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21 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CRIMINAL : ApCrim 00056674320114036181 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 29/03/2019
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005667-43.2011.4.03.6181/SP
2011.61.81.005667-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : JOAO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE
ADVOGADO : SP146195 LUIZ GUILHERME MOREIRA PORTO e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
ABSOLVIDO (A) : JOAO CARLOS CANTO KNEESE
: ABIDAO MELHEM BOUCHABKI NETO
EXCLUIDO (A) : FLAVIO ULHOA LEVY absolvido (a)
: RONALDO SPIESS FERNANDES CORTEZ (desmembramento)
REJEITADA DENÚNCIA OU QUEIXA : SONIA DE ULHOA CANTO KNEESE
No. ORIG. : 00056674320114036181 2P Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. ARTIGO 4º DA LEI 7.492/86. ART. , VI, LEI 9.613/1998. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO POR DECISÃO DE RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PROFERIDA POR JUÍZO INCOMPETENTE. INAPLICABILIDADE DA LEI 11.719/08. LICITUDE DAS PROVAS. VALIDADE DO ACORDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA ENTRE BRASIL E ESTADOS UNIDOS-MLAT. VALIDADE DA QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO NOS EUA. VALIDADE DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. ADITAMENTO DAS RAZOES RECURSAIS. PRECLUSÃO. APENSAMENTO DE INQUERITO POLICIAL. INEXISTENCIA DE NULIDADE. POSTERIOR VISTA DOS AUTOS PELA DEFESA. GESTÃO FRAUDULENTA. EMENDATIO LIBELLI. EVASÃO DE DIVISAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. LAVAGEM DE DINHEIRO. ABSOLVIÇÃO. AUSENCIA DE MATERIALIDADE. PERDIMENTO DE BENS EM FAVOR DA UNIÃO. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A incompetência territorial constitui nulidade relativa, sendo que a posterior ratificação dos atos pelo juízo competente é meramente declaratória, conferindo validade aos atos anteriores. O recebimento da denúncia por parte de juízo territorialmente incompetente tem o condão de interromper o prazo prescricional.
2. Não havendo recurso da acusação, a prescrição deve ser regulada pela pena em concreto. Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada, temos que a mesma prescreve em 8 (oito) anos. Não houve o transcurso do lapso temporal necessário para o reconhecimento da prescrição entre os marcos interruptivos.
3. Não há obrigatoriedade na renovação do interrogatório realizado antes da vigência da lei 11.719/08, ocorrida em 20 de agosto de 2008. O artigo 400 do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei nº 11.719/08, constitui norma meramente processual e, portanto, sujeita à regra do tempus regit actum, nos moldes do artigo 2º do mesmo diploma, aplicando-se de imediato aos processos em curso, porém sem eficácia retroativa, mesmo que suas normas se revelem mais favoráveis à defesa.
4. Todos os documentos foram obtidos nos Estados Unidos via pedido de cooperação judiciária internacional com base no Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Brasil e os Estados Unidos (MLAT) promulgado no Brasil pelo Decreto nº 3.810/2001. Se irregularidades ocorreram no processo americano, não cabe à Justiça Federal brasileira questioná-las, eis que os atos praticados perante o país requerido seguem as leis vigentes naquele país. Impor as regras brasileiras seria atentar contra a soberania do país requerido. As autoridades brasileiras que receberam toda a documentação através do MLAT requereram à Justiça brasileira autorização de quebra de sigilo bancário sobre o material recebido e, assim, utilizada como prova judicial.
5. A perícia grafotécnica foi deferida pelo Juízo, sendo que a defesa esteve presente na audiência de colheita de material gráfico e não apresentou quesitos naquela oportunidade. Se irregularidade houve, a própria defesa contribuiu para tanto, não podendo agora alegar inconformismo. Não ficou demonstrado prejuízo ao réu, motivo pelo qual não há cogitar-se de qualquer nulidade nas provas colhidas.
6. Aditamento às razões recursais não pode ser conhecido, em razão de sua intempestividade e da preclusão consumativa quanto à interposição do recurso criminal.
7. Não há nulidade na ausência de intimação da defesa para se manifestar sobre a juntada de outro inquérito policial instaurado em face do réu. O réu teve amplo acesso a ambos os feitos e optou por ser representado por advogados diferentes em cada um deles. A falha de comunicação ao defensor sobre a existência de procedimentos diversos sobre fatos correlatos deve ser imputada ao réu. Assim, não se pode admitir arguição de nulidade à que deu causa. Ademais, a atual defesa do réu teve acesso aos autos e, por conseguinte, ao inquérito policial apensado em diversas oportunidades.
8. Aplicado o art. 383 do CPP, pois a conduta imputada ao recorrente amolda-se ao delito do artigo 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986.
9. Materialidade e autoria do delito do art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986 estão comprovadas. O réu, como administrador de empresa equiparada à instituição financeira, operava as três contas correntes em banco no exterior. Por meio da empresa, captava clientes no Brasil e efetuava a remessa e a manutenção dos valores no exterior, realizando transações de compensações conhecidas como "dólar-cabo" à margem do sistema oficial, sem declará-los à repartição federal competente. É típica a seguinte conduta: efetuar operação de câmbio não autorizada, com a finalidade de realizar a evasão de divisas do país.
10. Não configurado o delito de lavagem de dinheiro. O dinheiro clandestinamente mantido no exterior consubstancia, em verdade, objeto material dos crimes de evasão de divisa e não seu produto ou provento, pois foi sub-repticiamente captado e clandestinamente remetido para o estrangeiro.
11. A ausência de comunicação, às autoridades competentes, dos depósitos mantidos em contas bancárias no exterior em favor de offshores constituiu mero desdobramento - i.e. progressão criminosa - do meio utilizado pelo réu para a operação dólar-cabo.
12. Existe somente a prova do cometimento dos crimes de evasão de divisa, por meio do qual houve a transferência clandestina de dinheiro para o exterior e a própria dissimulação da propriedade do numerário evadido; ambos, portanto, não propiciaram nenhum produto para ser lavado, apenas os meios pelos quais capitais disponíveis puderam ser usufruídos de forma livre, desimpedida e sem o pagamento dos respectivos impostos e taxas incidentes no estrangeiro, motivo pelo qual não há cogitar-se de lavagem de capitais no caso sob exame.
13. Pena-base acima do mínimo legal. As transações efetuadas pelo réu envolveram montante expressivo, correspondente a mais de R$ 46.000.000,00 (quarenta e seis milhões de reais) consubstanciada em mais de mil e duzentas ordens de transferência, o que denota a maior reprovabilidade da conduta perpetrada, exigindo, como aduz a acusação, a exasperação das reprimendas impostas.
14. O número de dias-multa deve ser estipulado em observância ao quantum da pena privativa de liberdade.
15. O valor do dia-multa do apelante mantido em 5 (cinco) salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo em vista as declarações de imposto de renda constantes dos autos que demonstram que o acusado possui patrimônio acima da média da população brasileira.
16. Fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal.
17. Preenchidos os requisitos previstos no art. 44, I e III, do Código Penal, substituo da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública a ser designada pelo Juízo da Execução, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária, no valor de 15 (quinze) salários mínimos, em prol de entidade pública ou privada com destinação social que também deverá ser escolhida pelo Juízo da Execução.
18. No que tange ao valor da prestação pecuniária, importante mencionar que a prestação deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado.
19. Os valores depositados nas contas correntes mantidas pelo acusado no exterior consistem em proveito do crime previsto no art. 22, caput, da Lei 7.492/1986, o que justifica seu perdimento com fundamento no disposto no art. 91, II, b do Código Penal.
20. Liberados os demais bens e valores depositados em juízo, uma vez que não há nos autos prova de origem ilícita, já que o réu também auferia recursos lícitos. Em que pese a aquisição de bem coincidir com o período dos fatos delitivos, não há como presumir que seu patrimônio é inteiramente ilícito.
21. Recurso parcialmente provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso da defesa para absolver JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE do delito previsto no art. 1º, VI c/c § 4º da Lei 9.613/1998, com base no art. 386, III do Código de Processo Penal. DE OFÍCIO, aplicar o art. 383 do CPP para condenar o réu como incurso no artigo 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986, fixando a pena em 2 (dois) anos, 6 (seis) meses de reclusão em regime inicial aberto e 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 5 (cinco) salário mínimo vigente à época dos fatos. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública a ser designada pelo Juízo da Execução, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária, no valor de 15 (quinze) salários mínimos, em prol de entidade pública ou privada com destinação social que também deverá ser escolhida pelo Juízo da Execução. Decretado o perdimento em favor da União dos valores depositados no exterior nas contas correntes Harborside e Safeport, levantando-se a constrição lançada sobre os demais bens. Mantida, no mais, a sentença recorrida, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 18 de março de 2019.
PAULO FONTES
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005667-43.2011.4.03.6181/SP
2011.61.81.005667-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : JOAO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE
ADVOGADO : SP146195 LUIZ GUILHERME MOREIRA PORTO e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
ABSOLVIDO (A) : JOAO CARLOS CANTO KNEESE
: ABIDAO MELHEM BOUCHABKI NETO
EXCLUIDO (A) : FLAVIO ULHOA LEVY absolvido (a)
: RONALDO SPIESS FERNANDES CORTEZ (desmembramento)
REJEITADA DENÚNCIA OU QUEIXA : SONIA DE ULHOA CANTO KNEESE
No. ORIG. : 00056674320114036181 2P Vr SÃO PAULO/SP

VOTO-VISTA

Inicialmente, cumpre registrar o respeito e admiração que nutro pelo Eminente Relator Desembargador Federal Paulo Fontes, salientando que o meu pedido de vista se assentou na necessidade de uma análise mais detida dos autos para formação de minha convicção.

