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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : ApCiv 00426585320004036100 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0042658-53.2000.4.03.6100/SP
2000.61.00.042658-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal MARCELO SARAIVA
APELANTE : NESTLE BRASIL LTDA
ADVOGADO : SP154367 RENATA SOUZA ROCHA e outro (a)
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA

EMENTA

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CPMF. PRINCIPÍOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. SIGILO BANCÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MERA CONFISSÃO. MULTA DE MORA. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO REDUÇÃO. VALOR IRRISÓRIO.
1. Não prospera a alegação de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. A CPMF era tributo cujo lançamento se dava por homologação, requerendo pagamento antecipado, nos termos do art. 150, caput, do CTN, não se fazendo necessária qualquer providência por parte do Fisco, salvo hipótese de lançamento suplementar. Oportuno ainda rememorar que o art. 11, § 2º, da Lei 9.311/96, ao prever a obrigatoriedade de as instituições responsáveis pela retenção e recolhimento da contribuição, consoante art. e seus dispositivos, da Lei 9.311/96, prestarem informações necessárias à Secretaria da Receita Federal, não viola o disposto pelo art. 142 do CTN, haja vista operar-se a substituição tributária, nos termos do art. 121, II, e art. 128, ambos do CTN.
2. A prestação de informações de movimentação financeira pelas instituições financeiras para a Receita Federal não constitui qualquer ilegalidade ou violação ao disposto pelo art. , X, da Constituição Federal.

3. A 1ª Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.134.665/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário é autorizada pela Lei nº 8.021/1990 e pela Lei Complementar nº 105/2001, normas procedimentais de aplicação é imediata. Referido julgamento esclareceu que a Lei Complementar nº 105/2001 revogou expressamente o artigo 38 da Lei nº 4.595/1964, que previa a quebra do sigilo bancário apenas mediante autorização judicial. Pontuou que a Lei nº 9.311/1996, que instituiu a CPMF, determinou que as instituições financeiras por ela responsáveis prestassem informações diretamente à Secretaria da Receita Federal sobre a identificação dos contribuintes e dos valores das operações efetuadas.
4. Ao apreciar o tema por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, o Pleno do Supremo Tribunal Federal igualmente concluiu não haver violação ao sigilo bancário, mas mera transferência do dever do sigilo à Receita Federal, dado o condicionamento da prestação de informações ao fim a que se destina, havendo proteção contra o acesso de terceiros ou violação ao direito de privacidade.
5. A própria Medida Provisória 2.037-21/00, em seu art. 46, II, dispôs que o contribuinte poderia se manifestar contrariamente ao débito em conta relativo à retenção e recolhimento da CPMF pela instituição financeira, não havendo notícia de que a autora tenha assim optado em qualquer data anterior aos fatos; portanto, inexistente ilegalidade.
6. Conforme mencionado pela União Federal, houve simples confissão, o que não configura a denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, haja vista não se fazer acompanhar do respectivo pagamento do tributo - não havendo que se falar, nessa hipótese, em "prova negativa", não sendo imaginável tal dificuldade na comprovação do pagamento. Ademais, há de se considerar que a medida liminar concedida em sede de Ação Civil Pública tão somente suspendeu a exigibilidade do crédito, não obstando sua constituição.
7. Igualmente, não assiste razão à parte autora quanto ao alegado relativamente à multa de mora. Ainda que se insurja de maneira geral quanto à incidência da citada multa - sob o argumento de que não teve a opção de recolher o tributo em razão da liminar, a penalidade incide somente a partir de "30 dias após a data de publicação da decisão judicial" que considerar devido o tributo, nos termos do art. 63, § 2º, II, da Lei 9.430/96, condições meramente reiteradas pelo art. 2º, § 2º, II, da Instrução Normativa SRF 89/00.
8. Em suma, o Fisco não pretendeu cobrar a multa moratória no período em que a exigibilidade do tributo estava suspensa, mas tão somente após a cessação da suspensão através de decisão judicial devidamente publicada. A multa moratória, dessa forma, incide no período em que o contribuinte não foi amparado por medida judicial, ou seja, no lapso temporal em que o não recolhimento resultou do risco assumido e da inadimplência consumada, sem qualquer conflito, portanto, com a natureza jurídica da multa moratória. Assim, devido à cassação da liminar suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, a autora estava sujeita ao recolhimento da contribuição discutida, acrescida de juros de mora e multa moratória, devido ao retorno ao status quo anterior ao deferimento da medida judicial.
8. Não se justifica a redução dos honorários advocatícios. Considerado o valor atribuído à causa (fls. 22 - R$1.000,00 em 19.10.2000), reduzir o percentual de 20% para 10% equivaleria a arbitrar valor irrisório.
9. Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à Apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.



