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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA : ApelRemNec 00225800420014036100 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRF-3_APELREMNEC_00225800420014036100_a0e04.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª. REGIÃO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

MINUTA DE JULGAMENTO FLS.

*** QUARTA TURMA ***

ANOTAÇÕES: DUPLO GRAU

2001.61.00.022580-5 859904 AC-SP

APRES. EM MESA JULGADO: 14/03/2007

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: DES.FED. ALDA BASTO

PRESIDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR: DES.FED. ALDA BASTO

PRESIDENTE DA SESSÃO: DES.FED. ALDA BASTO

PROCURADOR (A) DA REPÚBLICA: Dr (a). PAULA BAJER F.M. DA COSTA

AUTUAÇÃO

APTE : VIRTUS IND/ E COM/ LTDA

APTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

APDO : OS MESMOS

REMTE : JUÍZO FEDERAL DA 10 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP

ADVOGADO (S)

ADV : RAFAELA OLIVEIRA DE ASSIS

ADV : ELYADIR F BORGES e MIRIAM APARECIDA P DA SILVA

SUSTENTAÇÃO ORAL

CERTIDÃO

Certifico que a Egrégia QUARTA TURMA, ao

apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão

realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de

declaração, nos termos do voto da Relatora.

Votaram os (as) JUIZ CONV. SILVIO GEMAQUE e DES.FED.

ROBERTO HADDAD.

_________________________________

WALDIRO PACANARO FILHO

Secretário (a)

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª. REGIÃO

PROC. : 2001.61.00.022580-5 AC 859904

ORIG. : 10 Vr SÃO PAULO/SP

APTE : VIRTUS IND/ E COM/ LTDA

ADV : RAFAELA OLIVEIRA DE ASSIS

APTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADV : ELYADIR F BORGES e MIRIAM APARECIDA P DA SILVA

APDO : OS MESMOS

REMTE : JUÍZO FEDERAL DA 10 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP

RELATOR : DES.FED. ALDA BASTO / QUARTA TURMA

R E L A T Ó R I O

A DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO. Cuida-se de ação

ordinária, ajuizada em 31 de agosto de 2001, com o objetivo de assegurar o direito ao creditamento do IPI, decorrente de aquisições de matérias

primas, produtos intermediários ou embalagens, utilizados ou aplicados em

bens cujas saídas são isentos, não tributados ou tributados à alíquota

zero, com o conseqüente aproveitamento destes créditos na forma da Lei nº

9.779/99 e dos artigos 73 e 74 da Lei 9.430/96, observado o prazo de dez

anos, e afastando-se o § 3º do artigo 2º da Instrução Normativa SRF 33/99, tudo com correção monetária integral, considerando-se inclusive os índices oficiais e os expurgados. Valorada a causa em R$ 10.000,00, em agosto de

2001.

Após regular processamento do feito, sobreveio sentença

julgando procedente o pedido para declarar o direito da autora de efetuar a compensação dos créditos de IPI, decorrentes da aquisição de matériasprimas e produtos intermediários empregados na industrialização de produtos não tributados, isentos ou tributados à alíquota zero, a partir de agosto

de 1991, com débitos vencidos e vincendos referentes aos impostos federais previstos nos incisos I a IV do artigo 153 da CF. Determinou a aplicação

dos juros de mora de 1% ao mês a contar do trânsito e julgado e correção

monetária nos termos do Provimento n. 26/2001, da Corregedoria Geral da

Justiça Federal da Terceira Região, aplicando-se os expurgos inflacionários referentes aos meses de janeiro de 1989, março, abril e maio de 1990 a

fevereiro de 1991, sendo que, a partir da extinção da UFIR, deverá ser

aplicado o IPCA. Sentença submetida ao reexame necessário (fls. 537/551 e

562/568).

Irresignada, apela a autora pugnando pela reforma parcial da

sentença, para o fim de determinar a aplicação dos juros moratórios a

partir da data da aquisição das matérias-primas e insumos que dão origem

aos créditos sub judice.

Por seu turno, recorre a União alegando a ocorrência da

decadência e prescrição. No mais, alega a impossibilidade de creditamento

do IPI, ante a ausência de lei específica que a autorize. Assevera, ainda, que a compensação prevista pelo art. 66 da Lei n. 8383/91 não pode ser

efetuada pelo contribuinte ao seu livre arbítrio, sendo necessário o

reconhecimento, em definitivo, de seu crédito pelo órgão fazendário

competente ou pelo Poder Judiciário. Subsidiariamente, insurge-se contra a incidência dos juros e correção monetária, pleiteando a aplicação tãosomente dos índices legais.

