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16 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : ApCiv 00097496320164036110 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009749-63.2016.4.03.6110/SP
2016.61.10.009749-0/SP
RELATORA : Desembargadora Federal CECÍLIA MARCONDES
APELANTE : CD ONE CORPORATION DO BRASIL LTDA -ME
ADVOGADO : SP193657 CESAR AUGUSTUS MAZZONI e outro (a)
APELADO (A) : Agencia Nacional de Telecomunicações ANATEL
ADVOGADO : SP163717 FABIO EDUARDO NEGRINI FERRO e outro (a)
No. ORIG. : 00097496320164036110 3 Vr SOROCABA/SP

EMENTA

EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO CIVIL. DECISÃO QUE ENCERRA A INSTRUÇÃO. PRELIMINAR EM APELAÇÃO. CABIMENTO. CONTRIBUIÇÃO AO FUST. ARBITRAMENTO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DOCUMENTÇÃO FISCAL. PROVA PERICIAL CONTÁBIL. NECESSIDADE.
1. Pretende a apelante seja recalculado, com base nos documentos essenciais que teriam sido carreados aos autos, o montante apurado pela exequente a título de contribuição ao FUST/FUNTELL devido no exercício de 2012, cuja incidência deve se limitar à prestação de serviços de telecomunicação.
2. Conquanto a decisão que analisa a produção de provas, encerrando a instrução, não seja passível de impugnação por meio de agravo de instrumento, a matéria nele versada pode ser arguida em sede de preliminar de apelação, a teor do art. 1.009, § 1º, do CPC. Precedentes.
3. Do procedimento de fiscalização conduzido perante a ANATEL, denota-se que, diante da inércia do embargante/executado em entregar os documentos necessários à apuração do valor devido, houve o arbitramento das receitas auferidas no exercício de 2012, por meio do qual foi apurado o importe de R$ 42.465,04 (quarenta e dois mil quatrocentos e sessenta e cinco reais e quatro centavos) a título de contribuição ao FUST devido no período.
4. Conquanto legítimo o arbitramento, na forma empreendida pela exequente, a embargante trouxe aos autos elementos informativos tendentes a, em tese, impugnar os termos da conclusão exarada no correspondente processo administrativo.
5. Não havendo que se falar em inexistência de substrato probatório apto à aferição da exatidão do montante devido a título de contribuição ao FUST incidente no exercício de 2012, pertinente a realização de perícia contábil para o desate da controvérsia, na forma requerida pela embargante/executada, a ensejar a anulação da sentença pela ocorrência de cerceamento de defesa.
6. Apelação provida.

ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 07 de agosto de 2019.
CECÍLIA MARCONDES
Desembargadora Federal Relatora


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES:10034
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009749-63.2016.4.03.6110/SP
2016.61.10.009749-0/SP
RELATORA : Desembargadora Federal CECÍLIA MARCONDES
APELANTE : CD ONE CORPORATION DO BRASIL LTDA -ME
ADVOGADO : SP193657 CESAR AUGUSTUS MAZZONI e outro (a)
APELADO (A) : Agencia Nacional de Telecomunicações ANATEL
ADVOGADO : SP163717 FABIO EDUARDO NEGRINI FERRO e outro (a)
No. ORIG. : 00097496320164036110 3 Vr SOROCABA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por CD One Corporation do Brasil Ltda - ME em face de sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, tendo em vista que a técnica de lançamento por arbitramento, na forma empreendida, não permite a revisão da incidência da contribuição do FUST/FUNTTEL sobre os serviços de "desenvolvimento de e-sites, sistema de e-commerce e consultoria de sistemas de informações" que teriam sido realizados equivocadamente pela autoridade no âmbito do processo administrativo tributário. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, a ser atualizado nos termos do disposto pela Resolução CJF 267/13, desde a prolação da sentença até a data do efetivo pagamento.

Em suas razões de recurso, sustenta a recorrente, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa, porquanto, ainda que tenha trazido aos autos os documentos tidos por necessários ao cálculo da contribuição do FUST incidente no exercício de 2012, não houve a realização de prova pericial contábil, embora tenha expressamente requerido em sua inicial.

No mérito, aduz, em suma, que não teria deixado de atender à notificação empreendida pela exequente no âmbito administrativo, ministrando-lhe os documentos que teriam sido exigidos, os quais só não teriam sido examinados por desídia. Assim, não se mostra devido o montante calculado por meio de arbitramento, já que deixou de desconsiderar as atividades que não se sujeitam à incidência da exação ora discutida.

Apresentadas as contrarrazões.

É o relatório.


