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1 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Processo
AC 4864 SP 2005.61.04.004864-0
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Julgamento
21 de Agosto de 2008
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO HADDAD
Documentos anexos
Inteiro TeorAC_4864_SP_1266881965484.pdf
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Inteiro Teor

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

MINUTA DE JULGAMENTO FLS.

*** QUARTA TURMA ***

2005.61.04.004864-0 1221405 AC-SP

PAUTA: 21/08/2008 JULGADO: 21/08/2008 NUM. PAUTA: 00029

RELATOR: DES.FED. ROBERTO HADDAD

PRESIDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR: DES.FED. FABIO PRIETO

PRESIDENTE DA SESSÃO: DES.FED. FABIO PRIETO

PROCURADOR (A) DA REPÚBLICA: Dr (a). RITA DE FÁTIMA DA FONSECA

AUTUAÇÃO

APTE : SILVIO ROBERTO SMERA ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C

APDO : União Federal (FAZENDA NACIONAL) ADVOGADO (S)

ADV : PAULO HENRIQUE CREMONEZE PACHECO

ADV : MIRIAM APARECIDA P DA SILVA E LÍGIA SCAFF VIANNA

SUSTENTAÇÃO ORAL

CERTIDÃO

Certifico que a Egrégia QUARTA TURMA, ao

apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão

realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, negou provimento à

apelação, nos termos do voto do Relator.

Votaram os (as) DES.FED. SALETTE NASCIMENTO e DES.FED.

FABIO PRIETO.

_________________________________

WALDIRO PACANARO FILHO

Secretário (a)

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

PROC. : 2005.61.04.004864-0 AC 1221405

ORIG. : 4 Vr SANTOS/SP

APTE : SILVIO ROBERTO SMERA ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C

ADV : PAULO HENRIQUE CREMONEZE PACHECO

APDO : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADV : MIRIAM APARECIDA P DA SILVA E LÍGIA SCAFF VIANNA

RELATOR : DES.FED. ROBERTO HADDAD / QUARTA TURMA

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO HADDAD (Relator).

Trata-se de apelação em ação de rito ordinário, na qual se objetiva a restituição dos valores pagos no período de 1995 a 2004 a título de contribuição social sobre o faturamento – COFINS, em razão da isenção prevista no art. da Lei Complementar nº 70/91,

afastando-se as alterações trazidas pela Lei n.º 9.430/96. Subsidiariamente, requer seja afastada a Lei n.º 9.718/98 no tocante à

alteração da alíquota de 2% a 3%. Foi atribuído à causa o valor de R$ 415.188,21 (quatrocentos e quinze mil, cento e oitenta e oito reais e vinte e um centavos). A ação ajuizada em 06.06.2005.

Darf’s recolhidas no período de 10.01.1995 a 14.05.2004.

Em decisão de fls. 82/83, foi indeferida a antecipação dos efeitos da tutela.

Por sentença às fls. 122/134, a MM.ª Juíza julgou improcedentes os pedidos e condenou a autora ao pagamento das despesas

processuais e honorários advocatícios, os quais foram arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

A autora, em suas razões de apelo às fls. 139/150, sustenta a invalidade da revogação da isenção concedida pela Lei Complementar 70/91 pela Lei n.º 9.436/96, em face da violação ao princípio da hierarquia das leis. Subsidiariamente, na hipótese de não ser

concedida a isenção, requer seja reconhecida a inconstitucionalidade da Lei n.º 9.718, no tocante à alteração da alíquota de 2% para 3%.

Com as contra-razões apresentadas pela União, subiram os autos a este E. Tribunal e, após distribuição, vieram-me conclusos.

É o relatório.

ROBERTO HADDAD

Desembargador Federal

Relator

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

PROC. : 2005.61.04.004864-0 AC 1221405

ORIG. : 4 Vr SANTOS/SP

APTE : SILVIO ROBERTO SMERA ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C

ADV : PAULO HENRIQUE CREMONEZE PACHECO

APDO : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADV : MIRIAM APARECIDA P DA SILVA E LÍGIA SCAFF VIANNA

RELATOR : DES.FED. ROBERTO HADDAD / QUARTA TURMA

VOTO

O EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL ROBERTO HADDAD (Relator).

