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Inteiro Teor
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EMENTA
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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Data e Hora: | 08/08/2019 19:01:47 |
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RELATÓRIO
O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator):Trata-se de recurso de apelação interposto por Icla S/A Comércio, Indústria e Exportação contra a r. sentença que julgou improcedente a ação anulatória de débito fiscal ajuizada contra a União.
O juiz de primeiro grau reconheceu que a atividade preponderante da apelante é a industrialização de produtos e não a prestação de serviços, razão pela qual deve incidir o IPI em detrimento do ISS na produção realizada.
Sua Excelência, ainda, condenou a apelante nos honorários advocatícios, fixados no patamar de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
A autora, ora apelante, aduz que:
a) preliminarmente, ocorreu o cerceamento de defesa, visto que não fora realizada a perícia requerida para a verificação da atividade preponderante, razão pela qual a r. sentença deve ser anulada;
b) ocorrera a prescrição para os créditos tributários, pois a sua constituição se dera através da entrega da declaração pelo contribuinte em período anterior a julho de 2002 e, no momento do ajuizamento da ação (20.10.2007, f. 02), aqueles ainda não foram objeto de execução fiscal;
c) não incide o IPI sobre a atividade de composição gráfica, devendo ser anulados os lançamentos combatidos nos presentes autos;
d) alternativamente, os honorários advocatícios fixados na r. sentença demonstram-se exorbitantes, devendo ser reduzidos.
Com as contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.
Foi determinada a juntada da cópia das execuções fiscais que cobram os créditos tributários dos presentes autos, providência cumprida através de mídia digital.
Intimada a trazer aos autos a comprovação da data de rescisão do parcelamento instituído pela Lei nº 9.964/00, a União trouxe documentos, manifestando-se pela não ocorrência da prescrição para o caso vertente.
A apelante quedou-se inerte.
É o relatório.
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VOTO
O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): Preliminarmente, deve ser afastada a alegação de cerceamento de defesa, em razão da ocorrência da preclusão lógica e temporal.
Isto porque, conforme se verifica na publicação do Diário da Justiça Eletrônico de 10.12.2010, a apelante fora intimada do indeferimento de prova pericial, porém, quedou-se inerte, não apresentando o recurso competente em tempo próprio.
Portanto, deve ser reconhecido os efeitos da preclusão para a realização de prova pericial contábil no caso sub judice. Nesse sentido, já decidiu o C. Superior Tribunal de Justiça e essa E. Terceira Turma, confiram-se:
Rememore-se que, quando a questão de produção de prova resta preclusa, não há nulidade a ser declarada na decisão que não reconhece o direito por ausência de provas, nesse diapasão é a jurisprudência pátria:
Afastada a preliminar processual, adentra-se à prejudicial de mérito.
Quanto à prescrição, constam 126 (cento e vinte e seis) fatos imponíveis tributários descritos no auto de infração de f. 1044-1090 e em relação a estes, as situações apresentam-se de forma diversa, razão pela qual é necessário o seu agrupamento para definir o termo inicial e final do prazo extintivo, conforme segue:
O primeiro ponto que deve se ter em mente é que a constituição de todos os fatos imponíveis ocorreu em 31.08.2000, momento em que o contribuinte fora intimado do auto de infração lavrado.
Outro ponto de vital importância é que em relação a determinados fatos imponíveis, ocorrera o parcelamento instituído pela Lei nº 9.964/00, conforme demonstra o documento de f. 1096-1108, o que acarreta na interrupção do prazo prescricional, o qual teve retomada a sua contagem em 17.01.2009, momento em que rescindido o parcelamento, conforme demonstra o documento de f. 1342.
Fixe-se que em relação à maioria dos fatos imponíveis foi ajuizada a execução fiscal de nº 2009.61.19.008574-9 (0008574-51.2009.4.03.6119) em 30.07.2009, com o despacho que ordena a citação datado de 05.08.2009 (f. 232, daqueles autos), porém em relação às demais, não há notícia nos autos de que os créditos tributários foram extintos por qualquer uma das formas admitidas na legislação de regência ou que ao menos tiveram prosseguimento na cobrança ou suspenso por qualquer outra forma.