CECÍLIA MARCONDES
Desembargadora Federal Relatora


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009749-63.2016.4.03.6110/SP
2016.61.10.009749-0/SP
RELATORA : Desembargadora Federal CECÍLIA MARCONDES
APELANTE : CD ONE CORPORATION DO BRASIL LTDA -ME
ADVOGADO : SP193657 CESAR AUGUSTUS MAZZONI e outro (a)
APELADO (A) : Agencia Nacional de Telecomunicações ANATEL
ADVOGADO : SP163717 FABIO EDUARDO NEGRINI FERRO e outro (a)
No. ORIG. : 00097496320164036110 3 Vr SOROCABA/SP

VOTO

Pretende a apelante seja recalculado, com base nos documentos essenciais que teriam sido carreados aos autos, o montante apurado pela exequente a título de contribuição ao FUST/FUNTELL devido no exercício de 2012, cuja incidência deve se limitar à prestação de serviços de telecomunicação.
Inicialmente, insta salientar que, ainda que a produção de prova pericial contábil tenha sido expressamente requerida, houve a prolação de decisão que encerrou a fase instrutória nos seguintes termos (fls. 19 e 137):

"Tendo em vista não haver necessidade de produção de outras provas, configurando-se hipótese de julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 355, inciso I, do CPC/2015, tornem os autos conclusos para prolação de sentença"

Com efeito, conquanto tal pronunciamento não seja passível de impugnação por meio de agravo de instrumento, a matéria nele versada pode ser arguida em sede de preliminar de apelação, a teor do art. 1.009, § 1º, do CPC, in verbis:

Art. 1.009. Da sentença cabe apelação.
§ 1º As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões.

Neste sentido (g.n.):

PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRODUÇÃO DE PROVAS - ARTIGO 1.015 - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - INDISPONIBILIDADE DE BENS - CAUTELAR - RESPONSABILIDADE - INSTRUÇÃO PROCESSUAL - DESPESAS EXTRAVAGANTES. 1. No atual sistema processual, não há autorização legal para interposição de agravo de instrumento contra a decisão que analisa a produção de provas. 2. Optou-se, de um lado, pela limitação no manejo do agravo de instrumento, compensado, de outro, pela inocorrência de preclusão e possibilidade de retomada dos temas, em preliminar de apelação, nos termos do artigo 1.009, § 1º, do Código de Processo Civil. 3. O Código Processual vigente é o resultado de recente debate legislativo. Não cabe ao Poder Judiciário, sem a observância do rito constitucional, negar vigência a normas jurídicas e, menos ainda, afrontar a reiterada vontade democrática do Congresso Nacional. (...) 7. Agravo de instrumento conhecido em parte e, na parte conhecida, provido.
(TRF3 - AI 5022412-19.2017.4.03.0000, Juiz Federal Convocado JOSE EDUARDO DE ALMEIDA LEONEL FERREIRA, 6ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 12/06/2019)

No caso dos autos, o débito tributário a ser satisfeito, no montante de R$ 123.267,67 (cento e vinte e três mil duzentos e sessenta e sete reais e sessenta e sete centavos), refere-se à contribuição ao FUST, apurada no exercício de 2012.
Do procedimento de fiscalização correspondente, conduzido perante a ANATEL, denota-se que, diante da inércia do embargante/executado em entregar os documentos necessários à apuração do valor devido, houve o arbitramento das receitas auferidas no exercício de 2012, por meio do qual foi apurado o importe de R$ 42.465,04 (quarenta e dois mil quatrocentos e sessenta e cinco reais e quatro centavos) a título de contribuição ao FUST devido no período (fl. 136).
Para tanto, considerou-se pela Administração que (g.n.):

"A entidade não apresentou a documentação solicitada pela Anatel através dos requerimentos citados, portanto esta fiscalização arbitrou os valores devidos pela entidade ao FUST/FUNTTEL, seguindo o procedimento de arbitramento descrito no item 6.2.1.3, alínea a, do Procedimento de Fiscalização dos Valores Devidos ao FUST e ao FUNTTEL, FIS.PF019 (Anexo VIII). Como referência, para aplicação do procedimento acima, foram utilizadas as receitas apuradas pela fiscalização realizada por esta Agência para o exercício de 2010, Relatório nº 0943/2014/GR01 (Anexo IX). Conforme procedimento tomou-se a receita de dezembro de 2010, R$ 17.627,45, constante do Relatório 0943/2014/GR01 (Anexo IX), e sobre esta aplicou o índice de 16,72% média aritmética das taxas de variação mensal das receitas auferidas no exercício de 2010, isto para arbitrar a receita do mês de janeiro de 2011. Sobre esta receita de janeiro aplicou-se novamente o índice para arbitrar as receitas dos meses subsequentes, até completar o exercício de 2012. Da base de cálculo não foram deduzidos ICMS, PIS e Cofins, pois não há dados contábeis suficientes, visto que a documentação solicitada não foi disponibilizada pela prestadora e que cace ao contribuinte a comprovação de tais valores para se beneficiar da dedução na base de cálculo da contribuição ao fundo, não sendo possível arbitrar tais deduções por ausência de previsão legal no CTN"