Após examinar os autos, chego às mesmas conclusões do Eminente Relator no sentido de dar parcial provimento ao recurso da defesa para absolver João Carlos da Cunha Canto Kneese do delito previsto no art. , VI, c. c. o § 4º, da Lei n. 9.613/98, com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, por também entender que a manutenção de valores evadidos nas contas das offshores mencionadas nos autos não constitui ocultação típica da lavagem de capitais, e, de ofício, aplico o art. 383 do Código de Processo Penal para condenar o réu pela prática do delito do art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986, cominando-lhe a pena em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 5 (cinco) salários mínimos vigentes à época dos fatos, substituída a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública a ser designada pelo Juízo da Execução, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária, no valor de 15 (quinze) salários mínimos, em prol de entidade pública ou privada com destinação social que também deverá ser escolhida pelo Juízo da Execução, bem como decreto o perdimento, em favor da União, dos valores depositados no exterior nas contas correntes Harborside e Safeport, com o levantamento da constrição lançada sobre os demais bens, mantidos os demais termos da sentença recorrida.

É o voto.


Andre Nekatschalow
Desembargador Federal


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APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005667-43.2011.4.03.6181/SP
2011.61.81.005667-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : JOAO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE
ADVOGADO : SP146195 LUIZ GUILHERME MOREIRA PORTO e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
ABSOLVIDO (A) : JOAO CARLOS CANTO KNEESE
: ABIDAO MELHEM BOUCHABKI NETO
EXCLUIDO (A) : FLAVIO ULHOA LEVY absolvido (a)
: RONALDO SPIESS FERNANDES CORTEZ (desmembramento)
REJEITADA DENÚNCIA OU QUEIXA : SONIA DE ULHOA CANTO KNEESE
No. ORIG. : 00056674320114036181 2P Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE contra a sentença de fls. 2935/2957, integrada pelo acolhimento dos Embargos de Declaração (fls. 2970/2972), que o condenou pela prática do delito previsto no art. , caput, da Lei nº 7.492/1986 e art. , VI da Lei nº 9.613/1998, combinado com o § 4º, do mesmo dispositivo, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial fechado e nas penas de 41 (quarenta e um) e 61 (sessenta e um) dias-multa (sic), sendo cada dia multa fixado no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente á época dos fatos, atualizado na forma da lei. Decretado perdimento de bens em favor da União.

Em sede de razões recursais (fls. 2978 e 3021/3078), a defesa suscitou preliminares:

1) impossibilidade de decisão proferida por Juízo incompetente de interromper o lapso prescricional, por configurar nulidade absoluta;

2) extinção da punibilidade do apelante pela prescrição concernente ao suposto crime de gestão fraudulenta (art. 4º, Lei 7.492/86)

3) imperiosa aplicação do rito previsto na Lei 11.719/08, eis que lei processual tem aplicação imediata e é mais benéfica ao réu, caracterizando cerceamento de defesa a recusa em realizar novo interrogatório do réu;

4) ilicitude das provas carreadas aos autos:

a) por inexistência de pedido formal de cooperação jurídica internacional via MLAT;

b) por inexistência da decisão autorizando a quebra de sigilo bancário nos EUA;

c) em razão da quebra de sigilo bancário no Brasil a posteriori, da documentação recebida via MLAT pela autoridade policial, que somente após verificar sua pertinência, representou pelo afastamento do sigilo;

d) por nulidade atinente à perícia grafotécnica, ante a falta de oportunidade da defesa formular quesitos e se manifestar sobre o resultado do exame pericial;

No mérito, a defesa pugna pela absolvição, aduzindo:

a) inexistência de gestão fraudulenta na corretora Levycam, eis que as movimentações das contas das empresas Harborside, Safeport e Magnunn no Merchants Bank não tinham qualquer participação da corretora e se deram em nome do próprio réu e seu próprio interesse. O réu não pode ser condenado por gestão fraudulenta, pois detinha somente 2% do capital social sem poder de administração e os efetivos administradores foram absolvidos;

b) não configuração do crime de lavagem de dinheiro, pois não demonstrado o crime antecedente, nem quais valores ilícitos teriam sido branqueados;

c) a sentença pautou-se em fato não descrito na exordial para comprovar o delito de lavagem de dinheiro, ao apontar ser a gestão fraudulenta o crime antecedente e reputar como objeto da lavagem os lucros daí advindos, violando o art. 384 do CPP.

d) não foram descritos quaisquer atos que pudessem demonstrar a conduta do réu na administração ou condução da Levycam que teria ultrapassado a autorização concedida pelo BACEN e que resultasse na geração de capitais ilícitos para posterior branqueamento;

e) ainda que a Levycam tivesse auferido receitas ilícitas, não houve comprovação de remessa às contas Harborside e Safeport que indicassem ocultação, nem da reintrodução de capitais no Brasil a partir daquelas contas.

No tocante à dosimetria da pena, alega:

a) ausência de fundamentação na exasperação da pena-base do crime de gestão fraudulenta e lavagem de dinheiro, requerendo a fixação no mínimo legal;

b) desproporcionalidade na fixação da pena de multa, devendo ser reduzida;

c) a ausência de prova da origem ilícita dos bens sequestrados, afastando-se a pena de perdimento decretada em favor da União.

Contrarrazões às fls. 3090/3106.

A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento da apelação interposta (fls. 3129/3141vº).

Às fls. 3366/3373, JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE, vem aditar as razões de apelação já ofertadas, alegando constatar, recentemente, a presença de mais uma nulidade absoluta, não elencada nas razões recursais, uma vez que diz respeito à juntada aos presentes autos de documentos (inquérito policial) dos quais a defesa não foi cientificada e, somente tomou conhecimento ao ser feita pesquisa de todos os procedimentos criminais envolvendo a Levycam e o apelante. Por ser nulidade absoluta, não se deve falar em preclusão, podendo ser arguida a qualquer momento.

Aduz que o apensamento do inquérito policial foi feito dois dias após proferida a sentença condenatória e continha elementos úteis à sua defesa, dos quais não tomou conhecimento, em clara violação à ampla defesa e ao contraditório, pois o Ministério Público Federal e o Juízo tiveram acesso ao material antes da sentença condenatória. Requer, sem prejuízo das demais teses de nulidade expostas nas razões de apelação, seja reconhecida a nulidade absoluta ora exposta, para que seja anulada a sentença condenatória proferida pelo Juízo a quo, reabrindo-se o prazo para apresentação de alegações finais.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, opinou pelo não conhecimento e, se conhecido, pelo desprovimento do quanto pleiteado pela defesa. (fls. 3380/3383vº).

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.


PAULO FONTES
Desembargador Federal Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES:10067
Nº de Série do Certificado: 11A2170419468351
Data e Hora: 11/12/2018 10:29:43



APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005667-43.2011.4.03.6181/SP
2011.61.81.005667-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : JOAO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE
ADVOGADO : SP146195 LUIZ GUILHERME MOREIRA PORTO e outro (a)
APELADO (A) : Justiça Pública
ABSOLVIDO (A) : JOAO CARLOS CANTO KNEESE
: ABIDAO MELHEM BOUCHABKI NETO
EXCLUIDO (A) : FLAVIO ULHOA LEVY absolvido (a)
: RONALDO SPIESS FERNANDES CORTEZ (desmembramento)
REJEITADA DENÚNCIA OU QUEIXA : SONIA DE ULHOA CANTO KNEESE
No. ORIG. : 00056674320114036181 2P Vr SÃO PAULO/SP

VOTO

1. Do caso dos autos.

A ação penal teve início perante o Juízo Federal da 2ª Vara Criminal de Curitiba/PR.

Foi oferecida denúncia em face de JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE, João Carlos Canto Kneese, Abidão Melhem Bouchabki Neto, Fabio Ulhoa Levy e Ronaldo Spiess Fernandes Cortez, imputando-lhes a prática dos delitos dos arts. , caput, 16 e 22, parágrafo único da Lei 7.492/1986, art. , VI e VII c/c art. , § 1º, II, § 2º, II e § 4º, da Lei 9.613/1998 e no art. 288 do Código Penal.

Narra a denúncia (fls. 02/61), em síntese, que entre os anos de 1996 e 2002, os acusados movimentaram, dissimularam e ocultaram a origem de valores oriundos de crimes financeiros, por intermédio de esquema de remessa e manutenção de valores no exterior, realizando transações de compensação internacionais na modalidade conhecida como "dólar-cabo", promovido pela pessoa jurídica Levycam Corretora de Câmbio e Valores Ltda. (Levycam), para três contas abertas no Merchants Bank of New York (Harborside, Safeport e Magnumm), duas delas em nome das offshores Safeport Investment Corp e Harborside Corporation.

A conta Magnunn de titularidade de João Carlos da Cunha Canto Kneese e Abidão Melhem Bouchabki Neto apresentou movimentação entre julho de 1996 e abril de 2002; a Harborside de titularidade da offshore Harborside Corporation foi movimentada de março de 1998 a outubro de 2002; e a Safeport de titularidade da offshore Safeport Investiment Corporation foi utilizada de dezembro de 2000 a junho de 2002 (art. 1º, VI e VII c/c § 1º, II, § 2º, II e § 4º da Lei 9.613/1998-redação anterior);

Os acusados também fizeram operar instituição financeira, por intermédio das offshores Safeport Investiment Corp e Harborside Corporation e da pessoa jurídica Levycam, sem autorização do Banco Central do Brasil (BACEN) ou da Comissão de Valores Mobiliários (CVM) (art. 16, da Lei 7.492/1986 c/c art. , parágrafo único, I e II da mesma Lei 9.613/1998-redação anterior);

Os acusados mantiveram depósitos em três contas abertas no exterior (Harborside, Safeport e Magnunn) no Merchants Bank of New York, sem declará-los às autoridades federais competentes (art. 22, parágrafo único da Lei 7.492/1986);

Os acusados mantiveram depósitos não declarados no exterior, na conta Jaguara, no Merchants Bank of New York, também sem declará-los às autoridades federais competentes (art. 22, parágrafo único da Lei 7.492/1986);

Os acusados geriram fraudulentamente três instituições financeiras (Harborside, Safeport e Levycam) ao operarem com câmbio e remessas ilegais de divisas para o exterior (art. , caput, da Lei 7.492/1986);

Por fim, as condutas supra foram previamente acordadas pelos acusados, que tinha consciência da ilicitude perpetrada. Assim, aderindo uns às condutas dos outros, associaram-se por vários anos em quadrilha ou bando para o cometimento de crimes financeiros e de lavagem de dinheiro (art. 288, CP).