A presente ação discute a exigibilidade do recolhimento da contribuição para o financiamento da seguridade social – COFINS, pelas sociedades civis de prestação de serviços de profissão regulamentada, em decorrência da revogação da isenção conferida pela Lei

Complementar nº 70/91 pela Lei nº 9.430/96. Subsidiariamente, na hipótese de não ser concedida a isenção, requer seja reconhecida a inconstitucionalidade da Lei n.º 9.718, no tocante à alteração da alíquota de 2% para 3%.

A COFINS foi instituída pela Lei Complementar nº 70/91, com fundamento no artigo 195, inciso I da Constituição Federal:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre

a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço,

mesmo sem vínculo empregatício;

a receita ou o faturamento;

o lucro; “

A Lei Complementar nº 70/91 previa isenção às sociedades civis de prestação de serviços, consoante o artigo , inciso II:

“Art. 6º. São isentas da contribuição:

(...)

II – as sociedades civis de que trata o art. , do Decreto-lei nº 2.397, de 21 de dezembro de 1987;”

Por sua vez, o artigo do Decreto-lei nº 2.397/87 determinava:

“Art. 1º A partir do exercício financeiro de 1989, não incidirá o Imposto de Renda das pessoas jurídicas sobre o lucro apurado, no

encerramento de cada período-base, pelas sociedades civis de prestação de serviços profissionais relativos ao exercício de profissão legalmente regulamentada, registradas no Registro Civil das Pessoas Jurídicas e constituídas exclusivamente por pessoas físicas

domiciliadas no País.”

Posteriormente, a Lei nº 9.430/96, em seu artigo 88, inciso XIV, revogou expressamente os artigos 1 e 2 do Decreto-lei nº 2.397/87 e em seu artigo 56 dispôs:

“Art. 56. As sociedades civis de prestação de serviços de profissão regulamentada passam a contribuir para a seguridade social com base na receita da prestação de serviços, observadas as normas da Lei Complementar nº 70 de dezembro de 1991.”

Considerando que o fundamento constitucional da COFINS é o artigo 195, inciso I da Carta Magna, não há a exigência de lei

complementar para a instituição, aplicando-se o princípio geral da legalidade tributária previsto no artigo 150, inciso I, do texto

constitucional, bastando lei ordinária para a modificação.

Destarte, ainda que a instituição do tributo tenha se dado pela lei complementar, materialmente seus efeitos são de lei ordinária, de forma que qualquer alteração do tributo pode ser feita por meio de lei ordinária, inclusive a revogação de isenção.

Neste sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 01/94, citada

na Revista Julgados do STF, nº 214, p. 75 e seguintes, cuja ementa transcrevo:

“Ação Direta da Constitucionalidade. Artigos , e (em parte), 10 e 13 (em parte) da Lei Complementar nº 70/91, de 30 de

dezembro de 1991. COFINS.

A delimitação do objeto da ADC não se adstringe aos limites do objeto fixado pelo autor, mas estes estão sujeitos aos lindes da

controvérsia judicial que o autor tem que demonstrar.

Improcedência das alegações de inconstitucionalidade da contribuição social instituída pela Lei Complementar nº 70/91 (COFINS). Ação que se conhece em parte, e nela se julga procedente, para declarar-se, com os efeitos previstos no § 2º do art. 102 da

Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional nº 3, de 1993, a constitucionalidade dos artigos , e 10, bem como

das expressões “A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta lei não extingue as atuais fontes de custeio da

Seguridade Social” contidas no artigo 9º, e das expressões “Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação,

produzindo efeitos a partir do 1º dia do mês seguinte aos 90 dias posteriores àquela publicação, ...” constantes do artigo 13, todos da Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991.”

