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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : ApCiv 00008719520154036107 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000871-95.2015.4.03.6107/SP
2015.61.07.000871-5/SP
RELATORA : Desembargadora Federal MARLI FERREIRA
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
APELADO (A) : JOSE FIGUEROA E FILHOS LTDA
ADVOGADO : SP152121 ALESSANDRO AMBROSIO ORLANDI e outro (a)
No. ORIG. : 00008719520154036107 1 Vr ARACATUBA/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA MANDAMENTAL QUE RECONHECEU À IMPETRANTE O DIREITO DE COMPENSAR O INDÉBITO. OPÇÃO PELA RESTITUIÇÃO POR MEIO DE PRECATÓRIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 461 DO STJ. SATISFAÇÃO DO DIREITO RECONHECIDO NA VIA ADMINISTRATIVA. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO.
1. Após o trânsito em julgado da sentença que lhe reconheceu o direito à compensação do indébito relativo às contribuições ao PIS, à impetrante optou pela restituição dos valores indevidamente recolhidos, iniciando a execução da sentença, nos termos do art. 730, do CPC/73.
2. O mandado de segurança, embora constitua ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ), não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF) e sua concessão não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271 do STF).
3. Ainda que seja possível ao impetrante optar pela restituição, em detrimento da compensação inicialmente pleiteada, deve requerê-la na esfera administrativa, como lhe assegura o § 2º do art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996
4. O enunciado da Súmula 461/STJ ("O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado") não autoriza o contribuinte que obteve declaração judicial do direito à compensação tributária por meio de mandado de segurança, a buscar a repetição, em espécie, na via judicial, visto que "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (Súmula 269 do STF).
5. Reconhecida a inaplicabilidade da Súmula 461 do STJ às decisões proferidas em mandado de segurança, é de se admitir, de ofício, a ausência de interesse de agir, no que tange à execução da sentença, porquanto a satisfação do direito reconhecido pela via mandamental deve ser buscada na esfera administrativa.
6. De ofício, embargos à execução julgados extintos sem resolução de mérito. Apelação prejudicada.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, de ofício, reformar a sentença para reconhecer a ausência de interesse de agir no que tange à execução de sentença e julgar extintos os presentes embargos, sem resolução do mérito, ex vi do artigo 485, VI, CPC, restando prejudicada a apelação interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 01 de agosto de 2019.
MARLI FERREIRA
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): MARLI MARQUES FERREIRA:24
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Data e Hora: 07/08/2019 18:17:14



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000871-95.2015.4.03.6107/SP
2015.61.07.000871-5/SP
RELATORA : Desembargadora Federal MARLI FERREIRA
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
APELADO (A) : JOSE FIGUEROA E FILHOS LTDA
ADVOGADO : SP152121 ALESSANDRO AMBROSIO ORLANDI e outro (a)
No. ORIG. : 00008719520154036107 1 Vr ARACATUBA/SP

RELATÓRIO


Cuida-se de apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional) em face de sentença que julgou parcialmente procedentes os presentes embargos, determinando o prosseguimento da execução pelo valor indicado no cálculo apresentado pela Contadoria Judicial no importe de R$ 48.289,85, para fevereiro de 2015, condenando-a em honorários advocatícios equivalentes a 10% do valor da execução.


Requer a recorrente, em síntese, a redução do valor a ser restituído ao montante apontado na exordial, R$ 31.353,87.


Com contrarrazões da apelada, pugnando pelo desprovimento do recurso, vieram os autos ao Tribunal.


Em vista do enunciado das Súmulas 269 e 271 do C. STF, determinei a manifestação de ambas as partes.


O exequente, ora apelado, aduziu que as súmulas não tem aplicação ao presente feito visto que requereu no processo principal, mandado de segurança, a compensação/restituição do tributo pago indevidamente, razão porque, as decisões ali proferidas tem natureza declaratória, podendo ser "usado para fins de restituição/compensação de crédito". Requereu a apreciação do mérito, negando provimento ao recurso da União Federal. (fls. 49/57)


A União Federal, por sua vez, requereu a extinção da presente execução por entender que deve prevalecer a inteligência estampada nas referidas súmulas. (fls. 62/64)


É o relatório.