A denúncia foi recebida em 9.12.2005 pelo Juízo Federal da 2ª Vara Criminal de Curitiba/PR (fls. 63/67). Quanto ao acusado Ronaldo Spiess Fernandez Cortez, o feito foi desmembrado (fl. 697).

Após regular instrução processual, sobreveio sentença de fls. 1.812/1854 pelo Juízo Federal da 2ª Vara Criminal de Curitiba/PR, condenando apenas o réu JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE como incurso nas penas do art. , caput da Lei 7.492/1986 e art. , VI da Lei 9.613/1998 a 9 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Interpostos recursos de apelação pela acusação e pelo réu. Remetidos os autos ao E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, a C. Oitava Turma decidiu afetar o julgamento à Quarta Seção para apreciação da preliminar de incompetência suscitada no apelo de JOÃO CARLOS.

A Quarta Seção decidiu não admitir o reexame da incompetência territorial pela preclusão.

Em sede de Habeas Corpus, o E. Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem para determinar ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região que apreciasse a preliminar de incompetência.

A C. Quarta Seção decidiu acolher a preliminar de incompetência territorial da 2ª Vara Criminal de Curitiba/PR, determinando a remessa dos autos à Subseção Judiciária de São Paulo (fls. 2.432/2.447).

Redistribuídos os autos ao Juízo Federal da 2ª Vara Criminal de São Paulo/SP, este ratificou todos os atos decisórios praticados até a prolação da sentença, inclusive o bloqueio de valores existentes no exterior (fl. 2.456).

O Ministério Público Federal ratificou os pedidos formulados em alegações finais. E a defesa foi intimada para tanto, sendo que os réus apresentaram novos memoriais de alegações finais.

Proferida a sentença de fls. 2935/2957, integrada pelo acolhimento dos Embargos de Declaração (fls. 2970/2972), que:

1) julgou procedente o pedido formulado na denúncia e condenou o acusado JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE, pela prática do delito previsto no art. , caput, da Lei nº 7.492/1986 e art. , VI da Lei nº 9.613/1998, combinado com o § 4º, do mesmo dispositivo, na forma do art. 69 do Código Penal, à pena de 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão em regime inicial fechado e nas penas de 41 (quarenta e um) e 61 (sessenta e um) dias-multa (sic), sendo cada dia multa fixado no valor de 5 (cinco) salários mínimos vigente à época dos fatos, atualizado na forma da lei. Decretado perdimento de bens em favor da União.

2) Ainda com relação às imputações supra, julgou improcedente o pedido formulado na inicial e absolveu João Carlos Canto Kneese, Abidão Melhem Bouchabki Neto e Flávio Ulhoa Levy, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal, por não haver prova da autoria.

3) No que diz respeito aos fatos que, em tese, caracterizariam os crimes previstos nos art. 16 e 22, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/1986 (contas Harborside e Safeport), julgou improcedente o pedido formulado na denúncia e absolveu JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE e Abidão Melhem Bouchabki Neto, com fundamento no disposto no art. 386, III, do Código de Processo Penal, porque os fatos narrados na denúncia não configuram essa infração penal.

4) Quanto aos fatos que configurariam, em tese, o crime descrito no art. 288 do Código Penal, julgou improcedente o pedido formulado na denúncia e absolveu JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE e Abidão Melhem Bouchabki Neto, com fundamento no disposto no art. 386, II, do Código de Processo Penal, por não haver prova da existência do fato.

5) No tocante aos fatos que, em tese, configurariam o crime tipificado no art. 22, parágrafo único, da Lei n.º 7.492/86 (conta Magnunn), julgou improcedente o pedido formulado na inicial e absolveu JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE, com fundamento no disposto no art. 386, III, do Código de Processo Penal, porque o fato não constituía essa infração penal.

O réu JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE apelou. Vejamos.

2. Das Arguições Preliminares.

2.1. Impossibilidade de decisão proferida por Juízo incompetente de interromper o lapso prescricional, configurando nulidade absoluta.

A incompetência territorial constitui nulidade relativa, sendo que a posterior ratificação dos atos pelo juízo competente é meramente declaratória, conferindo validade aos atos anteriores.

Desta sorte, o recebimento da denúncia por parte de juízo territorialmente incompetente tem o condão de interromper o prazo prescricional. Neste sentido entende o STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ART. 90 DA LEI N.º 8.666/1993. PRESCRIÇÃO. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA POR JUÍZO RELATIVAMENTE INCOMPETENTE. INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. OCORRÊNCIA. CONVALIDAÇÃO DO ATO PELO JUÍZO COMPETENTE. NATUREZA DECLARATÓRIA. INTERROGATÓRIO COMO PRIMEIRO ATO DO PROCESSO. POSSIBILIDADE. PROCEDIMENTO ESPECIAL. ART. 104 DA LEI N.º 8.666/1993 C.C. ART. 394, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO DESPROVIDO.
1. Tratando-se de incompetência relativa, o exame da prescrição da pretensão punitiva deve considerar o recebimento da denúncia realizado pelo Juízo incompetente, e não a convalidação posterior do Juízo que detém competência territorial, uma vez que este último ato possui natureza declarativa, prestando-se unicamente a confirmar a validade do primeiro. Em outros termos: pelo princípio da convalidação, o recebimento da denúncia por parte de Juízo territorialmente incompetente tem o condão de interromper o prazo prescricional.
2. No caso, não transcorreu o prazo prescricional de 08 anos (art. 109, inciso IV, do Código Penal), pois os fatos ocorreram, em tese, em dezembro de 2001 e o recebimento da denúncia aconteceu em 22 de julho de 2009.
3. Segundo regra contida no art. 394, § 2º, do Código de Processo Penal, o procedimento comum será aplicado no julgamento de todos os crimes, salvo disposições em contrário do próprio Código de Processo Penal ou de lei especial. Logo, se para o julgamento dos delitos disciplinados na Lei n.º 8.666/1993 há rito próprio, no qual o interrogatório inaugura a instrução probatória, é de se afastar o rito ordinário em tais casos, em razão da especialidade.
4. Recurso desprovido.
(RHC 40.514/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 08/05/2014, DJe 16/05/2014)

Afasto a preliminar.


2.2. Extinção da punibilidade do apelante pela prescrição concernente ao suposto crime de gestão fraudulenta (art. 4º, Lei 7.492/86)

O réu foi condenado à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão pelo crime de gestão fraudulenta.

Não havendo recurso da acusação, a prescrição quanto a tal delito deve ser regulada pela pena em concreto, nos termos do artigo 110, § 1º, do Código Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada, temos que a mesma prescreve em 8 (oito) anos, conforme artigo 109, IV, do Código Penal.

Os fatos de deram entre os anos de 1996 a 2002 conforme denúncia de fls. 02/61. A sentença de fls. 2586/2593 declarou a extinção da punibilidade dos fatos ocorridos até 10 de dezembro de 1997.

Ademais, a data do recebimento da denúncia deve ser mantido em 9 de dezembro de 2005 (fl. 63/67), conforme acima explicitado no item 2.1.

Assim, entre a data de 10.12.1997 e a data do recebimento da denúncia (9.12.2005) e entre esta e a publicação da sentença (24.09.2012, fl. 2958) e até a presente data não houve o transcurso do lapso temporal necessário para o reconhecimento da prescrição.

Diante disso, forçoso concluir que não está extinta a punibilidade do acusado no que tange ao delito do artigo , da Lei nº 7.492/86.


2.3. Imperiosa aplicação do rito previsto na Lei 11.719/08, eis que lei processual tem aplicação imediata e é mais benéfica ao réu, caracterizando cerceamento de defesa a recusa em realizar novo interrogatório do réu;

Não há obrigatoriedade na renovação do interrogatório realizado antes da vigência da lei 11.719/08, ocorrida em 20 de agosto de 2008.

O artigo 400 do Código de Processo Penal, na redação conferida pela Lei nº 11.719/08, constitui norma meramente processual e, portanto, sujeita à regra do tempus regit actum, nos moldes do artigo 2º do mesmo diploma, aplicando-se de imediato aos processos em curso, porém sem eficácia retroativa, mesmo que suas normas se revelem mais favoráveis à defesa. Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 302, CAPUT, DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CPP COM A NOVA REDAÇÃO CONFERIDA PELA LEI Nº 11.719/08. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. VALIDADE DO INTERROGATÓRIO DO RÉU REALIZADO SOB A VIGÊNCIA DE LEI ANTERIOR. PRINCÍPIO DO TEMPUS REGIT ACTUM.
I - A norma de natureza processual possui aplicação imediata, consoante determina o art. 2º do CPP, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior, consagrando o princípio do tempus regit actum (Precedentes).
II - Assim, nesta linha, o art. 400 do CPP, com a nova redação conferida pela Lei nº 11.719/08, - regra de caráter eminentemente processual -, possui aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos atos processuais realizados em observância ao rito procedimental anterior.
III - Portanto, não há que se falar em cerceamento de defesa na espécie por ausência de realização de novo interrogatório do ora paciente ao final da audiência de instrução e julgamento, pois o referido ato processual foi validamente realizado pelo Juízo processante antes do advento da novel legislação em observância ao rito procedimental vigente à época, não possuindo a lei processual penal efeito retroativo. Ordem denegada.
(STJ, 5ª Turma, HC - HABEAS CORPUS nº 152456, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJE DATA:31/05/2010)

Assim sendo, mostra-se desnecessária a renovação de interrogatório regularmente realizado nos termos do regramento revogado.