Merece destaque parte dos fundamentos do voto do Ministro Moreira Alves:

“Sucede, porém, que a contribuição em causa, incidente sobre o faturamento dos empregadores, é admitida expressamente pelo

inciso I do artigo 195 da Carta Magna, não se podendo pretender, portanto, que a Lei Complementar nº 70/91 tenha criado outra

fonte de renda destinada a garantir a manutenção ou a expansão da seguridade social.

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

Por isso mesmo, essa contribuição poderia ter sido instituída por lei ordinária. A circunstância de ter sido instituída por lei

formalmente complementar – a Lei Complementar nº 70/91 – não lhe dá, evidentemente, a natureza de contribuição social nova, a

que se aplicaria o disposto no § 4º do artigo 195 da Constituição, porquanto essa lei, com relação aos dispositivos concernentes à

contribuição social por ela instituída – que são o objeto desta ação – é materialmente ordinária, por não se tratar, neste particular, de matéria reservada, por texto expresso da Constituição, à lei complementar. A jurisprudência desta Corte, sob o império da Emenda Constitucional nº 01/69 – e a Constituição atual não alterou esse sistema –, se firmou no sentido de que só se exige lei complementar para as matérias cuja disciplina a Constituição expressamente faz tal exigência, e, se porventura a matéria, disciplinada por lei cujo processo legislativo observado tenha sido o da lei complementar, não seja daquelas para que a Carta Magna exige a modalidade

legislativa, os dispositivos que tratam dela se têm como dispositivos de lei ordinária.”

Pertine salientar que o E. STF suspendeu a eficácia das decisões proferidas pelo C. STJ com fundamento na Súmula 276, em sede de liminar, nas Reclamações nº 2.613-2 e 2.620-5 (STF, Rcl. 2.613-2/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 25.5.2204, DJU 31.5.2004 e Rcl. 2.620-5/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 1.6.2004, DJU 7.6.2004).

Nesse sentido, colaciono precedentes desta E. Corte:

“TRIBUTÁRIO. COFINS. SOCIEDADES CIVIS PRESTADORAS DE SERVIÇOS. REVOGAÇÃO DE ISENÇÃO PELA LEI N. 9.430/96. CONSTITUCIONALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

I – Descabe agitar a inconstitucionalidade da revogação da COFINS para as sociedades civis de profissão regulamentada, pois a Lei nº 9.430/96 podia revogar a isenção concedida pela Lei Complementar nº 70/91, não se detectando qualquer inconstitucionalidade

(RE 451.988-7, Rel. Min. Sepúlveda Pertenece).

II- (...)

III - Remessa oficial e apelação da União providas.”

(AC n.º 2003.61.00.014388-3/SP, 4a. Turma, j. 21.6.2006, DJU 25.10.2006, p. 283, Rel. Des. Fed. Alda Basto).

“TRIBUTÁRIO. COFINS. SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE PROFISSÃO LEGALMENTE

REGULAMENTADA. ART. , INCISO II, LC 70/91. ISENçãO. REVOGAÇÃO. LEI Nº 9.430/96, ART. 56. LEGALIDADE.

1. A divergência invocada no incidente de uniformização de jurisprudência há de ser expressiva, significando dizer que, se a posição majoritária dos membros do Tribunal entendem a matéria de forma divergente da minoria, não se há de invocar a instauração de tal incidente.

2. A LC nº 70, de 30.12.91, que instituiu a COFINS é expressamente admitida pelo artigo 195, inciso I da CF/88, logo prescindiria de lei complementar para sua instituição.

3. O Colendo STF, no julgamento do RE nº 138.284-8/CE, firmou o entendimento segundo o qual as contribuições sociais previstas no artigo 195, incisos I, II e III da CF, não necessitam de lei complementar para sua criação, pois ao referir-se o caput daquele artigo 'aos termos da lei', deve entender-se como lei ordinária, na medida em que a exigência daquela espécie normativa vem expressa ou implicitamente discriminada na própria Constituição Federal.