Do parágrafo acima, podemos inferir que em referência aos fatos imponíveis dos quais foi ajuizada a execução fiscal, a prescrição interrompera-se em 05.08.2009, porém em relação às demais, o prazo continuou transcorrendo.
Passa-se à descrição dos fatos imponíveis de período de apuração que foram parcelados e que tiveram o seu prazo prescricional interrompido em 26.04.2000 (f. 1093) e que iniciou novamente o seu transcurso em 17.01.2009 (f. 1342): 20/02/1996, 29/02/1996, 10/03/1996, 20/03/1996, 10/04/1996, 20/04/1996, 30/04/1996, 10/05/1996, 20/05/1996, 31/05/1996, 10/06/1996, 20/06/1996, 30/06/1996, 10/07/1996, 20/07/1996, 31/07/1996, 20/08/1996, 31/08/1996, 10/09/1996, 20/09/1996, 30/09/1996, 10/10/1996, 20/10/1996, 31/10/1996, 10/12/1996, 20/12/1996, 31/12/1996, 10/10/1997, 20/10/1997, 31/10/1997, 10/11/1997, 20/11/1997, 30/11/1997, 10/12/1997, 20/12/1997, 31/12/1997, 10/01/1998, 20/01/1998, 31/01/1998, 10/02/1998, 20/02/1998, 10/03/1998, 20/03/1998, 31/03/1998, 10/04/1998, 20/04/1998, 30/04/1998, 10/05/1998, 20/05/1998, 31/05/1998, 10/06/1998, 20/06/1998, 30/06/1998, 10/07/1998, 20/07/1998, 31/07/1998, 10/08/1998, 20/08/1998, 31/08/1998, 10/09/1998, 20/09/1998, 30/09/1998, 10/10/1998, 20/10/1998, 31/10/1998, 10/11/1998, 20/11/1998, 30/11/1998, 10/12/1998, 20/12/1998, 31/12/1998, 10/01/1999, 20/01/1999, 31/01/1999, 10/02/1999, 20/02/1999, 28/02/1999, 10/03/1999, 20/03/1999, 31/03/1999, 10/04/1999, 20/04/1999, 30/04/1999, 10/05/1999, 20/05/1999, 31/05/1999, 10/06/1999, 20/06/1999, 30/06/1999, 10/07/1999, 20/07/1999, 31/07/1999, 10/08/1999, 20/08/1999, 31/08/1999, 10/09/1999, 20/09/1999, 30/09/1999, 10/10/1999, 20/10/1999, 31/10/1999, 10/11/1999, 20/11/1999, 30/11/1999, 10/12/1999, 20/12/1999 e 31/12/1999.