2.4. Ilicitude das provas carreadas aos autos:

a) por inexistência de pedido formal de cooperação jurídica internacional via MLAT;

b) por inexistência da decisão autorizando a quebra de sigilo bancário nos EUA;

c) por quebra de sigilo bancário no Brasil a posteriori, da documentação recebida via MLAT pela autoridade policial, que somente após verificar sua pertinência, representou pelo afastamento do sigilo;

Não há que se falar em nulidade na valoração das provas provenientes do MLAT.

Todos os documentos foram obtidos nos Estados Unidos via pedido de cooperação judiciária internacional com base no Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Brasil e os Estados Unidos (MLAT), promulgado no Brasil pelo Decreto nº 3.810/2001.

Os documentos que comprovam a regularidade da cooperação ocorrida entre o Brasil e os Estados Unidos estão juntados aos autos, em especial, os ofícios do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional - DRCI, do Ministério da Justiça (fl. 09 do volume 1 do apenso I, fl. 223 do volume 3 do apenso I, fl. 08 do apenso IV, fls. 209/210 do apenso VI e fls. 856/857 do presente feito), ofícios da autoridade norte-americana encaminhando a documentação (fl. 10 do volume 1 do apenso I) e certidões das autoridades norte-americanas afirmando a autenticidade da documentação encaminhada a pedido do Brasil (fls. 11/13 do volume 1 do apenso I, fl. 224 do volume III do apenso I, fls. 211/213 do apenso VI). Ademais os documentos tem a chancela da Secretaria Nacional de Justiça, órgão do Ministério da Justiça.

Aliás, o pedido de cooperação está expressamente contido no ofício de fl. 10 do apenso I, volume I com tradução na fl. 65 do apenso VII:

"Refiro-me ao seu pedido, datado de 26/11/2003, do Governo brasileiro para assistência referente ao caso acima mencionado cf. o Tratado de Cooperação Mútua para Assistência Judiciária a Casos Penais entre o Brasil e os Estados Unidos (MLAT). Anexos encontram-se os materiais fornecidos pelo 'Newark Field Office' do 'Bureou of Immigration and Customs Enforcement' Departamento de Imigração e Aduana, 'Departament of Homeland Security'Ministério de Segurança Nacional no atendimento ao pedido do MLAT. Favor fornecer estes documentos às autoridades brasileiras para análise."

O agente especial Thomas Dombrowski do DHS (Department of Homeland Security), que esteve encarregado das investigações do caso nos Estados Unidos e, ouvido como testemunha, confirmou a regularidade da obtenção e posterior veiculação do material probatório, com a observância do acordo entre os dois países (fl. 13 do apenso I volume I e fl. 795).

Se irregularidades ocorreram no processo americano, não cabe à Justiça Federal brasileira questioná-las, eis que os atos praticados perante o país requerido seguem as leis vigentes naquele país. Impor as regras brasileiras seria atentar contra a soberania do país requerido.

Ademais, as autoridades brasileiras que receberam toda a documentação através do MLAT requereram à Justiça brasileira autorização de quebra de sigilo bancário sobre o material recebido e, assim, utilizado como prova judicial (fl. 23 do apenso VII, fls. 05/08 do volume 1 do apenso I e fls. 214/219 do apenso VI).

Não há nada de irregular na análise prévia pela autoridade policial ou pelo Ministério Público Federal da documentação enviada pelos Estados Unidos para, posteriormente, requererem a quebra de sigilo e utilização como prova em processo criminal.

Os acordos de cooperação internacional prevêem a possibilidade de compartilhamento direto da prova desde que, evidentemente, essa tenha sido obtida validamente no país de origem, como ocorreu nos autos.
Sem dúvida, o artigo I, 2, do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, incluído no ordenamento jurídico brasileiro pelo Decreto nº 3.810/2001, prevê que a assistência incluirá o fornecimento de documentos, registros e bens (alínea b); a entrega de documentos (alínea d); e qualquer outra forma de assistência não proibida pelas leis do Estado Requerido (alínea h).
Em caso em que tudo se aplica à hipótese dos autos, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça pela possibilidade de compartilhamento da prova de modo direto, independentemente da intermediação da autoridade central:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA IRREGULAR E EVASÃO DE DIVISAS. OFENSA AOS ARTS. 16 E 22 DA LEI 7.492/86. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07 DESTA CORTE. VIOLAÇÃO AO ACORDO DE COOPERAÇÃO EM MATÉRIA PENAL ENTRE BRASIL E ESTADOS UNIDOS. INEXISTÊNCIA. OFENSA AO ART. 3.º DA LEI COMPLEMENTAR N.º 105/91. ALEGAÇÃO IMPROCEDENTE. FIXAÇÃO DA PENA DE MULTA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As instâncias ordinárias, após detida análise do amplo conjunto fático-probatório presentes nos autos, concluíram pela materialidade e pela autoria dos crimes. Assim, a modificação do entendimento firmado demandaria, necessariamente, amplo reexame de provas, o que se sabe vedado no recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula n.º 07 desta Corte Superior de Justiça. 2. O Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre o Governo da República Federativa do Brasil e o Governo dos Estados Unidos da América, internalizado no ordenamento pátrio pelo Decreto n.º 3.810/01, objetiva "facilitar a execução das tarefas das autoridades responsáveis pelo cumprimento da lei de ambos os países, na investigação, inquérito, ação penal e prevenção do crime por meio de cooperação e assistência judiciária mútua em matéria penal", não sendo possível extrair da norma invocada qualquer proibição à existência de outras formas de cooperação para combater a prática criminosa, como ocorreu, com êxito, no caso em análise. 3. O art. 13 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro determina que a prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar quanto aos meios de produzir-se. Dessa forma, tendo em vista tratar-se de instituição financeira sediada nos Estados Unidos, a prova licitamente produzida naquele país certamente poderá ser aproveitada nas investigações levadas a efeito no Brasil, exceto em se tratando de prova que a lei brasileira desconheça, o que não é o caso. 4. A quebra do sigilo do banco Beacon Hill teve como objetivo instruir as investigações relacionadas ao banco Banestado. Contudo, com o desvelamento das contas mantidas naquela instituição financeira estrangeira, foram encontradas evidências do cometimento de vários outros delitos, entre os quais os apurados na presente ação penal. Dessa forma, não há qualquer irregularidade no uso da prova, sobretudo quando considerado que os documentos foram juntados aos autos da ação penal, oportunizando o exercício da ampla defesa e do contraditório. 5. Conforme dispõe o art. 60 do Código Penal, na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu, circunstância fática que foi avaliada na instância ordinária e que não pode ser revista na via estreita do recurso especial, sob pena de incursão em matéria probatória. 6. Agravo regimental desprovido. (AGARESP 201200845088, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:25/09/2013 ..DTPB:.)
CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STJ. EXEQUATUR. CARTA ROGATÓRIA. CONCEITO E LIMITES. COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL. TRATADOS E CONVENÇÕES INTERNACIONAIS, APROVADOS E PROMULGADOS PELO BRASIL. CONSTITUCIONALIDADE. HIERARQUIA, EFICÁCIA E AUTORIDADE DE LEI ORDINÁRIA.
(...)
3. Preocupados com o fenômeno da criminalidade organizada e transnacional, a comunidade das Nações e os Organismos Internacionais aprovaram e estão executando, nos últimos anos, medidas de cooperação mútua para a prevenção, a investigação e a punição efetiva de delitos dessa espécie, o que tem como pressuposto essencial e básico um sistema eficiente de comunicação, de troca de informações, de compartilhamento de provas e de tomada de decisões e de execução de medidas preventivas, investigatórias, instrutórias ou acautelatórias, de natureza extrajudicial. O sistema de cooperação, estabelecido em acordos internacionais bilaterais e plurilaterais, não exclui, evidentemente, as relações que se estabelecem entre os órgãos judiciários, pelo regime das cartas precatórias, em processos já submetidos à esfera jurisdicional. Mas, além delas, engloba outras muitas providências, afetas, no âmbito interno de cada Estado, não ao Poder Judiciário, mas a autoridades policiais ou do Ministério Público, vinculadas ao Poder Executivo.
4. As providências de cooperação dessa natureza, dirigidas à autoridade central do Estado requerido (que, no Brasil, é o Ministério da Justiça), serão atendidas pelas autoridades nacionais com observância dos mesmos padrões, inclusive dos de natureza processual, que devem ser observados para as providências semelhantes no âmbito interno (e, portanto, sujeitas a controle pelo Poder Judiciário, por provocação de qualquer interessado). Caso a medida solicitada dependa, segundo o direito interno, de prévia autorização judicial, cabe aos agentes competentes do Estado requerido atuar judicialmente visando a obtê-la. Para esse efeito, tem significativa importância, no Brasil, o papel do Ministério Público Federal e da Advocacia Geral da União, órgãos com capacidade postulatória para requerer, perante o Judiciário, essas especiais medidas de cooperação jurídica.
(...)
6. Não são inconstitucionais as cláusulas dos tratados e convenções sobre cooperação jurídica internacional (v.g. art. 46 da Convenção de Mérida -"Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção" e art. 18 da Convenção de Palermo - "Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional") que estabelecem formas de cooperação entre autoridades vinculadas ao Poder Executivo, encarregadas da prevenção ou da investigação penal, no exercício das suas funções típicas. A norma constitucional do art. 105, I, i, não instituiu o monopólio universal do STJ de intermediar essas relações. A competência ali estabelecida - de conceder exequatur a cartas rogatórias -, diz respeito, exclusivamente, a relações entre os órgãos do Poder Judiciário, não impedindo nem sendo incompatível com as outras formas de cooperação jurídica previstas nas referidas fontes normativas internacionais.
7. No caso concreto, o que se tem é pedido de cooperação jurídica consistente em compartilhamento de prova, formulado por autoridade estrangeira (Procuradoria Geral da Federação da Rússia) no exercício de atividade investigatória, dirigido à congênere autoridade brasileira (Procuradoria Geral da República), que obteve a referida prova também no exercício de atividade investigatória extrajudicial. O compartilhamento de prova é uma das mais características medidas de cooperação jurídica internacional, prevista nos acordos bilaterais e multilaterais que disciplinam a matéria, inclusive na "Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional" (Convenção de Palermo), promulgada no Brasil pelo Decreto 5.015, de 12.03.04, e na "Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção" (Convenção de Mérida), de 31.10.03, promulgada pelo Decreto 5.687, de 31.01.06, de que a Federação da Rússia também é signatária. Consideradas essas circunstâncias, bem como o conteúdo e os limites próprios da competência prevista no art. 105, i, i da Constituição, a cooperação jurídica requerida não dependia de expedição de carta rogatória por autoridade judiciária da Federação da Rússia e, portanto, nem de exequatur ou de outra forma de intermediação do Superior Tribunal de Justiça, cuja competência, conseqüentemente, não foi usurpada.
8. Reclamação improcedente.
(Rcl 2.645/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 18/11/2009, DJe 16/12/2009)