4. A LC nº 70/91 é considerada materialmente como lei ordinária e, como tal, sujeita à modificação por norma de mesma categoria, sem violação ao princípio da hierarquia das normas, razão pela qual não há inconstitucionalidade nas alterações advindas da Lei nº 9.430/96, no que tange à revogação da isenção concedida pela LC nº 70/91, artigo , inciso II. Precedentes: AMS nºs

98.03.047208-9, 2000.03.99.018207-0 - j. 19.09.01 - Rel. Desemb. Fed. SALETTE NASCIMENTO; AC nº 1999.03.99.079988-2 -DJ de 11.03.03 - pág. 420 - Rel. Desemb. Fed. MAIRAN MAIA; AMS nº 1999.01.00.13461-0 - TRF1 - DJ 19.05.00 - Rel. Desemb. Fed. MARIO CESAR RIBEIRO; AMS nº 99.05.01746-1 - TRF5 - Rel. Juiz PETRÚCIO FERREIRA - DJ 16.07.99.”

(AMS n.º 2003.61.02.008575-0/SP, 6a Turma, j. 9.3.2005, DJU 4.9.2006, p. 560, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira).

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - ISENÇÃO CONCEDIDA PELA LC Nº 70/91 - REVOGAÇÃO PELA LF Nº 9430/96 - REGULARIDADE - TEMA CONSTITUCIONAL.

1. O julgamento da questão desafia, unicamente, o exame da compatibilidade das leis em potencial conflito, com a reserva de

conteúdo disciplinada na Constituição Federal, para a edição de lei complementar (STF - Rcl nº 2613, rel. o Min. Marco Aurélio;

AC nº 346, rel. o Min. Sepúlveda Pertence; Rcl nº 2620, rel. o Min. Joaquim Barbosa).

2. A Lei Complementar nº 70/91 "é, no ponto, materialmente ordinária, quer dizer, não é, materialmente, lei complementar, dado

que o art. 56 do ADCT não exige lei complementar para a instituição dessa contribuição" (STF - ADC nº 1 - Min. Carlos Velloso;

idem no voto do relator, o Min. Moreira Alves).

3. A circunstância da isenção não ter sido concedida por prazo certo e em função de certas condições (art. 178, do CTN) legitima a sua revogação por lei ordinária, tal qual a de nº 9430/96.

4. Embargos infringentes providos.”

(EIAC nº 2001.61.05.009753-7, 2a. Seção, j. 21.6.2005, DJU 24.10.2005, Rel. Des. Fed. Fábio Prieto).

Assim sendo, foi válida a revogação da a Lei nº 9.430/96 revogou validamente a isenção anteriormente concedida pela Lei

Complementar nº 70/91.

Subsidiariamente, na hipótese de não ser concedida a isenção, a autora requer seja reconhecida a inconstitucionalidade da Lei n.º

9.718, no tocante à alteração da alíquota de 2% para 3%.

No que diz respeito à alíquota da COFINS, não há qualquer óbice a que seja alterada por meio de lei ordinária.

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

A Constituição Federal não exige lei complementar para modificação de alíquota (art. 146, inc. III, a), estando, pois, respeitados os princípios constitucionais relativos à tributação.

O art. 194 da Constituição Federal, que cuida especificamente das contribuições que visam o financiamento da Seguridade Social, apenas exige lei complementar para a hipótese de instituição de outra fonte de custeio (§ 4º), não fazendo qualquer menção à

alteração de alíquota.

Ademais, o Pleno da Corte Suprema, analisando o art. da Lei nº 9.718/98, que elevou a alíquota da COFINS de 2% para 3%,

decidiu pela sua constitucionalidade (REs nºs 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840).

É de se manter a exigibilidade da COFINS pela alíquota estabelecida no art. da Lei nº 9.718/98.