Já os períodos de apuração que tiveram o prazo interrompido pelo despacho que ordenou a citação na execução fiscal de nº 0008574-51.2009.4.03.6119 foram os seguintes: 20/04/1996, 30/04/1996, 20/05/1996, 10/06/1996, 20/06/1996, 30/06/1996, 10/07/1996, 20/07/1996, 31/07/1996, 10/08/1996, 20/08/1996, 31/08/1996, 10/09/1996, 20/09/1996, 30/09/1996, 10/10/1996, 20/10/1996, 31/10/1996, 10/12/1996, 20/12/1996, 31/12/1996, 10/10/1997, 20/10/1997, 31/10/1997, 10/11/1997, 20/11/1997, 30/11/1997, 10/12/1997, 20/12/1997, 31/12/1997, 10/01/1998, 20/01/1998, 31/01/1998, 10/02/1998, 20/02/1998, 28/02/1998, 10/03/1998, 20/03/1998, 31/03/1998, 10/04/1998, 20/04/1998, 30/04/1998, 10/05/1998, 20/05/1998, 31/05/1998, 10/06/1998, 20/06/1998, 30/06/1998, 10/07/1998, 20/07/1998, 31/07/1998, 10/08/1998, 20/08/1998, 31/08/1998, 10/09/1998, 20/09/1998, 30/09/1998, 10/10/1998, 20/10/1998, 31/10/1998, 10/11/1998, 20/11/1998, 30/11/1998, 10/12/1998, 20/12/1998, 31/12/1998, 10/01/1999, 20/01/1999, 31/01/1999, 10/02/1999, 20/02/1999, 28/02/1999, 10/03/1999, 20/03/1999, 31/03/1999, 10/04/1999, 20/04/1999, 30/04/1999, 10/05/1999, 20/05/1999, 31/05/1999, 10/06/1999, 20/06/1999, 30/06/1999, 10/07/1999, 20/07/1999, 31/07/1999, 10/08/1999, 20/08/1999, 31/08/1999, 10/09/1999, 20/09/1999, 30/09/1999, 10/10/1999, 20/10/1999, 31/10/1999, 10/11/1999, 20/11/1999, 30/11/1999, 10/12/1999, 20/12/1999, 31/12/1999, 10/01/2000, 20/01/2000, 31/01/2000, 10/02/2000, 20/02/2000, 29/02/2000, 10/03/2000 e 31/03/2000.
Em razão do acima exposto, temos que os fatos geradores dos seguintes períodos de apuração encontram-se prescritos: 30/09/1995, 10/10/1995, 31/10/1995, 10/11/1995, 20/11/1995, 30/11/1995, 10/12/1995, 20/12/1995, 10/02/1996, 20/02/1996, 29/02/1996, 10/03/1996, 20/03/1996, 10/04/1996, 10/05/1996, 31/05/1996, 10/08/1996, 28/02/1998, 10/01/2000, 20/01/2000, 31/01/2000, 10/02/2000, 20/02/2000, 29/02/2000, 10/03/2000 e 31/03/2000.
Em relação aos demais fatos imponíveis de período de apuração diverso do descrito no parágrafo acima, o parcelamento, bem como a prolação do despacho que ordena a citação na execução fiscal em momento anterior ao termo final da prescrição, não os tornou extintos, razão pela qual se mantêm exigíveis e, em relação a estes passa-se à análise do mérito.
A autora alega, em apartada síntese, que a atividade preponderante é a prestação de serviços gráficos, exclusivamente personalizados, de caráter nitidamente de "um fazer", o que atrairia a incidência do ISSQN em detrimento do IPI, pretendido pela Fazenda Pública Nacional, ao lavrar os autos de infrações combatidos.
Nesta seara, há de se diferenciar a atividade primária da secundária e, com ilustre brilhantismo, a r. sentença vergastada explanou a atividade da autora, demonstra como inequívoco o caráter secundário da composição gráfica, indicando que a industrialização se perfaz como a principal da sociedade empresária.
Trago excerto da r. sentença que trata sobre o tema (f. 1258-1262):
Pelo tudo o quanto exposto, é inarredável que a composição gráfica sob encomenda é atividade secundária da sociedade empresária, razão pela qual é devida a incidência do IPI, nos termos tais quais lançados no auto de infração, dos fatos imponíveis sobre os quais não recaiu a prescrição.
Apenas a caráter elucidativo, trazem-se precedentes que seguem o mesmo entendimento acima mencionado:
Frise-se ademais, que em julgamento em relação à matriz da pessoa jurídica apelante, o mesmo entendimento foi fixado por este E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região:
Em razão da parcial procedência dos pedidos formulados e, por se tratar de demanda ajuizada e sentenciada sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, entende-se por aplicável o artigo 21, caput, daquele diploma lega, devendo ser recíproca e proporcionalmente distribuídos os ônus de sucumbência.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto, conforme fundamentação supra.
É como voto.
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