Conclui-se que as provas foram produzidas nos Estados Unidos na instrução de processos ali instaurados e, posteriormente, foram compartilhadas com as autoridades brasileiras com autorização judicial para sua legítima utilização no Brasil, não se vislumbrando qualquer vício.

d) por nulidade atinente à perícia grafotécnica, ante a falta de oportunidade de a defesa formular quesitos e se manifestar sobre o resultado do exame pericial;

A perícia grafotécnica foi deferida pelo Juízo Federal de Curitiba/PR, sendo que a defesa esteve presente na audiência de colheita de material gráfico e não apresentou quesitos naquela oportunidade. Assim, se irregularidade houve, a própria defesa contribuiu para tanto, não podendo agora alegar inconformismo.

Ademais, não ficou demonstrado prejuízo ao réu, motivo pelo qual não há cogitar-se de qualquer nulidade nas provas colhidas, assim como vêm decidindo os tribunais superiores, notadamente o Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ART. 33 C/C O ART. 40, INCISO V, DA LEI N.º 11.343/06. TESE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE VISTA À DEFESA SOBRE O LAUDO PERICIAL DE COMPARAÇÃO DE VOZ GRAVADA EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO . PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. EXAME PRESCINDÍVEL. IMPOSSIBILIDADE DESTA CORTE SOBREPOR-SE A QUAISQUER CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUANTO AOS ELEMENTOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE, POR SEREM SOBERANAS NA ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. Na hipótese, as instâncias ordinárias concluíram que a ausência de vista do laudo de comparação de voz à Defesa não constitui nulidade absoluta, uma vez que os demais elementos probatórios colhidos na instrução do feito são suficientes para embasar a condenação da Paciente.
2. Alegações genéricas de nulidade, desprovidas de demonstração do concreto prejuízo, não podem dar ensejo à invalidação da ação penal. É imprescindível a demonstração de prejuízo, pois o art. 563, do Código de Processo Penal, positivou o dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief.
3. Ademais, a Lei n.º 9.296/96, que disciplina a interceptação de comunicações telefônicas, nada dispõe sobre a necessidade de realização de perícia para a identificação das vozes gravadas.
4. Reconhecer a ausência, ou não, de elementos de autoria e materialidade acarreta, inevitavelmente, profundo reexame do acervo fático-probatório, o que, como é sabido, não se coaduna com a via estreita do habeas corpus. Ultrapassa as balizas do remédio constitucional do habeas corpus pedido para que as provas produzidas na instrução criminal sejam reapreciadas. Exemplificativamente: STJ, HC 135.972/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER; STJ, HC 76.599/RS; Rel.
Min. JANE SILVA (Des. convocada do TJ/MG); STJ, HC 81.181/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ.
5. Ordem de habeas corpus denegada. (HC 234.836/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2013, DJe 23/08/2013)

No caso, o apelante, apenas se limita a afirmar que há nulidade nas provas colhidas nos autos, tentando sua anulação, sem comprovar o efetivo prejuízo processual que sofreu ou de que forma a suposta irregularidade teria comprometido a defesa.

Quanto à falta de oportunidade para se manifestar quanto ao laudo, verifica-se que foi concedido prazo de 20 dias em conjunto com a apresentação de alegações finais conforme fl. 1512, sendo que a defesa quedou-se inerte neste sentido.

2.5. Nulidade absoluta da sentença proferida sem a intimação da defesa para se manifestar sobre a juntada de outro inquérito policial instaurado em face da Levycam e do réu.

Às fls. 3366/3373, JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE, vem aditar as razões de apelação já ofertadas, alegando constatar, recentemente, a presença de mais uma nulidade absoluta, não elencada nas razões recursais, uma vez que diz respeito à juntada aos presentes autos de documentos (inquérito policial) dos quais a defesa não foi cientificada e, somente tomou conhecimento ao ser feita pesquisa de todos os procedimentos criminais envolvendo a Levycam e o apelante. Por ser nulidade absoluta, não se deve falar em preclusão, podendo se arguida a qualquer momento.

Aduz que o apensamento do inquérito policial foi feito dois dias depois de proferida a sentença condenatória e continha elementos úteis à sua defesa, dos quais não tomou conhecimento, em clara violação à ampla defesa e ao contraditório, pois o Ministério Público Federal e o Juízo tiveram acesso ao material antes da sentença condenatória. Requer, sem prejuízo das demais teses de nulidade expostas nas razões de apelação, seja reconhecida a nulidade absoluta ora exposta, para que seja anulada a sentença condenatória proferida pelo Juízo a quo, reabrindo-se o prazo para apresentação de alegações finais.

Ocorre que o aditamento às razões recursais não pode ser conhecido, em razão de sua intempestividade e da preclusão consumativa quanto à interposição do recurso criminal.

Mesmo que assim não fosse, não há a nulidade alegada, eis que o inquérito policial nº 2008.61.04.007834-6 foi instaurado em 30/06/2008 para apurar suposta prática de crime de evasão de divisas (art. 22 da Lei 7.492/1986) e lavagem de dinheiro (art. , IV da lei 9.603/1998) no período de janeiro de 2001 a junho de 2004 (diverso do aqui apurado) e, ante a ausência de prova de materialidade foi determinado seu arquivamento e apensamento a estes autos em 24/09/2012. O apensamento foi cumprido em 26/09/2012.

O réu JOÃO CARLOS sempre teve acesso ao procedimento investigatório e em sua oitiva na data de 14/06/2011 foi assistido por defensor constituído (fls. 206/207 do apenso). E, na mesma época, neste feito, JOÃO CARLOS era assistido por advogados de escritório diverso, conforme procuração e petições juntadas. Ou seja, o próprio réu optou por ser representado por advogados diferentes nos dois feitos. A falha de comunicação sobre a existência de um procedimento investigativo sobre fatos correlatos aos aqui apurados deve ser imputada ao réu. Assim, não se pode admitir arguição de nulidade à que deu causa.

Ademais, a atual defesa do réu teve acesso ao inquérito policial apensado em momento posterior ao apensamento (cumprido em 26/09/2012), vez que teve vista dos autos por duas vezes (em 02/10/2012 e 11/10/2012, fls. 2959 e 2977) e se manifestou em várias oportunidades para interpor Embargos de Declaração (fls. 2964/2968), anexar substabelecimento (fls. 2970/2979 e 3108/3109), interpor Apelação (fls. 2978) e juntar suas razões recursais (fls. 3021/3078), entre outras.

Afasto a preliminar e passo ao exame do mérito.

3. Do Mérito Recursal.

A defesa alega:

a) inexistência de gestão fraudulenta na corretora Levycam, eis que as movimentações das contas das empresas Harborside, Safeport e Magnunn no Merchants Bank não tinham qualquer participação da corretora e se deram em nome do próprio réu em seu próprio interesse. O réu não pode ser condenado por gestão fraudulenta, pois detinha somente 2% do capital social sem poder de administração e os efetivos administradores foram absolvidos;

b) não configuração do crime de lavagem de dinheiro, pois não demonstrado o crime antecedente, nem quais valores ilícitos teriam sido branqueados;

c) a sentença pautou-se em fato não descrito na exordial para comprovar o delito de lavagem de dinheiro, ao apontar ser a gestão fraudulenta o crime antecedente e reputar como objeto da lavagem os lucros daí advindos, violando o art. 384 do CPP.

d) não foram descritos quaisquer atos que pudessem demonstrar a conduta do réu na administração ou condução da Levycam que teria ultrapassado a autorização concedida pelo BACEN e que resultasse na geração de capitais ilícitos para posterior branqueamento;

e) ainda que a Levycam tivesse auferido receitas ilícitas, não houve comprovação de remessa às contas Harborside e Safeport que indicassem ocultação, nem da reintrodução de capitais no Brasil a partir daquelas contas.

Vejamos.

3.1. Do crime de gestão fraudulenta. Emendatio libelli.

Atribuo ao fato descrito na denúncia definição jurídica diversa, por meio da aplicação da regra da emendatio libelli (artigo 383 do Código de Processo Penal) e considero que a conduta imputada ao recorrente amolda-se ao delito do artigo 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986, assim redigido:

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:
Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.