Nesse sentido, colaciono julgados desta C. Corte:

“CÁLCULO. RECEITA OPERACIONAL BRUTA. DECISÃO DO ÓRGÃO ESPECIAL. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTA POR MEIO DE LEI ORDINÁRIA. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO DA COFINS COM A CSSL. REVOGAÇÃO PELA MP

1858/10. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. OBEDIÊNCIA.

(...)

II - Possibilidade de majoração da alíquota da COFINS pelo artigo da Lei 9718/98, porquanto a Carta Magna, em seu artigo 146, III, a, dispensa Lei complementar para fins de aumento de alíquota.

(...)

V. Apelação da União e remessa oficial providas e apelação da impetrante improvida.”

(TRF – 3ª Região, Quarta Turma, AMS 217777, Processo: 1999.61.00.019647-0/SP, Rel. Des. Fed. Alda Basto, j. 19.10.2005, v.u., Documento: TRF300099066, DJU 30.11.2005, p. 270).

“MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. LEI 9718/98. COFINS. BASE DE

CÁLCULO. ALÍQUOTA. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98. CONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DE

ALÍQUOTA RECONHECIDA PELO EXCELSO PRETÓRIO (REX nº 336134-RS). ARGÜIÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE NA AMS Nº 1999.61.00.019337-6, REL. DES. CECÍLIA MARCONDES, REJEITADA PELO

ÓRGÃO ESPECIAL. IMPOSIÇÃO DO "DECISUM" AOS ÓRGÃOS FRACIONÁRIOS DA CORTE. (RI, ART. 176).

(...)

III. Majoração de alíquota que não fere os princípios constitucionais da tributação, conforme assentado pelo Excelso Pretório (REX nº 336134-RS, Rel. Min. Ilmar Galvão).

(...)

VI. Apelação da União Federal e remessa oficial, tida por interposta, providas. Agravo Retido não conhecido.”

(TRF – 3ª Região, Quarta Turma, AMS 211920, Processo: 1999.61.00.036011-6/SP, Rel. Des. Fed. Salette Nascimento, j.

18.05.2005, v.u., Documento: TRF300094372, DJU 3.8.2005, p. 203).

Assim sendo, foi válida a revogação da a Lei nº 9.430/96 revogou validamente a isenção anteriormente concedida pela Lei

Complementar nº 70/91, bem como deve se manter a exigibilidade da COFINS pela alíquota estabelecida no art. 8º da Lei nº

9.718/98.

Por esses fundamentos, nego provimento à apelação.

É o voto.

ROBERTO HADDAD

Desembargador Federal

Relator

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

PROC. : 2005.61.04.004864-0 AC 1221405

ORIG. : 4 Vr SANTOS/SP

APTE : SILVIO ROBERTO SMERA ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C

ADV : PAULO HENRIQUE CREMONEZE PACHECO

APDO : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADV : MIRIAM APARECIDA P DA SILVA E LÍGIA SCAFF VIANNA

RELATOR : DES.FED. ROBERTO HADDAD / QUARTA TURMA

E M E N T A

MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. COFINS. LEI Nº 9.718/98. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.

PRECEDENTES.

1. A Lei nº 9.430/96 revogou validamente a isenção anteriormente concedida pela Lei Complementar nº 70/91.

2. Não ocorrência de violação ao princípio da hierarquia das leis.

3. O E. STF suspendeu a eficácia das decisões proferidas pelo C. STJ com fundamento na Súmula 276, em sede de liminar, nas

Reclamações nº 2.613-2 e 2.620-5.

4. Foi declarada a inconstitucionalidade pelo E. STF quanto à ampliação da base de cálculo da COFINS, promovida pela Lei nº

9.718/98, considerando devida a majoração da alíquota efetivada pelo mesmo diploma legal (REs nºs 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840).

5. Apelação da autora improvida.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e do voto do Senhor Desembargador Federal

Relator e na conformidade da ata de julgamento que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 21 de agosto de 2008. (data do julgamento).

ROBERTO HADDAD

Desembargador Federal

Relator

*200561040048640*

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