VOTO

O presente recurso será examinado e decidido em consonância com a CPC/73, considerando-se a data de julgamento e interposição do recurso de apelação (24/02/2016).


Trata-se, na origem, de mandado de segurança em que a impetrante "requer seja deferido liminarmente a medida, autorizando-se a autora a proceder a compensação dos valores pagos indevidamente a título de PIS no período Fevereiro de 1.990 a Dezembro de 1996, com as parcelas relativas aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a partir da sua concepção, com parcelas vencidas e vincendas, expedindo-se ofício à Delegacia Regional da Receita Federal da Região, a que está subordinada a Comarca em que está situada a empresa, para proceder a dita compensação. (...) Por fim, requer, com a total procedência do pedido, a concessão em definitivo da segurança, no sentido de ser garantido o direito da impetrante de proceder a compensação tal como requerida." (fl. 31 dos autos principais) (destaquei)


O Ministério Público às fls. 91/103, opinou, preliminarmente, face à inadequação da via eleita, pela convolação do mandamus em ação ordinária, e, no mérito, pela denegação da segurança.


O magistrado singular entendendo impossível a aludida convolação após a citação do réu, denegou a segurança pleiteada, declarando extinto o feito, sem julgamento de mérito, por falta de interesse processual. (fls. 109/112)


Nesta Corte, a E. Quarta Turma, tendo em conta o enunciado da Súmula 213 do C. STJ ("O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"), acolheu a preliminar suscitada pela impetrante em seu recurso e anulou a r. sentença (fls 169/172).


Em nova decisão, a ação mandamental foi julgada parcialmente procedente, sendo concedida a segurança para reconhecer à impetrante "o direito de compensar, com base na Lei nº 8.383/91, os valores indevidamente pagos a título de contribuição ao PIS, nos períodos indicados nos documentos de arrecadação juntados à petição inicial - exceto os pagamentos realizados antes de 09 de março de 1990, alcançados pela decadência - mas somente na parte que sobejar aos valores apurados com base no artigo , parágrafo único, da Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970" (destaquei). Estabeleceu, também, que sobre os valores a serem compensados incidiria "correção monetária, que será computada tendo como termo inicial a data de cada pagamento indevido, e juros de mora, tudo calculado com base nas tabelas que acompanham o Provimento nº 24/97, da E. Corregedoria-Geral da Justiça Federal da 3ª Região, excluída, todavia, a variação da taxa SELIC (Lei 9.250/95), por força do reconhecimento de sua inconstitucionalidade pelo Superior Tribunal de Justiça". (fls. 177/187)


Determinou, ainda, que a impetrante comunicasse formalmente à Delegacia da Receita Federal em Araçatuba com quais tributos federais iria proceder a compensação, comprovando nestes autos a comunicação feita ao órgão fazendário, bem como, consignou expressamente que "os Auditores Fiscais da Receita Federal terão amplos poderes para efetuar a conferência de todos os documentos pertinentes, de modo que lhes seja possível a apuração das bases de cálculo, das alíquotas, e também verificarem a regularidade da compensação ..."


O julgamento das apelações e da remessa oficial, restou assim ementado:


"MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEIS NºS 2.445/88 E 2.449/88. COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. ART. 499, DO CPC. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPC. TAXA SELIC. JUROS DE MORA. COMPENSAÇÃO IMEDIATA. VEDAÇÃO. ART. 170-A, DO CTN.
1. A ação versa sobre a compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao PIS, sob a égide dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88. Assim, o pedido de compensação dever ser analisado apenas em relação ao período em que os mencionados diplomas legais abrangem, ou seja, até a competência de fevereiro/96. A partir de então, os recolhimentos ao PIS obedeceram a nova sistemática estabelecida na MP nº 1.212/95, respeitado o prazo nonagesimal, nos termos do art. 195, § 6º, da CF. Compensação limitada a competência de fevereiro/96. Afastado o direito de compensação quanto às guias de recolhimento de fls. 62/64.
2. O prazo do contribuinte para reclamar a compensação é de dez anos - tese dos" cinco mais cinco ", sendo cinco anos a partir da data do pagamento ou da ocorrência do fato gerador (prazo decadencial da autoridade administrativa para homologar o lançamento), mais um qüinqüênio a contar-se da data da homologação tácita ou expressa (prazo prescricional - art. 174, do CPC). Precedentes do E. STJ. Reconhecida, na sentença, a compensação das parcelas recolhidas nos dez anos da propositura da ação.
3. Prescritas somente as parcelas acostadas aos autos e recolhidas anteriormente a dez anos da propositura da ação. Mandado de Segurança impetrado em 09.03.2000. DARF's de 18.02.1990 a 10.12.1996.
4. A LC nº 118/2005, em seu art. , a pretexto de interpretar dispositivo do CTN (art. 168, I), acabou por inovar o sistema normativo do Código Tributário Nacional, visto que modificou o termo inicial do prazo prescricional, na hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação.
5. As modificações introduzidas pelo art. , da LC nº 118/2005, somente poderá alcançar situações que venham ocorrer após a sua vigência, posto que a sua eficácia é prospectiva.
6. Insuscetível de dúvida a imediata aplicabilidade da decisão com a qual o Plenário do E. STF reconheceu a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nºs 2.445/88 e 2.449/88, os quais promoveram alterações na contribuição do PIS (base de cálculo, alíquota e prazo de recolhimento), em sede do RE nº 148.754-2, publicada em 04.03.94. A Resolução do Senado de nº 49, de 09.10.95, suspendendo a execução dos diplomas legais declarados inconstitucionais, opera erga omnes.
7. A compensação é admitida por autorização legal expressa. Ademais, deve-se evitar, quando juridicamente possível, a ocorrência do solve et repete.
8. Instruções Normativas editadas pela Administração Fazendária e quaisquer outros expedientes infralegais, tendentes a disciplinar a compensação tributária, não serão aplicados quando limitarem os termos da lei.
9. A compensação poderá ser efetuada entre quaisquer tributos e contribuições arrecadados/administrados pela SRF, a teor do art. 74, da Lei nº 9.430/96, com alteração dada pelo art. 49, da Lei 10.367/02 (Lei de Conversão da MP nº 66/02), bem como em razão da Instrução Normativa nº 210/02 da SRF (art. 21), e não mais exclusivamente entre tributos e contribuições da mesma espécie, como limitava a Lei 8.383/91 (art. 66, § 1º). Devendo, porém, obedecer aos limites legais estabelecidos no § 3º, do art. 74, da Lei nº 9.430/96, com alterações introduzidas pelas Leis nºs 10.367/02 e 10.833/03. Compensação deferida com tributos vencidos e vincendos sob a administração da SRF, como requerido.
10. As alterações legais que influam no direito controvertido, ainda que ocorridas após a propositura da ação, devem ser observadas pelo juiz na oportunidade da sentença. Art. 462, do CPC.
11. Considera-se como base de cálculo para o PIS o faturamento dos seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador (semestralidade), sem a incidência de correção monetária. Art. , parágrafo único, da LC nº 07/70. Matéria pacificada pelo C. STJ.
12. Não conhecida a apelação da impetrante, no que se refere à base de cálculo da contribuição, ante a falta de interesse recursal, nos termos do art. 499, do CPC, vez que reconhecida nos termos da inaugural.
13. Correção monetária a partir do recolhimento indevido, nos termos da Súm. nº 46, do extinto TFR, segundo os critérios estabelecidos no Prov. nº 24/97,da COGE da Justiça Federal da 3ª Região. Indevida a inclusão dos IPC's adotados no Prov. Nº 24/97 (janeiro/89 e março/90), vez que não alcançados pela lei.
14. A partir de 01.01.96 é devida a taxa SELIC, a título de juros e correção, cuja incidência é reconhecida em nossos Tribunais mesmo em favor do contribuinte, quando se tratar de compensações e repetições de indébito, nos termos da Lei nº 9.250/95 (art. 39, § 4º) e do Prov. nº 26/01, da E. CGJF-3ª Região. No período de aplicação da SELIC, não deverá incidir qualquer outro índice de correção monetária e juros, vez que é taxa de juros que embute fator de atualização. Sendo, pois, não acumulável com outros indexadores ou juros.
15. Juros de mora indevidos em sede de compensação, ante a ausência de mora da administração.
16. Vedada a compensação de tributos antes do trânsito em julgado da sentença. Súmulas nº 45, do E. TRF 4ª Região, e nº 212, do C. STJ. Art. 170-A, do CTN.
17. Matéria preliminar argüida pela União rejeitada.
18. Apelação da União, quanto ao mérito, parcialmente provida.
19. Remessa oficial parcialmente provida.
20. Apelação da impetrante parcialmente conhecida e, na parte conhecida, provida." (fls. 324/326)