O réu, na função de gerente de câmbio da instituição financeira Levycan, operava as três contas correntes no Merchants Bank em Nova York. Por meio da Levycam, captava clientes no Brasil e efetuava a remessa de valores ao exterior, realizando transações de compensação conhecidas como "dólar-cabo" à margem do sistema oficial, por meio de empresas de off shore por ele controladas, sem declará-los à repartição federal competente, evidenciando que incorreu nas condutas tipificadas no art. 22, da Lei n. 7.492/1986.

As provas produzidas são uníssonas em demonstrar a ocorrência dos fatos delituosos.

É típica a seguinte conduta: efetuar operação de câmbio não autorizada, com a finalidade de realizar a evasão de divisas do país.

Por operação de câmbio entende-se a compra e venda de moedas estrangeiras, transferências internacionais em reais, compra e venda de ouro como instrumento cambial, os capitais brasileiros no exterior e capitais estrangeiros no Brasil, e o seu instrumento de transação é o contrato de câmbio a ser realizado por uma instituição autorizada pelo Banco Central para esse fim.

Por sua vez, a autoria delitiva resta incontroversa.

O réu JOÃO CARLOS exercia a função de administrador da empresa Levycam e operava as três contas correntes no Merchants, em Nova York (Magnunn, Harborside e Safeport).

Por meio da Levycam, captava clientes no Brasil e efetuava a remessa e a manutenção dos valores no exterior, realizando transações de compensações conhecidas como "dólar-cabo" à margem do sistema oficial, sem a autorização correspondente e extrapolando os limites da autorização concedida pelo Banco Central do Brasil à empresa Levycam.

Destas contas correntes, duas eram de titularidade das sociedades offshores Haborside e Safeport controladas pelo acusado, das quais era procurador. A conta Magnunn era de sua titularidade.

O réu, dissimulando a titularidade de valores mantidos em conta no exterior, em detrimento do nível de segurança exigido na condução de negócios e do nível de confiabilidade exigido no Sistema Financeiro Nacional, operava com remessas de dividas, conhecidas como dólar-cabo.

A empresa era uma corretora de câmbio, tendo autorização para intermediar operações de câmbio (prestar serviços de cotação das taxas de câmbio, edição do contrato de câmbio, por exemplo) e também a operar no mercado de taxas flutuantes (conforme informações do BACEN, fl. 676). Tal autorização não abrangia as operações realizadas através das contas Harborside e Safeport, as quais não eram declaradas.

E mais, o réu foi o responsável por assinar formulários para a abertura das contas, pela transferência de fundos e ordens de transferência. Nos apensos I, vol. I e III constam documentos de abertura das contas; nos apensos II e III estão as ordens de transferência para movimentação das referidas contas, assinadas pelo réu.

Nessa documentação há inúmeras transferências a crédito e débito entre as contas Magnunn e outras contas de "doleiros" brasileiros investigados em outras operações policiais. O laudo pericial nº 1032/05-INC exemplifica algumas movimentações financeiras da conta Magnunn, algumas já denunciadas no esquema de evasão de divisas apurado na Operação Farol da Colina e Zero Absoluto.

O laudo pericial nº 716/05-INC (fls. 79/105 do apenso I, volume II) também exemplificam a movimentação financeira da conta Harborside e outras contas também pertencentes a acusados nas operações policiais acima. O mesmo se verifica do laudo pericial 640/05 sobre a conta Safeport.

Ficou claro que o réu JOÃO CARLOS controlava e administrava corretora de câmbio que propiciava e facilitava a captação de clientes no Brasil e, assim, movimentando valores ilegalmente no exterior, sonegando informações obrigatórias em operações de câmbio, à margem do sistema oficial, utilizando-se das contas Safeport e Harborside, abertas em nome das offshores Safeport Investment Corp e Harborside Corporation, sediadas nas Ilhas Virgens.

As testemunhas Marco Aurélio de Carvalho Teixeira e Heloisa Haidee Ferraz de Camargo Leão, ouvidas em juízo, descreveram transações com JOÃO CARLOS através das citadas contas como típicas de transferência internacional de valores, mediante depósito no exterior de moeda estrangeira em contrapartida a pagamento no Brasil (fls. 637/641 e 642/645).

Thomas Dombrowski, ouvido como testemunha de acusação à fls. 757/832, declarou que trabalhava como investigador para o "Immigration and Customs Enforcement" na apuração de crimes de entorpecentes e lavagem de dinheiro. Era o principal investigador dos casos envolvendo as contas no Merchants Bank de Nova York. Em 1998 o Departamento de Imigração apreendeu quinhentos quilos de cocaína traficados do Brasil para os Estados Unidos. Seguiram a trilha do dinheiro depositado em uma conta bancária no Merchants Bank o que os levou a muitas outras contas controladas por Maria Carolina Nolasco. Mediante ordem judicial, interceptaram comunicações de transferência de dinheiro para números de telefone no Brasil exibindo as atividades dos dias anteriores. A partir daí, bloquearam 39 contas e prenderam a Senhora Nolasco. Não sabe de nenhum incidente em que a Senhora Nolasco movimentava tais contas sem a concordância dos clientes. Durante as investigações, entrevistou algumas pessoas sobre as transferências e a direção que tomavam. Eram pagamentos feitos por uma companhia brasileira ou para uma dessas companhias. Essa remessa de dinheiro sem licença é crime nos Estados Unidos. Em entrevista com a Senhora Nolasco, esta contou que seus clientes ou suas contas bancárias agiam como bancos no Brasil e estavam associados a casas de câmbio e acreditava que seus clientes não estavam declarando o dinheiro ao governo brasileiro. Ela se declarou culpada pelo crime de remessa de dinheiro ilegal e por sonegação fiscal. As contas Harborside e Safeport eram umas das contas cujas transações eram semelhantes ("as informações serão repetidas, porque todas faziam as mesmas coisas", como a testemunha declarou). As operações de transferência eram consistentes com operações no mercado negro. Johnny Kneese e Reinaldo Cortez eram as pessoas que sabia estar envolvidas com essas contas. Quando cumpriram o mandado de busca no "negócio" da Senhora Nolasco, encontraram um cartão de visitas em nome de Johnny Kneese e uma petição ajuizada junto ao governo americano onde o Senhor Kneese disse que controlava a conta. Harborside.

O próprio réu em seu interrogatório confirmou que em viagem aos Estados Unidos indicaram-lhe uma senhora no Merchants Bank que falava português e que poderia abrir uma conta lá. Essa senhora seria Maria Carolina Nolasco. Era do interesse do réu abrir uma empresa off-shore para intermediar pagamentos feitos no exterior em operações de importação e exportação. Disse que havia entrada e saída de dinheiro de terceiros através das contas das off-shores, mas que a Levycam não tinha nenhum envolvimento. Declarou ainda que o valor de várias operações declarado ao Banco Central não correspondia àquele verdadeiramente movimentado pelos seus clientes nas contas no exterior (fls. 272/305).

Apurou-se que o cliente, titular de uma conta corrente no exterior, necessitasse de reais no Brasil, fecharia com a Levycam uma transferência segundo a cotação do momento da transação. Em seguida, o cliente providenciaria junto ao seu banco no exterior a transferência do valor correspondente para a conta corrente indicada pelo acusado no exterior. Confirmada junto à instituição financeira estrangeira o crédito da moeda estrangeira na conta corrente utilizada pelo acusado, este pagaria seu cliente, no Brasil, através da entrega de moeda em espécie ou depósito em conta corrente no valor correspondente à transação.

Esse sistema de compensação de créditos, sem a saída ou entrada física de papel moeda, funcionava obviamente a margem de qualquer mecanismo de controle estatal.

Poder-se-ia questionar se houve ou não a efetiva saída da moeda ou divisa para o exterior, mas como bem pontua Bitencourt e Breda, a referida "saída" de numerário é medida puramente escritural, verbis, "(...) na medida em que os respectivos recursos já se encontram no exterior, sendo apenas substituído seu detentor (ou titular). Aliás, as operações bancárias internas são igualmente, escriturais, pois os depósitos, as ordens de pagamentos, as transferências, entre outras, como regras não passam de operações contábeis, isto é, sem a transferência física efetiva da moeda (...)" (BITTENCOURT, Cezar Roberto; BREDA, Juliano. Crimes contra o Sistema financeiro Nacional e contra o mercado de capitais, 3 ed, Saraiva, 2014, São Paulo, pág. 297).

A empresa Levycam não detinha autorização para operar no mercado de câmbio paralelo, sem o devido registro e encaminhamento de dados ao BACEN, e o réu foi o responsável pela estruturação e manutenção de um esquema à parte, com abertura e manutenção de contas no exterior, utilizando a estrutura da Levycam no Brasil para efetuar expressiva movimentação financeira através de esquema fraudulento em benefício próprio e de clientes. Desta sorte, não prospera o argumento de que o réu detinha somente 2% do capital social sem poder de administração e os efetivos administradores foram absolvidos.

A movimentação financeira foi de cerca de R$46.000.000,00 (quarenta e seis milhões de reais) consubstanciada em mais de mil e duzentas ordens de transferência, mantidas à margem do controle das autoridades públicas (fls. 79/84 e 86/89do apenso I e todo o apenso II e III).

Por todo o expendido, as transferências de valores ao exterior realizadas mediante operações "dólar-cabo" têm o condão de configurar crime contra o sistema financeiro nacional, mesmo porque, conquanto não tenha sido feito o envio formal de recursos, as compensações financeiras entre os valores recebidos no Brasil e aqueles entregues no exterior - ou vice-versa - deveriam ter sido cursadas por meio de instituições financeiras habilitadas para tanto e mediante a correta identificação dos remetentes e beneficiários, o que não ocorreu.

Não é por outra razão que as operações "dólar-cabo" caracterizam o delito previsto no artigo 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei n.º 7.492/86.