Com contra-razões, subiram os autos.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª. REGIÃO

ALDA BASTO

Desembargadora Federal

Relatora

V O T O

A DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO (Relatora).

Inicialmente, cuidando a espécie de questionamento concernente a crédito de IPI, cumpre examinar a questão referente ao prazo

prescricional.

Devo consignar, num primeiro momento, face ao posicionamento

do Superior Tribunal de Justiça, ter adotado a denominada prescrição “cinco mais cinco”, adotada à restituição e compensação, no tocante ao

creditamento.

Todavia, acalentei novas ponderações, porquanto a natureza

jurídica do “creditamento” é totalmente diversa dos institutos da

“compensação” e da “restituição”.

O direito ao creditamento dimana de benefício fiscal, enquanto o direito à compensação e restituição decorrem de pagamento indevido ou

maior efetuado pelo contribuinte. No creditamento não se cogita de

devolução de indébito.

O creditamento é um instrumento de política fiscal, criado por lei, através do qual o contribuinte, nos tributos não-cumulativos, vai se

ressarcindo, em cada operação da cadeia produtiva, do valor pago na etapa

anterior, de modo a evitar (no caso) IPI sobre IPI, afastando a incidência em cascata.

O direito de se creditar concretiza-se por via de escrituração contábil.

Desta distinção decorre que o exercício do direito de

creditamento, sob a ótica temporal se submete à regra da prescrição

qüinqüenal prevista no Art. 174 do Código Tributário:

“Art. 174. A ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição

definitiva.”

O Superior Tribunal de Justiça houve por firmar entendimento

neste sentido, oblitemperando que as ações destinadas ao reconhecimento do direito ao creditamento escritural do IPI, submetem-se ao prazo

prescricional qüinqüenal, razão pela qual prescreve o direito de

creditamento quanto às parcelas anteriores a cinco anos do ajuizamento do

feito. A ementa foi assim redigida:

“TRIBUTÁRIO. IPI. MATERIAIS UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE

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PRODUTO ISENTO OU COM ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITOS ESCRITURAIS.

CORREÇÃO MONETÁRIA. PRAZO PRESCRICIONAL.

1. A orientação predominante fixa em cinco anos o prazo

prescricional para o aproveitamento dos créditos escriturais. 2. A jurisprudência do STJ e do STF é no sentido de ser

indevida a correção monetária dos créditos escriturais de IPI, relativos operações de compra de matérias-primas e insumos

empregados na fabricação de produto isento ou beneficiado com alíquota zero.

3. Todavia, é devida a correção monetária de tais créditos

quando o seu aproveitamento, pelo contribuinte, sofre demora

em virtude resistência oposta por ilegítimo ato administrativo ou normativo do Fisco. É forma de se evitar o enriquecimento

sem causa e de dar integral cumprimento ao princípio da nãocumulatividade. Precedentes do STJ e do STF.

4. Recurso especial parcialmente provido .” (STJ, 1ª Turma, RE nº 552.015-RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, Relator para

acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, apud DJU de

28.04.2004).

Reconheço, portanto, que os valores a creditar anteriores ao

prazo de cinco anos do ajuizamento da ação, não podem ser vindicados, por

estarem irremediavelmente prescritos.

No mérito a lide tem como suporte o disposto no Art. 153,

inciso IV e § 3º, inciso II, da Constituição Federal, “verbis”:

“Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:

IV – produtos industrializados;

§ 3º. O imposto previsto no inciso IV:

II – será não–cumulativo, compensando-se o que for devido em

cada operação com o montante cobrado nas anteriores;”

O Imposto sobre Produtos Industrializados é informado por dois princípios constitucionais, o da seletividade das alíquotas, em função da

essencialidade dos produtos, e o da não-cumulatividade. Em relação a este

último, compensa-se o que for devido em cada operação com o montante

cobrado nas anteriores.

Com relação à não-cumulatividade do IPI, a Constituição

Federal não estabelece esta ou qualquer outra limitação, permitindo deduzir que o direito ao crédito presumido do IPI deflui do próprio conceito

constitucional de não-cumulatividade. Caso contrário, seria desnecessário

excepcionar situações particulares relativas ao ICMS.

A respeito do tema da não-cumulatividade do IPI leciona Sacha Calmon: “Como, de regra, os produtos industrializados congregam diversas

matérias-primas, além de outros produtos já industrializados (inputs). A

não-cumulatividade caracteriza-se como técnica de deduzir do imposto devido pelo produto acabado (o output) o imposto incidente sobre os inputs, arcado pelo industrial quando da aquisição dos mesmos.” (Curso de Direito

Tributário Brasileiro, Ed. Saraiva, 6ª edição, pág. 309).