Os embargos infringentes opostos pela impetrante não foram admitidos porquanto incabíveis contra acórdão proferido em sede de apelação em mandado de segurança.


Ambas as partes interpuseram recurso especial.


Em juízo de retratação, o Colegiado reapreciou o feito em 17/05/2012, restando o acórdão lavrado nos seguintes termos (fls. 492/501):


"TRIBUTÁRIO. PIS. DECRETOS-LEIS NºS 2.445/88 E 2.449/88. COMPENSAÇÃO COM TRIBUTOS DE MESMA ESPÉCIE. INCIDÊNCIA DA LEI Nº. 9.430/96. PRESCRIÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-C, § 7º, INCISO II, DO CPC. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. Cabível a restituição/compensação de valores recolhidos a maior, a título de Contribuição para o PIS, nos moldes dos Decretos-Leis nºs 2.445 e 2.449, de 1988, e declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (RE 148.754).
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 04.08.2011, ao julgar o Recurso Extraordinário nº. 566.621, acatou a tese de que o prazo simples de cinco anos, fixado pela Lei Complementar nº. 118/2005 para o pedido de ressarcimento de valores cobrados indevidamente, só vale a partir da entrada em vigor da lei complementar, isto é, 09.06.2005, elegendo como elemento definidor o ajuizamento da ação.
3. Desse modo, o art. 3º da Lei Complementar nº. 118/2005 aplica-se a todos os requerimentos administrativos formulados ou ações ajuizadas a partir do dia 09/6/2005, pouco importando que os fatos geradores dos tributos indevidamente recolhidos sejam anteriores a essa data. Por conseguinte, aos requerimentos e ações ajuizadas antes de 09/6/2005, aplica-se o prazo de 10 (dez) anos para a devolução do indébito, conforme a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 168, I, do CTN, antes do advento da Lei Complementar nº. 118/2005, julgamento este submetido ao regime do 543-C do CPC.
4. Considerando-se pois, que os valores recolhidos a maior correspondem ao período de fevereiro de 1990 a novembro de 1996, e que a ação foi ajuizada em março de 2000, a autora tem direito à restituição/compensação das importâncias pagas atinentes ao referido período, à exceção do mês de fevereiro/90, atingido pela prescrição.
5. O Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento no sentido de que, nos casos de compensação de tributos, a lei aplicável é aquela vigente à época do ajuizamento da ação, não podendo ser julgada a causa à luz do direito superveniente, tema submetido ao regime do art. 543-C do CPC por ocasião do julgamento do REsp 1.137.738/SP, Rel. Min. Luiz Fux (DJe 1/2/2010). Considerando a data do ajuizamento da ação, aplicável o regime da Lei nº. 9.430/96, por meio do qual as parcelas indevidamente recolhidas a título de PIS somente poderão ser compensadas com tributos da mesma espécie, à míngua de requerimento administrativo.
6. A atualização monetária dos valores recolhidos indevidamente deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução n.º 134/CJF, de 21/12/2010.
7. Quanto aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC) entendeu aplicável a taxa SELIC a partir de 1º/1/1996 (vigência da Lei n. 9.250/1995) na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser acumulada com outro índice, já que o seu cálculo abrange, além dos juros, a inflação do período. Observou-se, também, que, se os pagamentos forem efetuados após 1º/1/1996, o termo inicial para a incidência da referida taxa será a data do pagamento indevido. No entanto, se houver pagamentos anteriores à data da vigência da mencionada lei, a Taxa SELIC terá como termo inicial a data de 1º/1/1996.
8. Apelações e remessa oficial a que se dá parcial provimento."