Corroborando a conclusão supra, confira-se o seguinte trecho da ementa do acórdão que julgou a Ação Penal n.º 470 (negritei):

EVASÃO DE DIVISAS (ARTIGO 22, PARÁGRAFO ÚNICO, PRIMEIRA PARTE, DA LEI 7.492/1986). PROMOÇÃO DE OPERAÇÕES ILEGAIS DE SAÍDA DE MOEDA OU DIVISAS PARA O EXTERIOR. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.
No período de 21.02.2003 a 02.01.2004, membros do denominado "núcleo publicitário" ou "operacional" realizaram, sem autorização legal, por meio do grupo Rural e de doleiros, cinquenta e três depósitos em conta mantida no exterior. Desses depósitos, vinte e quatro se deram através do conglomerado Rural, cujos principais dirigentes à época se valeram, inclusive, de offshore sediada nas Ilhas Cayman (Trade Link Bank), que também integra, clandestinamente, o grupo Rural, conforme apontado pelo Banco Central do Brasil. A materialização do delito de evasão de divisas prescinde da saída física de moeda do território nacional. Por conseguinte, mesmo aceitando-se a alegação de que os depósitos em conta no exterior teriam sido feitos mediante as chamadas operações "dólar- cabo", aquele que efetua pagamento em reais no Brasil, com o objetivo de disponibilizar, através do outro que recebeu tal pagamento, o respectivo montante em moeda estrangeira no exterior, também incorre no ilícito de evasão de divisas. Caracterização do crime previsto no artigo 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986, que tipifica a conduta daquele que, "a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior".
(AP 470, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, julg. 17.12.2012, DJe 22.04.2013).

Em idêntico sentido, confiram-se, ainda, os seguintes precedentes: TRF2 - ACR 200451015277644, Messod Azulay Neto, Segunda Turma Especializada, E-Djf2r de 22.11.2013; TRF3 - ACR 200803990069548, Luiz Stefanini, Primeira Turma, DJF3 de 02.06.2008).

Apenas cumpre salientar que a sentença absolveu o réu do delito descrito na segunda parte do parágrafo único do art. 22 da lei 7.492/86, qual seja, manter depósitos em três contas abertas no exterior (Harborside, Safeport e Magnunn) no Merchants Bank of New York, sem declará-los às autoridades federais competentes.

O acervo probatório constante dos autos conduz, portanto, à conclusão de que a conduta praticada pelo réu subsume àquela do delito da figura inserta no art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/86, o que se afigura plenamente possível, em função do quanto estabelecido no artigo 383, do CPP, o qual trata da emendatio libelli, uma vez que o réu se defende de fatos e não da definição jurídica que lhes são atribuídas.


3.2. Crime de lavagem de dinheiro.

O réu foi condenado pelo delito de lavagem de dinheiro sob o fundamento de ocultar e dissimular a origem, a propriedade, a localização ou movimentação de valores próprios e de terceiros mantidos nas contas Haborside e Safeport no exterior, para lá remetidos ou de lá trazidos, sem a devida declaração ao Banco Central do Brasil, incorrendo no art. art. 1º, VI c/c seu § 4º da Lei nº 9.613/1998 (redação vigente à data dos fatos).

Apontou a sentença recorrida que as offshores não eram empresas reais, com sede física e atividades comerciais e a titularidade somente foi declarada ao fisco em 2004, quando JOÃO CARLOS apresentou declaração retificadora incluindo as ações da Harborside e Safeport (fls. 465, apenso I, vol. 6), sendo empresas "de fachada" que serviam somente para proteger o real titular das contas. Assim, o delito que antecederia à lavagem de capitais analisada na hipótese vertente seria a gestão fraudulenta.

Entretanto, reputo que, na hipótese vertente, o crime de lavagem de capitais não restou configurado. Senão, vejamos.

Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo assim conceitua o crime de lavagem de dinheiro: "(...) consiste em ocultar ou dissimular a procedência criminosa de bens e integrá-los à economia, com aparência de terem origem lícita" (in A lavagem de dinheiro: a tipicidade do crime antecedente. São Paulo: RT, 2003, p. 38).

Veja que se traduz elemento essencial à configuração do crime de lavagem de dinheiro que o bem lavado ou ocultado provenha da prática de infrações penais anteriores. Assim, é necessário que fique devidamente comprovada a prática do chamado crime antecedente por meio do qual o bem a ser oculto, ou dissimulado, tenha se originado.

Corroborando a conclusão ora expendida, Rodolfo Tigre Maia menciona que "O tipo [penal do art. 1º da Lei nº 9.613/1998] refere objetos 'provenientes' (resultantes, decorrentes, originários, produzidos) dos crimes que menciona, qual seja, quaisquer bens gerados como desdobramento direto ou indireto de um crime" (in lavagem de dinheiro (lavagem de ativos provenientes de crime). Anotações às disposições criminais da Lei n. 9.613/98. 2ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 63).

Nessa ordem de ideias, o objeto material do crime de lavagem de capitais - que consiste naquilo sobre a qual se exerce a conduta criminosa - não se confunde com o próprio objeto material do crime antecedente.

Como afirma William Terra de Oliveira, o branqueamento de capitais é "um crime que olha adiante (geradeaus schauen, na concepção alemã), possuindo um objeto próprio e prescindindo da identificação e punição dos responsáveis pelos crimes antecedentes para que se complete sua tipicidade" (in Lei de lavagem de capitais: comentários à Lei 9.613/98. São Paulo: RT, 1998, p. 334).

Entretanto, no caso dos autos, observo que o dinheiro clandestinamente mantido no exterior consubstancia, em verdade, objeto material dos crimes de evasão de divisas e não seu produto ou provento.

Em outras palavras, na hipótese vertente, o dinheiro ocultado no exterior pelo acusado foi o mesmo sub-repticiamente captado e clandestinamente remetido para o estrangeiro por meio da evasão de divisas.

O acusado, é certo, não pediu autorização para enviar o dinheiro para o exterior nem informou à autoridade federal competente do depósito - feito, ademais, em nome de offshores. Como se não bastasse, ao que se depreende dos autos, os recursos evadidos também foram captados de forma clandestina, sob a fachada da Levycam, que, apesar de estar legalmente constituída, teve seu objeto social desvirtuado.

Mas o que não se pode negar, o que é inelutável, é que a ausência de comunicação, às autoridades competentes, dos depósitos mantidos em contas bancárias no exterior em favor de offshores constituiu mero desdobramento - i.e. progressão criminosa - do meio utilizado pelo réu para a operação dólar-cabo.

Sem dúvida, nos casos em que a alegada ocultação dos valores se dá por meio da própria evasão de divisas, não existe lavagem porque não existe produto de crime antecedente para ser lavado, desde que, como no presente caso, não exista prova de outros crimes antecedentes e a dissimulação se dê pela própria operação de transferência.

A propósito, é preciso ter em mente que, para a configuração dos crimes de lavagem de dinheiro, além do nexo de origem com o crime antecedente, exige-se, também, a ocultação e/ou a dissimulação da natureza, origem, localização, disposição ou movimentação do bem ilícito obtido com a prática do delito anterior.

Especificamente sobre os verbos nucleares do tipo penal do branqueamento de capitais (a ocultação e a dissimulação) ressalta Antônio Sérgio A. de Moraes Pitombo:

Na ocultação, busca-se escamotear a origem ilícita, com a separação física entre o agente e o produto do crime anterior. Para exemplificar, é feito o fracionamento do capital, obtido com a infração penal, e, depois, pequenos depósitos bancários que não chamam a atenção pela insignificância dos valores e escapam às normas administrativas de controle, impostas às instituições financeiras (art. 10, II, combinado com o art. 11, II, a, da Lei 9.613/1998). Dissimular a procedência ilegal mostra-se outro passo no processo de lavagem . Realiza-se série de negócios ou operações financeiras, uns seguidos dos outros, para disfarçar de vez a origem criminosa. Por hipótese, enviam-se os valores, 'via cabo' (wire transfer), para empresa, no exterior, que os repassa em cheques de viagem ao portador, cuja troca se realiza num terceiro país. A integração, última etapa da lavagem , constitui-se no emprego dos bens, com aparência de legítimos, 'no sistema produtivo, por intermédio da criação, aquisição e/ou investimento em negócios lícitos ou pela simples compra de bens'. Há centenas de maneiras de fazer a integração, sendo o mercado financeiro, o ramo imobiliário, o comércio de artes e antiguidades alguns dos setores da economia que recebem a preferência dos lavadores (art. 9º da Lei 9.613/1998). (in A lavagem de dinheiro: a tipicidade do crime antecedente. São Paulo: RT, 2003, pp. 36-37).

Retomando o caso concreto, impõe-se perguntar: de que modo agiu o acusado para ocultar ou dissimular o dinheiro captado mediante a evasão de divisas. Empreenderam-se inúmeras remessas clandestinas para o exterior e nessa condição - clandestina - o dinheiro se manteve. Ocorre, porém, que tais atos tipificam justamente o delito de evasão de divisas.

É dizer: para a configuração do crime de lavagem, faz-se necessária prova de que o produto de um dos crimes que eram previstos nos incisos do art. 1º da Lei n.º 9.613/98 tenha sido objeto de dissimulação ou ocultação quanto à natureza, origem e propriedade. No caso, o que existe é, tão somente, a prova do cometimento dos crimes de evasão de divisas, por meio do qual houve a transferência clandestina de dinheiro para o exterior e a própria dissimulação da propriedade do numerário evadido; ambos, portanto, não propiciaram nenhum produto para ser lavado, apenas os meios pelos quais capitais disponíveis puderam ser usufruídos de forma livre, desimpedida e sem o pagamento dos respectivos impostos e taxas incidentes no estrangeiro, motivo pelo qual não há cogitar-se de lavagem de capitais no caso sob exame.