São Paulo, 27 de junho de 2019.
MARCELO SARAIVA
Desembargador Federal Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 0042658-53.2000.4.03.6100/SP
2000.61.00.042658-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal MARCELO SARAIVA
APELANTE : NESTLE BRASIL LTDA
ADVOGADO : SP154367 RENATA SOUZA ROCHA e outro (a)
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA

RELATÓRIO

Vistos, etc.


Trata-se de Ação Declaratória, proposta em 19.10.2000 por Nestlé Brasil Ltda. em face da União Federal. Informou a autora que, por força de liminar concedida nos autos da Ação Civil Pública 1999.61.00.036601-5, deixou de recolher a CPMF, instituída pela Lei 9.311/96, enquanto perdurou a liminar - um período de 15 dias; que, para fim de arrecadação do tributo relativo àquele período, foi editada a Medida Provisória 2037-21, de 25.08.2000, nos termos de seus art. 45 e 46, realizado pela instituição financeira o débito em conta do cliente/contribuinte, consoante o art. 46, II, alínea a; que o prazo disposto para o débito em conta foi postergado de 29.09.2000 para 27.10.2000. Alegou a autora que pretendia recolher os valores, utilizando-se da denúncia espontânea, uma vez que nenhum procedimento de cobrança fora iniciado - recolhimento que seria feito sem incidência de multa moratória e sem atualização pela Taxa SELIC; que o art. 2º, § 2º, da Instrução Normativa 89/00, da Secretaria da Receita Federal, prevê o acréscimo, ao valor da CPMF, de multa de mora de 0,33% por dia de atraso, calculada a partir do primeiro dia útil subsequente à data em que a contribuição deveria ter sido recolhida, ao passo que o art. 63 da Lei 9.430/96 previu a interrupção da incidência de multa em hipótese de não recolhimento por força de liminar, desde a concessão a mesma até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerou devido o tributo ou contribuição; que o Fisco apenas aceita o pagamento da CPMF se acompanhado da multa moratória; que qualquer procedimento de cobrança apenas poderia se dar após o dia 27.10.2000, nos termos da citada MP; alegou ainda que, nos termos do art. 138, caput e parágrafo único, a denúncia é espontânea se apresentada antes de iniciado qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização relacionados à infração, em consonância com o disposto pelo art. 7º do Decreto 70.235/72; que o art. 47 da Lei 9.430/96 permite, até o vigésimo dia subsequente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, o pagamento do tributo, com os acréscimos legais aplicáveis à hipótese de procedimento espontâneo; que o art. 49 da MP 2037-21/00 modificou o art. 14 da Lei 9.311/96, determinando a incidência do disposto no art. 47 da Lei 9.430/96 nos casos de lançamento de ofício da CPMF; que é inconstitucional a incidência da Taxa SELIC; que a obrigatoriedade de a instituição financeira apresentar extrato de movimentação da autora à Receita constitui violação ao art. , X, da Constituição Federal. Nesses termos, requereu, em sede de antecipação de tutela, a declaração de inexistência de relação jurídica entre a autora e a ré que justificasse o envio de qualquer informação referente à sua movimentação financeira à Receita Federal, bem como afastada a aplicação da Taxa SELIC e da multa moratória.


Deferida parcialmente a antecipação de tutela, determinando-se à União que se abstivesse de cobrar a multa prevista pelo art. 2º, § 2º, da Instrução Normativa SRF 89/2000, relativamente aos dias em que a CPMF deixou de ser recolhida por força de liminar proferida na ACP 1999.61.00.036601-5 (fls. 40 a 42).


Da decisão a União Federal interpôs o Agravo de Instrumento 2000.03.00.065715-1 (fls. 68), vindo a ser concedido o efeito suspensivo (fls. 72, 73).


Citada a União Federal, certificou-se a não apresentação da contestação (fls. 80).


A União apresentou cópia da contestação (fls. 83 a 104); não comprovado o protocolo, determinou-se a apresentação de cópia do protocolo (fls. 105). Apesar de nova apresentação da peça (fls. 107 a 128), não comprovado o protocolo da contestação; porém, em se tratando de pessoa pública, o Juízo de origem entendeu aplicável o disposto pelo art. 320, II, do Código de Processo Civil de 1973, determinando a manifestação da autora (fls. 129).