Prossegue o autor às fls. 459: “Adota (o IPI) o princípio da

não-cumulatividade, ou seja, em cada operação o imposto incide sobre o

valor adicionado pelo agente econômico que implementa a mesma. Mas o

sistema não funciona por produto, nem por operação. Mensalmente, como no

ICMS, o contribuinte soma o valor do imposto incluído no preço dos insumos e produtos que adquiriu carregados do imposto (conta de crédito) e,

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igualmente, soma o valor do imposto adicionado ao preço dos produtos que

vendeu (conta de débito). Se o saldo apontar débito remanescente, haverá

IPI a recolher. Se o saldo apontar crédito, este é transferido para o mês

seguinte, quando será aproveitado.

A Revista Dialética de Direito Tributário, nº 33, às fls.

146/147, publicou balizado parecer do Professor Paulo de Barros Carvalho,

onde o mestre assevera que: “... o mesmo fato social pode sofrer tantos

cortes jurídico-conceptuais quanto o desejar a autoridade que legisla,

dando ensejo à incidência de normas jurídicas diferentes. Ao confluirem

sobre a mesma base de incidência, as várias regras vão projetando, um a um, os distintos fatos jurídicos, dos quais se irradiam as peculiares

eficácias. Se desde já, quisermos transportar essas reflexões para o caso

que nos interessa, será possível perceber que não se trata, apenas, de uma

regra de direito, porquanto dois foram os cortes conceptuais promovidos no

suporte físico, como duas foram as relações jurídicas que se propagaram

pela ocorrência dos respectivos acontecimentos: a obrigação tributária e o

vínculo no bojo do qual emergiu o direito ao crédito. Duas ocorrências do

mundo físico-social, sendo uma de aquisição de insumos para o processo de

industrialização e, outra, operação de compra e venda mercantil, entre

Manaus e São Paulo, tendo por objeto produtos industrializados, abriram

espaço para a percussão de duas normas jurídicas distintas: a da regramatriz de direito ao crédito pelo valor do imposto pago nas compras para o

processo de industrialização e a da regra-matriz de incidência do IPI.”

Também bastante elucidativa é a lição do ilustre Professor JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO, (in Revista de Direito Tributário n.º 49, pp.

151-152): “O IPI, a seu turno, como já referido, também se enquadra na

sistemática da não cumulatividade, por se tratar de tributo plurifásico,

envolvendo um ciclo operacional.

Os textos constitucionais rezam o seguinte:

Constituição de 1967 (art. 21, § 3º): “O imposto sobre

produtos industrializados será seletivo em função da essencialidade dos

produtos, e não cumulativo, abatendo-se, em cada operação, o montante

cobrado nas anteriores”.

Constituição de 1988 (art. 153, § 3º, II): “O imposto previsto no inc. IV: será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada

operação com o montante cobrado nas anteriores”. (grifamos)

A mudança de vocábulo - “abatendo-se” para “compensando-se” -nada significa, não alterando qualquer sentido do regime da não-cumulação

das cargas tributárias.

Sucede, entretanto, que a sistemática do ICMS é diversa do

IPI, pela circunstância de que, no caso deste último imposto, as regras de

“isenção ou não-incidência”, não sofrem qualquer implicação tributária, de

forma a anular os efeitos das operações.

O legislador constitucional, de forma expressa, solene,

formal, não criou restrições relativas à anulação dos créditos. Nem se diga que a sistemática seria a mesma ante a omissão do constituinte.

Face à nexistência de específica restrição, não há o mínimo

sentido em entendê-la latente ou mesmo existente (de modo implícito).

Se a Constituição nada dispôs, não é lícito ao intérprete fazêlo.

Desta postura jurídica podem ser extraídas conseqüências

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relativas ao direito indisponível ao crédito do IPI, decorrente de

operações anteriores no ciclo de industrialização, independente da

existência de operações tributadas.

A desoneração dos gravames fiscais (via isenção, alíquota zero ou não-incidência) constitui, em verdade, ato de mera liberdade do

legislador, abrindo mão da receita tributária, o que, sobre pretexto algum, pode ferir ou violar o direito dos contribuintes.

O contribuinte utiliza insumos na operação industrial sujeitos à tributação, porém, o produto final sujeita-se à alíquota zero, motivo

pelo qual é obrigado a estornar os créditos de IPI, em cada operação

produtiva tributada, face art. 25, da Lei 4.502/64, art. 82, do Decreto n. 87981/82 e art. 174, do Decreto 2.637/98. A exordial defende que tal

restrição não foi recepcionada pela nova Carta Magna, em virtude do

principio da não-cumulatividade.