Conquanto não tenha sido demonstrado que o contribuinte teria se desincumbido de tal encargo na seara administrativa, houve a juntada aos autos de mídia digital em que constam, dentre outros documentos, os balancetes, balanço patrimonial, DACONS, DIPJ e DRE do exercício de 2012, cuja ausência, consoante expendido acima, teria levado a Anatel a proceder ao arbitramento dos valores devidos ao FUST (fl. 89).
Neste sentido, conquanto legítimo o arbitramento, na forma empreendida pela exequente, a embargante trouxe aos autos elementos informativos tendentes a, em tese, impugnar os termos da conclusão exarada no correspondente processo administrativo.
Nada obstante, considerou-se na r. sentença ora combatida que (fls. 161/168):

"Entretanto, analisando o aludido processo administrativo, verifica-se que não houve lançamento de ofício a partir da identificação concreta por parte da autoridade fiscal de cada serviço prestado, e sim, feito pela modalidade de"arbitramento", em face da ausência de fornecimento pela empresa embargante da documentação discriminada sore as receitas auferidas (...) Desta forma, os fundamento trazido pela embargante, quais sejam, a incompatibilidade entre tais serviço e a incidência tributária, não se verificou, já que demonstrado nos autos que os créditos foram constituídos a partir de outros critérios que não a identificação destes serviços"

Assim, não havendo que se falar em inexistência de substrato probatório apto à aferição da exatidão do montante devido a título de contribuição ao FUST incidente no exercício de 2012, pertinente a realização de perícia contábil para o desate da controvérsia, na forma requerida pela embargante/executada, a ensejar a anulação da sentença pela ocorrência de cerceamento de defesa.
Sobre o tema (g.n.):

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. RECURSO ADMINISTRATIVO. PROVA PERICIAL. NECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Existindo no acórdão embargado omissão ou contradição a serem sanadas, acolhem-se os embargos opostos sob tais fundamentos. 2. Com razão a embargante, uma vez que restou omisso o v. acórdão ao apontar que os cálculos da administração fazendária não foram desconstituídos pelo contribuinte em suas razões de recurso e a mera discordância sem apontamento dos possíveis erros de apuração do Fisco, não é suficiente a tornar necessária a perícia contábil. 3. No caso, os apontamentos feitos pela parte autora necessitam da prova pericial contábil, imprescindível para o deslinde da causa, de modo que deve ser dado provimento ao agravo retido, anulando-se a r. sentença recorrida ante a ocorrência de cerceamento de defesa. 4. Embargos de declaração acolhidos, para sanar a omissão apontada e, em caráter infringente, dar provimento ao agravo retido.
(TRF3 - ApCiv 0002908-77.2005.4.03.6000, DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/06/2019)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FGTS. LEI 6.830/80. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA PERICIAL. INVIABILIDADE. PAGAMENTO. DOCUMENTAÇÃO JUNTADA EM APELAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 16, § 2º, LEF. NULIDADE CDA AFASTADA. 1. Em face do disposto no artigo 14 da Lei n. 13.105/2015, aplica-se a esse caso o CPC/73. 2. Cumpre ao magistrado de primeira instância a avaliação da pertinência da produção de perícia contábil. Eventual deferimento está condicionado à sua imprescindibilidade para análise e julgamento da matéria, o que não se verificou no caso em exame. Precedentes do TRF3. 3. O artigo 3º da Lei n. 6.830/80 estabelece a presunção de liquidez e certeza da dívida ativa regularmente inscrita, que apenas pode ser ilidida por prova inequívoca a cargo do sujeito passivo ou do executado. 4. A certidão de inscrição em dívida ativa deve conter os requisitos do artigo , §§ 5º e 6º, da Lei n. 6.830/80, com vistas a formalizar o título executivo extrajudicial que fundamenta a execução fiscal. 5. Em se tratando da ação de embargos à execução fiscal, é exigência legal de admissibilidade, que o executado deve juntar de plano os documentos essenciais e os comprobatórios das suas alegações. 6. No caso dos autos a documentação foi juntada na apelação, o que contraria o disposto no artigo 16, § 2º, da Lei 6.830/80. 7. A embargante não conseguiu ilidir a presunção de liquidez e certeza do título executivo. 8. Apelação não provida.
(TRF3 - ApCiv 0010247-84.2006.4.03.9999, JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS, QUINTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/12/2017.)

Ante o exposto, dou provimento à apelação, a fim de que os autos retornem ao d. juízo de piso para a realização de perícia.
É como voto.

CECÍLIA MARCONDES
Desembargadora Federal Relatora


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES:10034
Nº de Série do Certificado: 288573E2AF8B3433
Data e Hora: 07/08/2019 18:32:02