A autora requereu o desentranhamento da contestação (135 a 140); mantida a determinação de manifestação da autora sobre a contestação (fls. 146).


Réplica da autora (fls. 150 a 160).


Da decisão que recebeu a contestação da União Federal a autora interpôs o Agravo de Instrumento 2005.03.00.072380-7 (fls. 161 a 173).


Na sentença (fls. 178 a 184), o MM Juízo a quo consignou não haver comprovação de que a autora efetuou o pagamento integral, acrescido de juros de mora, dos valores não recolhidos a título de CPMF, sendo o que lhe cabia, nos termos do art. 333, I, do CPC/73, de maneira que se descaracterizou a denúncia espontânea, nos termos do disposto pelo art. 138 do CTN; que, não havendo denúncia espontânea, lícita a incidência de multa moratória, consoante a MP 2.037-21/00 e IN SRF 89/00, notando-se que o disposto pela Instrução Normativa apenas reitera o art. 61 da Lei 9.311/96; que é lícita a utilização da Taxa SELIC, haja vista a previsão legal nesse sentido - art. 13 da Lei 9.065/95; que não há violação de preceito constitucional em razão do envio de informações de movimentação financeira à Receita Federal, autorizada a providência pelo art. 145, § 1º, da CF, que recepcionou o art. 144, § 1º, do CTN e deu validade constitucional para o art. 6º da Lei Complementar 105/01. Destarte, julgou improcedente o pedido, nos termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil de 1973. Honorários advocatícios arbitrados em 20% sobre o valor da causa (fls. 22 - R$1.000,00 em 19.10.2000).


Nestlé Brasil Ltda., em suas razões de Apelação (fls. 191 a 203), reitera ser ilegal a previsão do art. 46, II, alínea a, da MP 2.037-21/00, bem como do art. , § 2º, da IN SRF 89/00, por repassar às instituições financeiras a cobrança de crédito, além de permitir a cobrança de crédito tributário sem prévio procedimento administrativo de lançamento, em violação ao disposto pelo art. 142 do CTN e Decreto 70.235/72; assim, argumenta que houve imposição de cobrança de multa mesmo afastada a exigência por decisão judicial; que não houve constituição do crédito tributário, haja vista a ausência de lançamento; que houve violação ao contraditório e à ampla defesa; que a obrigatoriedade de apresentação de extrato de movimentação financeira constitui violação ao art. , X, da CF; que o entendimento de que a ausência de comprovação de denúncia espontânea equivale a exigir prova negativa; alternativamente, requer a redução dos honorários advocatícios de 20% para 10% sobre o valor da causa.


A União Federal, em suas contrarrazões (fls. 207 a 211), sustenta que a simples confissão do débito, sem o cumprimento do previsto pelo art. 138 do CTN, não configura denúncia espontânea.


É o relatório.


VOTO

A preliminar arguida pela autora quanto à violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa se confunde com o mérito no tocante à forma de constituição do crédito tributário relativo à CPMF, além da alegada ilegalidade da atribuição, à instituição financeira, da efetuação do débito, merecendo análise conjunta.


Não prospera a alegação de violação dos princípios citados. A CPMF era tributo cujo lançamento se dava por homologação, requerendo pagamento antecipado, nos termos do art. 150, caput, do CTN, não se fazendo necessária qualquer providência por parte do Fisco, salvo hipótese de lançamento suplementar. Oportuno ainda rememorar que o art. 11, § 2º, da Lei 9.311/96, ao prever a obrigatoriedade de as instituições responsáveis pela retenção e recolhimento da contribuição, consoante art. e seus dispositivos, da Lei 9.311/96, prestarem informações necessárias à Secretaria da Receita Federal, não viola o disposto pelo art. 142 do CTN, haja vista operar-se a substituição tributária, nos termos do art. 121, II, e art. 128, ambos do CTN.