O principio da não-cumulatividade autoriza ao contribuinte se creditar do IPI incidente sobre a operações antecedentes, de modo a evitar imposto sobre imposto, A Constituição Federal não faz qualquer exceção, de modo que a negativa de creditamento quando o produto acabado está sujeito à alíquota zero, não-tributação ou isento, não atender aos objetivos do

legislador constitucional, sendo certo que a negativa nulifica o benefício. Daí porque a previsão de estorno contraria o principio constitucional da

não-cumulatividade.

O Código Tributário Nacional, ao tratar do IPI, corrobora a

sujeição ao princípio da não-cumulatividade, a teor do art. 49, vazado nos seguintes termos:

“Art. 49. O imposto é não-cumulativo, dispondo a lei de forma que o montante devido resulte da diferença a

maior, em determinado período, entre o imposto referente aos

produtos saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos nele entrados.

Parágrafo único. O saldo verificado, em

determinado período, e a favor do contribuinte, transfere-se

para o período ou períodos seguintes.”

O princípio da não-cumulatividade é regra de incidência do

IPI, sendo o abatimento determinação constitucional imperativa, de eficácia plena, vedado ao legislador infraconstitucional sua restrição.

Como corolário, toda aquisição decorrente de operação

tributada por IPI é geradora de crédito de IPI.

Sob estes argumentos se deflui não ter sido recepcionado pela nova Constituição Federal o art. 25 da Lei 4.502/64 (compilado no art. 82

do RIPI – Decreto 87.981/82) ao determinar o estorno na escrita fiscal,

restringindo o direito ao crédito do imposto pelas operações anteriores,

quando a saída do produto estiver sujeita à alíquota zero, bem assim,

determinar a anulação dos créditos do IPI, mediante estorno na escrita

fiscal quando os insumos tributados sejam empregados na industrialização de produtos isentos, não-tributados ou sujeitos a alíquota zero.

Cabível, portanto, o abatimento do IPI quanto às entradas de

insumo e matéria-prima tributados, quando a saída do produto final é isenta ou submissa à alíquota zero de IPI, com a manutenção do crédito em conta

gráfica.

A exceção do estorno de crédito das operações anteriores

prevalece apenas para o ICMS (CF, art. 155, § 2º, II, b), não se facultando a extensão, por analogia, para o IPI (CF, art. 153, § 3º, II). Somente para as hipóteses de ICMS, a própria Constituição trouxe exceções (Art. 155, §

2º, II) e, exclusivamente, para as operações isentas, nada aduzindo quanto às não-tributadas (e alíquota zero).

Destarte, silente a Constituição da República quanto ao IPI,

não cabe ao legislador infraconstitucional estabelecer restrição.

Assim a relação jurídica tributária e a relação de direito

ao crédito, consubstanciam-se na eficácia da regra-matriz de incidência

tributária e da regra-matriz de direito ao crédito. A aplicação do

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princípio da não-cumulatividade, como se sabe, não é, em si, um valor,

mas limite objetivo que se preordena à realização de certos valores, como o da justiça da tributação, o do respeito à capacidade contributiva do

administrado, o da uniformidade na distribuição da carga tributária.

A isenção deve caminhar juntamente com os preceitos que

asseguram a técnica da não-cumulatividade. Na verdade, a cobrança da

dívida, o nascimento da obrigação tributária, a concretude do fato

jurídico, a dinâmica da regra-matriz de incidência e a atuação da regra

isentiva são momentos da fenomenologia jurídica dos tributos que não

influem na composição do direito ao crédito.

Mais uma vez apoiada no parecer do Mestre Paulo de Barros

Carvalho, encontramos às fls. 158, que:

“Movimenta-se a regra de isenção num setor que não chega a

macular o direito ao crédito. Por isso, sempre me pareceu que o estudo da trajetória da regra de isenção não seria o caminho

adequado para tratar-se a questão da não-cumulatividade.

Desnecessário, portanto, saber se nasceu ou não o fato jurídico tributário, se a isenção é dispensa legal do pagamento devido ou é, como diria José Souto Maior Borges, hipótese de não

incidência legalmente qualificada. A norma isentiva existe para inibir a incidência da norma tributária, nos específicos casos

nela previstos e não para prejudicar o direito ao crédito,

comprometendo, de algum modo, as metas constitucionais da nãocumulatividade.”