Diante do novo julgamento, os recursos especiais de ambas as partes foram considerados prejudicados (fls. 505 e 506), transitando em julgado em 10/11/2014 (fls. 509).


Baixados os autos à Vara de origem, a impetrante atravessou petição (fls. 513/516) alegando que "o direito postulado no Mandado de Segurança visa declarar o direito a compensação tributária E TEM ESTA NATUREZA DECLARATÓRIA, sendo, portanto, um TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL PASSÍVEL TAMBÉM DO PEDIDO DE PAGAMENTO VIA RESTITUIÇÃO, CONFORME JURISPRUDÊNCIA FORMADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: [transcreve ementas do julgamento do REsp 1.212.708/RS e do REsp 614.577/SC]. Em razão das decisões acima, USANDO O AUTOR O MANDADO DE SEGURANÇA PARA DECLARAR O DIREITO AO CRÉDITO (SÚMULA 213 DO STJ) E HAVENDO OPÇÃO DO CONTRIBUINTE (SUMULA 461 DO STJ), requer o início do procedimento de execução de sentença para recebimento do crédito principal que atualizados até 02/2015 perfazem R$ 48.710,73 (quarenta e oito mil setecentos e dez reais e setenta e três centavos) - planilha anexa, intimando a ré UNIÃO FEDERAL conforme artigo 730 do CPC, para que em 10 dias oponha embargos ao valor do crédito pleiteado, decretando ao final o pagamento via REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR". [sic] (fls. 513/516)


Citada, a União apresentou os presentes embargos alegando excesso de execução, reconhecendo como devido apenas R$ 31.353,87 em 02/2015.


Os autos foram encaminhados à Contadoria do Juízo que apurou a quantia de R$ 48.289,85, para a mesma data (fl. 18/25).


Com a anuência da exequente (fl. 27) e discordância da União Federal (fl. 26), o magistrado sentenciou o feito, julgando parcialmente procedentes os embargos, determinando o prosseguimento da execução pelo valor indicado no cálculo apresentado pela Contadoria Judicial no importe de R$ 48.289,85, para fevereiro de 2015, condenando a Fazenda Nacional em honorários advocatícios equivalentes a 10% do valor da execução (fl. 29).


Feita a necessária digressão histórica, ressalto as peculiaridades da ação, cujo acórdão se encontra em execução.


O mandado de segurança, embora constitua ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula 213 do STJ), não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 do STF) e sua concessão não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria (Súmula 271 do STF).


Não há dúvidas de que, por via indireta, consequências de ordem patrimonial podem advir da concessão de mandado de segurança, mas não se pode obter, pelo mandado de segurança, diretamente, uma ordem de pagamento. (RE 48567, precedente considerado no julgamento da Súmula 271/STF).


Lembro, ainda, que na hipótese dos autos, a ação originária apenas teve prosseguimento porque ancorado no enunciado da Súmula 213 do C. STJ: "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" (destaquei), razão porque a sentença concedeu a segurança pleiteada para reconhecer ao impetrante tão somente o direito de compensar.