Ainda a esse respeito, segundo o magistério de Leandro Paulsen, "O legislador pode estabelecer a substituição tributária nas hipóteses em que o terceiro, em razão das suas particulares relações com o contribuinte, tenha a possibilidade de colaborar com o Fisco, verificando a ocorrência do fato gerador praticado pelo contribuinte e procedendo ao cálculo e ao recolhimento do tributo com recursos obtidos junto ao contribuinte, mediante exigência ou retenção [...] Isso porque a relação contributiva se dá entre o Fisco e o contribuinte, servindo, o substituto, como um facilitador do recolhimento do tributo [...] O substituto tributário é o terceiro que a lei obriga a apurar o montante devido e cumprir a obrigação de pagamento do tributo"em lugar"do contribuinte. Mas, embora o substituto seja obrigado" em lugar "do contribuinte, não há o afastamento automático da responsabilidade do próprio contribuinte [...] Note-se que, na substituição tributária, a obrigação surge diretamente para o substituto [...] mas com recursos alcançados pelo próprio contribuinte ou dele retidos" (PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário: completo. 5. ed. rev. atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013. Pp. 150-151. Negrito no original).


Eis os dispositivos mencionados:


Lei 9.311/96
Art. 5º É atribuída a responsabilidade pela retenção e recolhimento da contribuição:
I - às instituições que efetuarem os lançamentos, as liquidações ou os pagamentos de que tratam os incisos I, II e III do art. 2º;
II - às instituições que intermediarem as operações a que se refere o inciso V do art. 2º;
III - àqueles que intermediarem operações a que se refere o inciso VI do art. 2º.
§ 1º A instituição financeira reservará, no saldo das contas referidas no inciso I do art. 2º, valor correspondente à aplicação da alíquota de que trata o art. 7º sobre o saldo daquelas contas, exclusivamente para os efeitos de retiradas ou saques, em operações sujeitas à contribuição, durante o período de sua incidência.
§ 2º Alternativamente ao disposto no parágrafo anterior, a instituição financeira poderá assumir a responsabilidade pelo pagamento da contribuição na hipótese de eventual insuficiência de recursos nas contas.
§ 3º Na falta de retenção da contribuição, fica mantida, em caráter supletivo, a responsabilidade do contribuinte pelo seu pagamento.
(...)
Art. 11. (omissis)
§ 1º No exercício das atribuições de que trata este artigo, a Secretaria da Receita Federal poderá requisitar ou proceder ao exame de documentos, livros e registros, bem como estabelecer obrigações acessórias.
§ 2º As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda.

Código Tributário Nacional
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.
(...)
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
(...)
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
(...)
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

Não se verificam, portanto, quaisquer ilegalidades quanto à constituição do crédito ou violação dos princípios mencionados.


Cabe ainda acrescentar que a prestação de informações de movimentação financeira pelas instituições financeiras para a Receita Federal não constitui qualquer ilegalidade ou violação ao disposto pelo art. , X, da Constituição Federal.


A 1ª Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.134.665/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário é autorizada pela Lei nº 8.021/1990 e pela Lei Complementar nº 105/2001, normas procedimentais de aplicação é imediata. Referido julgamento esclareceu que a Lei Complementar nº 105/2001 revogou expressamente o artigo 38 da Lei nº 4.595/1964, que previa a quebra do sigilo bancário apenas mediante autorização judicial. Pontuou que a Lei nº 9.311/1996, que instituiu a CPMF, determinou que as instituições financeiras por ela responsáveis prestassem informações diretamente à Secretaria da Receita Federal sobre a identificação dos contribuintes e dos valores das operações efetuadas.


Ao apreciar o tema por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, o Pleno do Supremo Tribunal Federal igualmente concluiu não haver violação ao sigilo bancário, mas mera transferência do dever do sigilo à Receita Federal, dado o condicionamento da prestação de informações ao fim a que se destina, havendo proteção contra o acesso de terceiros ou violação ao direito de privacidade.


Nesse sentido:


RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.
1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.
2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.
3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.
4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional.
6. Fixação de tese em relação ao item a do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal".
7. Fixação de tese em relação ao item b do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN".
8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 601314, Relator (a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016)

Por fim, a própria Medida Provisória 2.037-21/00, em seu art. 46, II, dispôs que o contribuinte poderia se manifestar contrariamente ao débito em conta relativo à retenção e recolhimento da CPMF pela instituição financeira, não havendo notícia de que a autora tenha assim optado em qualquer data anterior aos fatos; portanto, inexistente ilegalidade.