Em apoio ao entendimento ora defendido, cito os seguintes precedentes, oriundos desta Corte, bem como dos TRFs da 1ª e da 3ª Regiões:

PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. LAVAGEM DE DINHEIRO. PENAS. REGIME DE CUMPRIMENTO.
- Fatos de remessa ilegal de valores ao exterior mediante dissimulação da origem de recursos depositados em contas de não residentes, a dissimulação da origem e da propriedade dos valores servindo apenas para a obtenção do resultado do crime de evasão de divisas, não se caracterizando o delito de lavagem de dinheiro à falta da prática de crime antecedente.
- Penas e regime de cumprimento fixados na sentença que não se deparam em dissonância com os critérios legais, uma coisa sendo o juízo negativo para a fixação da pena-base e outra a do exigido para a denegação de benefícios que é descabida fora da hipótese de maior gravidade das circunstâncias judiciais.
- Recursos desprovidos.
(TRF3, ACR 200161810038498, Quinta Turma, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, julg. 29.06.2009, DJ 06.10.2009).
PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. EVASÃO DE DIVISAS, LEI 7.492/86. LAVAGEM DE DINHEIRO, LEI 9.613/98. CARTA ROGATÓRIA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA.
1. A prolação de sentença antes do cumprimento da rogatória não caracteriza cerceamento de defesa, ante o que dispõe o § 2º do art. 222 do CPP, ("findo o prazo marcado, poderá realizar-se o julgamento, mas a todo tempo, a precatória, uma vez devolvida, será junta aos autos".) Preliminar rejeitada.
2. Promover, sem autorização legal, ou seja, por via ilegal, a saída de divisas (no caso, dinheiro) para o exterior e aí mantê-lo em depósito, não o declarando à repartição federal competente, constitui crime contra o sistema financeiro nacional, tipificado no art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86.
3. Para a configuração dos crimes de lavagem de dinheiro (money laundering) ou lavagem de instrumentos monetários (laundering of monetrary instruments), exige-se um nexo de origem entre o crime anterior - no caso, a remessa ilegal de dinheiro para o exterior - e o agir ocultando ou dissimulando a natureza, origem, localização, disposição, movimentação de (no caso) dinheiro , proveniente de determinados crimes (na hipótese, crime contra o sistema financeiro nacional). Um só modo de agir não pode servir de base para a prática de dois crimes, ou seja, a remessa e a manutenção em depósito no exterior constitui crime contra o sistema financeiro nacional, mas não há lavagem de dinheiro nesse só ato. Esta ocorreria se o dinheiro sujo fosse convertido em lícito, legal, ou seja, se o acusado adquirisse propriedades e bens, pagasse dívidas, constituísse empresas.
4. Apelação do réu parcialmente provida. Apelação do Ministério Público Federal não provida.
(TRF1, ACR 200336000154271, Terceira Turma, Des. Fed. Tourinho Neto, julg. 12.04.2005, DJ 29.04.2005).

Uma vez descaracterizada a ocorrência do crime de lavagem de dinheiro na hipótese dos autos, de rigor o decreto absolutório de JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE, com base no art. 386, inciso III do Código de Processo Penal.

4. Dosimetria da pena

No tocante à dosimetria da pena, alega:

a) ausência de fundamentação na exasperação da pena-base do crime de gestão fraudulenta e lavagem de dinheiro, requerendo a fixação no mínimo legal;

b) desproporcionalidade na fixação da pena de multa, devendo ser reduzida;

c) a ausência de prova da origem ilícita dos bens sequestrados, afastando-se a pena de perdimento decretada em favor da União.


Ante a absolvição do réu no tocante ao delito do art. 1º, VI c/c § 4º da Lei 9.613/1998, e diante da emendatio libelli, condenado o réu pela prática do crime de evasão de divisas, se fazem necessárias algumas alterações no que se refere à dosimetria da pena.

-Art. 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986

A pena prevista é a de reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

1ª fase

Na primeira fase de aplicação da pena, da análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, caput, do Código Penal, infere-se que a culpabilidade e o grau de reprovabilidade apresentam-se normais à espécie. O réu não possui maus antecedentes. Não há elementos que permitam analisar a conduta social e a personalidade do réu. As consequências do crime não foram consideráveis, em razão da apreensão da mercadoria. Nada a ponderar a respeito do comportamento da vítima.

Com efeito, a pena-base somente poderia ser fixada no piso legal se fossem totalmente favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, situação essa que não se verifica no caso vertente.

In casu, as transações efetuadas pelo apelante envolveram montante expressivo, correspondente a mais de R$ 46.000.000,00 (quarenta e seis milhões de reais) consubstanciadas em mais de mil e duzentas ordens de transferência, o que denota a maior reprovabilidade da conduta perpetrada, exigindo, como aduz a acusação, a exasperação das reprimendas impostas.

Assim, em razão da proibição da reformatio in pejus, mantendo a exasperação em 1/4 (um quarto), como fixado na sentença, o montante da pena-base é de 2 (dois) anos, 6 (seis) meses de reclusão.

2ª fase

Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.

3ª fase

Não vislumbro causas de aumento ou de diminuição.

Portanto, fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos, 6 (seis) meses de reclusão.

Da Pena de Multa.

O número de dias-multa deve ser estipulado em observância ao quantum da pena privativa de liberdade.

Fixo a pena de multa, na primeira fase da dosimetria da pena em 12 (doze) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não há agravantes ou atenuantes. E na terceira fase não incide causas de aumento ou diminuição, perfazendo a pena de multa final em 12 (doze) dias-multa.

O valor do dia-multa do apelante resta mantido em 5 (cinco) salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo em vista as declarações de imposto de renda constantes dos autos que demonstram que o acusado possui patrimônio acima da média da população brasileira.

Do regime inicial de cumprimento de pena e da substituição da pena.

Considerando a pena final do réu, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda, nos termos do artigo 33, § 2º, c, do Código Penal.

Por fim, preenchidos os requisitos previstos no art. 44, I e III, do Código Penal, substituo da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública a ser designada pelo Juízo da Execução, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária, no valor de 15 (quinze) salários mínimos, em prol de entidade pública ou privada com destinação social que também deverá ser escolhida pelo Juízo da Execução.

No que tange ao valor da prestação pecuniária, importante mencionar que a prestação deve ser suficiente para a prevenção e reprovação do crime praticado, atentando-se ainda, para a extensão dos danos decorrentes do ilícito e para a situação econômica do condenado.

Do perdimento de bens

Os valores depositados nas contas correntes Harborside e Safeport mantidas pelo acusado no exterior consistem em proveito do crime previsto no art. 22, caput, da Lei 7.492/1986, o que justifica seu perdimento com fundamento no disposto no art. 91, II, b do Código Penal.

Todavia, razão assiste ao apelante quanto ao barco inflável SR15, com motor 40HP, bem como os valores depositados em juízo, ou seja, R$1.206,58 (transferido para conta judicial - feito 2007.70.00.012368-4), R$13.569,00, depositados em conta judicial em razão do levantamento da constrição do veículo GM/Meriva, placa 8646 (feito 2006.70.00.001171-3) e R$25.333,34 depositados em conta judicial referente ao levantamento da constrição do veículo Toyota/Hilux 4CDK SRV, placa DPS 2977 (fls. 3215/3218), uma vez que não há nos autos prova de origem ilícita, já que o réu também auferia recursos lícitos.

O mesmo pode-se dizer quanto ao bem imóvel referente a 50% do terreno localizado na Av. Antonio Joaquim de Moura Andrade, Jardim Paulista/SP, matricula nº 160.366 do 4º CRI. Em que pese a aquisição desse bem coincidir com o período dos fatos delitivos, não há como presumir que seu patrimônio é inteiramente ilícito.

Como já dito, no caso, o que existe é, tão somente, a prova do cometimento do crime de evasão de divisas, por meio do qual houve a transferência clandestina de dinheiro para o exterior e a própria dissimulação da propriedade do numerário evadido; ambos, portanto, não propiciaram nenhum produto para ser lavado, apenas os meios pelos quais capitais disponíveis puderam ser usufruídos de forma livre, desimpedida e sem o pagamento dos respectivos impostos e taxas incidentes no estrangeiro, motivo pelo qual não há cogitar-se de lavagem de capitais no caso sob exame.

Nesse sentido, de acordo com os artigos 91, II, b, e § 1º, do Código Penal, tenho que a pena de perdimento em favor da União deve ser mantida somente quanto aos valores depositados no exterior nas contas correntes Harborside e Safeport, mormente em face da presença de provas suficientes de ligação direta com proventos do crime.


Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da defesa para absolver JOÃO CARLOS DA CUNHA CANTO KNEESE do delito previsto no art. 1º, VI c/c § 4º da Lei 9.613/1998, com base no art. 386, III do Código de Processo Penal. DE OFÍCIO, aplico o art. 383 do CPP para condenar o réu como incurso no artigo 22, parágrafo único, primeira parte, da Lei 7.492/1986, fixando a pena em 2 (dois) anos, 6 (seis) meses de reclusão em regime inicial aberto e 12 (doze) dias-multa, no valor unitário de 5 (cinco) salário mínimo vigente à época dos fatos. Substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade ou entidade pública a ser designada pelo Juízo da Execução, pelo prazo da pena substituída, e prestação pecuniária, no valor de 15 (quinze) salários mínimos, em prol de entidade pública ou privada com destinação social que também deverá ser escolhida pelo Juízo da Execução. Decreto o perdimento em favor da União dos valores depositados no exterior nas contas correntes Harborside e Safeport, levantando-se a constrição lançada sobre os demais bens. Mantida, no mais, a sentença recorrida.

É o voto.


PAULO FONTES
Desembargador Federal


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