Dessa forma, a satisfação/concretude desse direito deve ser buscada na esfera administrativa, conforme pretendido inicialmente ("... requer seja deferido liminarmente a medida, autorizando-se a autora a proceder a compensação dos valores pagos indevidamente a título de PIS (...), expedindo-se ofício à Delegacia Regional da Receita Federal da Região (...) , para proceder a dita compensação" - fl. 31) e como lhe foi assegurado na sentença concessiva da segurança ("... Uma vez ocorrido o trânsito em julgado, e objetivando um melhor controle da compensação por parte da Fazenda Pública, determino que a impetrante, no prazo de 30 (trinta) dias, comunique formalmente à Delegacia da Receita Federal em Araçatuba com quais tributos federais irá proceder à compensação, comprovando nestes autos a comunicação feita ao órgão fazendário" - fl. 186).


E, ainda que seja possível à impetrante optar pela restituição, em detrimento da compensação inicialmente pleiteada, deve requerê-la na esfera administrativa, como lhe assegura o § 2º do art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e artigos 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996.


No tocante aos precedentes judiciais que alicerçam a opção do contribuinte pela execução ora embargada, observo que o e. Relator, Min. Herman Benjamin (REsp 1.212.708) fundamentou sua decisão no julgamento do REsp 1.114.404/MG submetida à sistemática do art. 543-C do CPC.


Na apreciação do citado representativo da controvérsia, o Min. Mauro Campbell Marques (Relator), a sua vez, se reportou ao julgamento do REsp 614.577/SC, onde foi discutido se apenas sentença condenatória seria título executivo, concluindo-se que, também "a sentença declaratória que, para fins de compensação tributária certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido".


Com base nesse entendimento é que foi editada a Súmula 461 do STJ: "O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". (aprovada em 08/2010)


Aludido enunciado, contudo, não autoriza o contribuinte que obteve declaração judicial do direito à compensação tributária por meio de mandado de segurança, a buscar a repetição em espécie na via judicial, com o recebimento em precatório.


Isto porque, segundo entendimento pacificado no C. Supremo Tribunal Federal, "o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança" (Súmula 269 do STF, aprovada em 12/1963)


Ou seja, na hipótese como a dos autos, em que o direito do contribuinte foi reconhecido em ação mandamental, a satisfação/concretude desse direito, seja por meio de compensação ou pela repetição, somente pode ser realizada administrativamente.


Não desconheço a existência de julgados do Superior Tribunal de Justiça permitindo ao contribuinte a opção de repetir por meio de precatório o crédito reconhecido pela via do mandado de segurança, com base na Súmula 461 do STJ, verbis:


"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDANDO DE SEGURANÇA. A SENTENÇA DECLARATÓRIA É TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL, DE MODO QUE O CONTRIBUINTE PODE OPTAR ENTRE A COMPENSAÇÃO E A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO. SÚMULA 416 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA FAZENDA NACIONAL DESPROVIDO.
1. Esta egrégia Corte Superior firmou entendimento de que a sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária, é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado) (cf. REsp. 1.212.708/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 9.5.2013).
2. Agravo Regimental da Fazenda Nacional desprovido." (destaquei)
(AgRg no REsp 1176713 / GO, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 07/10/2015)
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA CONDENATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO. POSSIBILIDADE.
1. A obtenção de decisão judicial favorável trânsita em julgado, proferida em ação condenatória, confere ao contribuinte a possibilidade de executar o título judicial, pretendendo o recebimento do crédito por via do precatório, ou proceder à compensação tributária.
2. Deveras, é cediço na Corte que cabe ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito por meio de precatório regular ou compensação, haja vista que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação (Precedentes: EREsp n.º 502.618/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 01/07/2005; REsp n.º 232.002/CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJU de 16/08/2004; REsp n.º 551.184/PR, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJU de 01/12/2003).
3. Recurso especial provido (art. 557, § 1º-A, CPC)"
(REsp 1000211/SC, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe de 09/10/2008)

E também desta Corte:


"EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL. PRETENSÃO EXECUTÓRIA NO MANDAMUS. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS CABÍVEL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS MODIFICATIVOS.
- Não obstante o mandado de segurança não produza efeitos patrimoniais pretéritos e não seja substitutivo da ação de cobrança (Súmulas 269 e 271 do C. STF), está consolidada a jurisprudência do C. STJ no sentido de que a decisão concessiva da segurança, transitada em julgado, constitui título executivo judicial em relação aos valores indevidamente recolhidos.
- Os embargos à execução constituem verdadeira ação de conhecimento. Por ser ação autônoma, ainda que derivada de ação mandamental, sempre que verificada a sucumbência é devida a condenação em honorários advocatícios. Precedentes do C. STJ.
- Embargos de Declaração acolhidos, com caráter infringente, para dar provimento à apelação da União Federal e parcial provimento à apelação da parte embargada, julgando parcialmente procedentes os Embargos à Execução. (destaquei)
(Ap 2015.61.00.009081-9/SP, Rel. Des. Federal SOUZA RIBEIRO, Segunda Turma, D.E. 21/11/2017)

Ressalto, entretanto, que em nenhum dos precedentes considerados no julgamento da Súmula 461 do STJ (REsp 1.114.404/MG, REsp 891.758/SP, REsp 798.166/RJ, EREsp 609.266/RS e EREsp 502.618/RS) foi possível identificar que se tratava de mandado de segurança.


Mantenho, pois, meu entendimento quanto à inaplicabilidade da referida súmula (461) aos mandados de segurança. Pensar diferente representaria emprestar às decisões mandamentais, caráter condenatório, próprio de ação de cobrança, o que é vedado pelas Súmulas 269 e 271 do STF.


Assim tenho me posicionado inclusive em sede de reexame de recurso previsto no art. 1.040, II, do CPC. Confira-se:


"PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. SÚMULA 461, STJ E RESP 1.114.404/MG. NÃO APLICAÇÃO. NÃO RETRATAÇÃO.
1. Com efeito, o referido julgado baseou-se nas Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, e por tratar-se de sentença mandamental não se aplicam as disposições contidas na Súmula 461 do STJ, nem o entendimento firmado no julgamento do REsp 1.114.404/MG, tema 228.
2. Acórdão que negou provimento ao agravo de instrumento mantido.
(AI 2014.03.00.032204-8/SP, Rel. Des. Federal Marli Ferreira, Quarta Turma, j. 18/12/2018)

Revela-se, portanto, inadequada a decisão do juízo de primeiro grau que, sob pretexto de dar cumprimento a sentença mandamental exclusivamente declaratória, determinou ao fisco a satisfação do crédito em valor certo, assumindo, assim, caráter condenatório de ação de cobrança, que, como cediço, não é próprio de mandado de segurança, consoante inteligência das Súmulas do STF já mencionadas.


Reconhecida a inaplicabilidade da Súmula 461 do STJ às decisões proferidas em mandado de segurança, é de se admitir, de ofício, a ausência de interesse de agir, no que tange à execução da sentença, porquanto a satisfação do direito reconhecido pela via mandamental deve ser buscada na esfera administrativa. Consequentemente, os presentes embargos devem ser extintos sem resolução do mérito, ex vi do art. 267, VI, CPC/73 (art. 485, VI, NCPC), restando prejudicada a apelação interposta.


Considerando que foi a impetrante, ora embargada, quem, ao iniciar a execução da sentença mandamental nos termos do art. 730, CPC/73, deu causa à oposição dos presentes embargos, impõe-se-lhe a condenação em honorários advocatícios, que fixo em 10% do valor atribuído à causa, em conformidade com o Princípio da Causalidade.


Ante o exposto, de ofício, reformo a sentença, para reconhecer a ausência de interesse de agir no que tange à execução de sentença e julgo extintos os presentes embargos, sem resolução do mérito, ex vi do art. 267, VI, CPC/73 (art. 485, VI, NCPC), restando prejudicada a apelação interposta.


É como voto.


MARLI FERREIRA
Desembargadora Federal


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