Colaciono os dispositivos mencionados e julgado relativo ao tema:


MP 2.037-21/00
Art. 46. As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da CPMF deverão:
I - apurar e registrar os valores devidos no período de vigência da decisão judicial impeditiva da retenção e do recolhimento da contribuição;
II - efetuar o débito em conta de seus clientes-contribuintes, a menos que haja expressa manifestação em contrário:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. CPMF DEVIDA EM RAZÃO DE LIMINAR CASSADA. MP N. 2.037/00, REEDITADA ATÉ A MP N. 2.158-35/00. RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DOS VALORES PELAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. OPÇÃO DO CONTRIBUINTE. VIOLAÇÃO DO ART. 142 DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE. SÚMULA N. 266/STF. IMPUGNAÇÃO DE LEI EM TESE. IMPOSSIBILIDADE DE FORMULAÇÃO DE CONSULTA AO PODER JUDICIÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1º DA LEI N. 10.002/00. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 38, § 5º, DA LEI N. 4.595/64 E 197, II, § 1º, DO CTN. QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 283/STF.
1. A MP n. 2.037/21-00 ressalvou expressamente a possibilidade do contribuinte não autorizar que a instituição financeira realizasse a retenção em conta dos valores não recolhidos a título de CMPF na vigência da liminar posteriormente cassada. Assim, não há interesse por parte do contribuinte em socorrer-se ao Poder Judiciário, pela via do mandado de segurança, quanto à situação que somente lhe seria desfavorável, em face da suposta violação do art. 142 do CTN, se ele assim o desejasse, tal qual ocorre na hipótese dos autos.
(...)
(STJ, REsp 848397/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe 15.10.2010)

Não prospera, ainda, o alegado pela parte autora quanto à denúncia espontânea. Conforme mencionado pela União Federal, houve simples confissão, o que não configura a denúncia espontânea, nos termos do art. 138 do CTN, haja vista não se fazer acompanhar do respectivo pagamento do tributo - não havendo que se falar, nessa hipótese, em "prova negativa", não sendo imaginável tal dificuldade na comprovação do pagamento.


Nesse sentido:


PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DO BENEFÍCIO DE DENÚNCIA ESPONTÂNEA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS MODIFICATIVOS.
(...)
III - Por outro lado, de acordo com o mesmo julgamento, "a denúncia espontânea resta configurada na hipótese em que o contribuinte, após efetuar a declaração parcial do débito tributário (sujeito a lançamento por homologação) acompanhado do respectivo pagamento integral, retifica-a (antes de qualquer procedimento da Administração Tributária), noticiando a existência de diferença a maior, cuja quitação se dá concomitantemente".
IV - Sobre o tema, esta Corte editou a Súmula n. 360, a qual dispõe que:"o benefício da denúncia espontânea não se aplica aos tributos sujeitos a lançamento por homologação regularmente declarados, mas pagos a destempo". Por fim, "a regra do artigo 138 do CTN não estabelece distinção entre multa moratória e punitiva com o fito de excluir apenas esta última em caso de denúncia espontânea" (REsp 908.086/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16.6.2008).
V - O aresto embargado foi claro, todavia, ao apontar que a Corte de origem expressamente consignou que não foi comprovada a ocorrência da denúncia espontânea, porque, dos documentos juntados aos autos, pode-se concluir que o pagamento foi efetivado a destempo e que a confissão da dívida não é suficiente para caracterizar a denúncia espontânea, sem o pagamento da respectiva multa. Assim, o acórdão objeto do recurso especial consignou a não comprovação do pagamento integral (fl. 398).
(...)
(STJ, EDcl no AgInt no AREsp 915431/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª Turma, DJe 14.08.2017)

Ademais, há de se considerar que a medida liminar concedida em sede de Ação Civil Pública tão somente suspendeu a exigibilidade do crédito, não obstando sua constituição.


Nesse sentido:


PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CPMF. LIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CASSAÇÃO. JUROS E MULTA DE MORA. INCIDÊNCIA.
1. São devidos juros moratórios e multa pelo não recolhimento de CPMF em face de liminar suspensiva de exigibilidade do crédito fiscal, posteriormente cassada. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas.
2. "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária" (Súmula 405/STF).
3. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp 1278672/MG, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJe 16.02.2012)

Não há que se falar em denúncia espontânea, portanto.


Igualmente, não assiste razão à parte autora quanto ao alegado relativamente à multa de mora. Ainda que se insurja de maneira geral quanto à incidência da citada multa - sob o argumento de que não teve a opção de recolher o tributo em razão da liminar, a penalidade incide somente a partir de "30 dias após a data de publicação da decisão judicial" que considerar devido o tributo, nos termos do art. 63, § 2º, II, da Lei 9.430/96, condições meramente reiteradas pelo art. 2º, § 2º, II, da Instrução Normativa SRF 89/00.