Prossegue o Mestre, ainda às fls. 158/9, advertindo:

“Num exame mais apressado, poderia parecer que não tendo sido

‘cobrado’ o IPI na operação anterior, em virtude da regra de

isenção, inexistiria a possibilidade jurídica do direito ao

crédito. Tal entendimento, porém, como muito bem argumenta Hugo de Brito Machado, levaria à supressão pura e simples das

isenções, que restariam convertidas em meros diferimentos da

incidência. Em casos como o que se cuida, o incentivo

consubstanciado na isenção concedida às indústrias com sede em

Manaus restaria inteiramente anulado. O que a Fazenda deixasse

de arrecadar, a título de IPI, do produtor de matéria prima, no Amazonas, seria por ela tranqüilamente recuperado, com a

cobrança do valor respectivo às pessoas que utilizam aquela

matéria prima.”

E conclui às fls. 159/160, no sentido de que: “...o

resultado dessa imersão no todo do ordenamento é a verificação de que as isenções funcionam, de forma diferençada nos impostos não-cumulativos. Se o imposto é não cumulativo, a isenção, para respeitar sua natureza

jurídica, há de ser ‘não cumulativa’. (...) Em suma, a isenção não exclui o direito ao crédito na operação seguinte. Atinge tão-somente a regramatriz de incidência, impedindo o nascimento da obrigação tributária.

Forçoso, concluir, portanto, que a circunstância da operação anterior ser isenta não interfere na instauração do direito ao crédito

(...) É despiciendo saber se houve ou não cálculo do IPI

embutido no valor do produto para justificar o direito ao crédito. Este, não decorre da cobrança, nem da incidência, nem do pagamento do imposto; nasce da percussão da regra de direito ao crédito. Mesmo que os insumos

oriundos da Zona Franca de Manaus, em face da isenção, entrassem na

empresa sem a carga impositiva de IPI, haveria o direito ao crédito.

Simetricamente, enquanto este direito deflui do princípio da não

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cumulatividade, aquele é o resultado da norma isentiva.”

O Colendo Supremo Tribunal Federal ao analisar a questão, RE 212.484-2/RS, através de seu Plenário, entendeu não haver ofensa ao

princípio da não-cumulatividade, quando contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de

isenção.

Na ocasião, do julgamento, 05/03/98, o eminente Ministro

NELSON JOBIM, voto condutor do acórdão, consignou que: “... o ICMS e o

IPI são impostos, criados no Brasil, na esteira dos impostos de valor

agregado.

A regra, para os impostos de valor agregado, é a nãocumulatividade, ou seja, o tributo é devido sobre a parcela agregada ao

valor tributado anterior.

Assim, na primeira operação, a alíquota incide sobre o valor total. Já na Segunda operação, só se tributa o diferencial.

No Brasil, por conveniência, adotou-se técnica de cobrança

distinta.

O objetivo é tributar a primeira operação de forma integral e, após, tributar o valor agregado. No entanto, para evitar confusão, a

alíquota incide sobre todo o valor em todas as operações sucessivas e

concede-se crédito do imposto recolhido na operação anterior. Evita-se,

assim, a cumulação.

Ora se esse é o objetivo, a isenção concedida em um momento da corrente não pode ser desconhecida quando da operação subsequente

tributável. O entendimento no sentido de que, na operação subsequente,

não se leva em conta o valor sobre o qual deu-se a isenção, importa,

meramente em diferimento.

(...) A isenção, na Zona Franca de Manaus, tem como objetivo a implantação de fábricas que irão comercializar seus produtos fora da

própria zona. Se não fora assim, o incentivo seria inútil. Aquele que

produz na Zona Franca não o faz para consumo próprio. Visa a venda em

outros mercados.

Raciocinando a partir da configuração do tributo, posso

entender a ementa dos Embargos em Recurso Extraordinário nº 94.177, em

relação ao ICM: ‘havendo isenção na importação de matéria-prima, há o

direito de creditar-se do valor correspondente, na fase de saída do

produto...”.

Se não fora assim ter-se-ia mero diferimento do imposto.

Então, quando os Estados obtiveram a Emenda Passos Porto,

vindo posteriormente a matéria para o texto constitucional (§ 2º do

inciso III da letra ‘a’ do art. 155), o que ocorreu, na verdade, foi

apenas a constitucionalização de uma experiência com o ICMS.

Se tivermos, na hipótese, uma decisão no sentido de

acompanhar o voto do Ministro-Relator, teremos uma distorção no que diz

respeito às alíquotas vigentes do IPI, uma vez que os produtores de sucos teriam uma redução de cinqüenta por cento, mas os produtores não de sucos não teriam a mesma redução.

Com a vênia do eminente Ministro-Relator, ouso divergir, com o pressuposto analítico do objetivo do tributo de valor agregado. O que

não podemos, por força da técnica...