Lei 9.430/96
Art. 63. Não caberá lançamento de multa de ofício na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966.
Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001)
(...)
§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.
§ 2º A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição. (Vide Medida Provisória nº 75, de 2002)

Instrução Normativa SRF 89/00
Art. 2o (omissis)
§ 2o O valor da CPMF retida será acrescido de:
I - juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema de Liquidação e de Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do primeiro dia do mês subseqüente à data em que a contribuição deveria ter sido recolhida até o mês anterior ao da retenção, e de 1% no mês da retenção;
II - multa de mora à razão de 0,33% por dia de atraso, limitada a 20%, calculada a partir do primeiro dia útil subseqüente à data em que a contribuição deveria ter sido recolhida, até a data da retenção, observado o disposto no § 2o do art. 63 da Lei No 9.430, de 27 de dezembro de 1996.

Em suma, o Fisco não pretendeu cobrar a multa moratória no período em que a exigibilidade do tributo estava suspensa, mas tão somente após a cessação da suspensão através de decisão judicial devidamente publicada.


A multa moratória, dessa forma, incide no período em que o contribuinte não foi amparado por medida judicial, ou seja, no lapso temporal em que o não recolhimento resultou do risco assumido e da inadimplência consumada, sem qualquer conflito, portanto, com a natureza jurídica da multa moratória. Assim, devido à cassação da liminar suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, a autora estava sujeita ao recolhimento da contribuição discutida, acrescida de juros de mora e multa moratória, devido ao retorno ao status quo anterior ao deferimento da medida judicial.


Nesse sentido:


TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CPMF. CASSAÇÃO DE LIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. EFEITOS RETROATIVOS. JUROS E MULTA DE MORA. INCIDÊNCIA. AGRAVO DA FAZENDA NACIONAL PROVIDO. AGRAVO DA REDE BRASIL DE PETRÓLEO NÃO PROVIDO. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS.
1. "São devidos juros moratórios e multa pelo não recolhimento de CPMF em face de liminar suspensiva de exigibilidade do crédito fiscal, posteriormente cassada. Precedentes da Primeira e Segunda Turmas" (AgRg no REsp 1.278.672/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJe 16/02/12).
2. O provimento integral do recurso especial determina a inversão dos ônus da sucumbência.
3. Agravo regimental da Fazenda Nacional provido. Agravo regimental da Rede Brasil de Petróleo Ltda. não provido.
(STJ, AgREsp 201101034172, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, DJe 11.03.2014)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 535 DO CPC. OMISSÃO. CPMF. LIMINAR EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CASSAÇÃO. DÉBITO EM CONTA-CORRENTE. SÚMULA 7/STJ. JUROS E MULTA DE MORA. INCIDÊNCIA.
1. Ante a inexistência de omissão no acórdão recorrido, não prospera o recurso especial por violação do art. 535, II, do CPC.
2. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula 7/STJ).
3. São devidos juros moratórios e multa pelo não-recolhimento de CPMF em face de liminar suspensiva de exigibilidade do crédito fiscal, posteriormente cassada. Precedentes da Primeira e Segunda Turma.
4. "Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária" (Súmula 405/STF). 5. Recurso especial conhecido em parte e provido.
(STJ, RESP nº 928958, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, DJU 04.06.2007, p. 335)

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CPMF. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMINAR CASSADA. JUROS E MULTA MORATÓRIA. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES.
1. O STJ, ao interpretar o disposto no art. 46, III, da Medida Provisória n. 2.037, reeditada sob o n. 2.158-35, de 24.8.2001, firmou entendimento de que é legítima a retenção da CPMF acrescida de multa e juros de mora no período acobertado por liminar - deferida em sede de ação civil pública - posteriormente cassada.
2. Recurso especial provido.
(STJ, Segunda Turma, RESP nº 603499, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU 06/03/07, p. 248)

Por fim, entendo não se justificar a redução dos honorários advocatícios. Considerado o valor atribuído à causa (fls. 22 - R$1.000,00 em 19.10.2000), reduzir o percentual de 20% para 10% equivaleria a arbitrar valor irrisório.


Face ao exposto, nego provimento à Apelação, conforme fundamentação.


É o voto.


MARCELO SARAIVA
Desembargador Federal


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