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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 00088298620164030000 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0008829-86.2016.4.03.0000/SP
2016.03.00.008829-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal FÁBIO PRIETO
AGRAVANTE : LUIZ CEZAR FERNANDES
ADVOGADO : SP264112A JOSE ROBERTO DE CASTRO NEVES e outro (a)
AGRAVADO (A) : Ministério Público Federal
: Comissao de Valores Mobiliarios CVM
PARTE RÉ : LAEP INVESTMENTS LTD e outros (as)
: MARCUS ALBERTO ELIAS
: ANTONIO ROMILDO DA SILVA
: RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA
: OTHNIEL RODRIGUES LOPES
: ALBERTO MENDES TEPEDINO
: MARCELO CARVALHO DE ANDRADE
: ALYSSON PAOLINELLI
: DIEGO CARRERO MESA
: MARCELO DUARTE
ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 5 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG. : 00059261920134036100 5 Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - MERCADO DE CAPITAIS - LEGITIMIDADE ATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PRELIMINARES DE INÉPCIA E ILEGITIMIDADE: INOCORRÊNCIA, NO ATUAL MOMENTO PROCESSUAL.
1- A jurisprudência é pacífica, no sentido de que a eventual insurgência recursal é disciplinada pela lei processual vigente na data da publicação do ato judicial impugnável.
2- Há pretensão de tutela de direito difuso indisponível, consistente no pleno e leal funcionamento do mercado de capitais. Há legitimidade processual do Ministério Público Federal nos termos do artigo 129, inciso IV, da Constituição Federal.
3- Neste momento processual, a definição do ato jurisdicional cabível está sujeita a exame preliminar da prova produzida até então. O exame analítico da petição inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, das provas e dos fundamentos deduzidos no presente recurso, não autoriza, ao menos por ora, qualquer reserva contra a r. decisão agravada.
4- É certo que, na instrução da causa, o agravante terá a oportunidade de provar os fatos e fundamentos. Por ora, todavia, as teses deduzidas no presente recurso não desautorizam o processamento do feito.
5- Agravo de instrumento improvido.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 06 de junho de 2019.
LEONEL FERREIRA
Juiz Federal Convocado


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0008829-86.2016.4.03.0000/SP
2016.03.00.008829-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal FÁBIO PRIETO
AGRAVANTE : LUIZ CEZAR FERNANDES
ADVOGADO : SP264112A JOSE ROBERTO DE CASTRO NEVES e outro (a)
AGRAVADO (A) : Ministério Público Federal
: Comissao de Valores Mobiliarios CVM
PARTE RÉ : LAEP INVESTMENTS LTD e outros (as)
: MARCUS ALBERTO ELIAS
: ANTONIO ROMILDO DA SILVA
: RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA
: OTHNIEL RODRIGUES LOPES
: ALBERTO MENDES TEPEDINO
: MARCELO CARVALHO DE ANDRADE
: ALYSSON PAOLINELLI
: DIEGO CARRERO MESA
: MARCELO DUARTE
ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 5 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG. : 00059261920134036100 5 Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra r. decisão que rejeitou as preliminares e determinou o processamento de ação civil pública.


LUIZ CÉZAR FERNANDES, ora agravante, sustenta que o recurso deve ser processado nos termos do Código de Processo Civil de 1973.


Suscita sua ilegitimidade passiva "ad causam": a inicial da ação civil pública ajuizada pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pelo Ministério Público Federal (MPF) não indicaria a conduta praticada pelo agravante e que, supostamente, caracterizaria fraude no mercado de capitais. A responsabilidade teria sido atribuída unicamente porque o agravante teria ocupado os cargos de Diretor Presidente e de Conselheiro da LAEP


A manutenção do agravante no polo passivo dependeria de correlação específica entre os fatos narrados na inicial e sua atuação concreta na empresa, o que não teria ocorrido.


Aduz que todos os atos societários e as contas do período foram aprovados, sem ressalva, pelos acionistas.


Suscita a ilegitimidade ativa do MPF para a defesa de direitos subjetivos individuais de pequeno grupo heterogêneo. Não seria possível identificar os investidores lesados nem um grupo homogêneo de direitos ligados por mesmas circunstâncias de fato. Inexistiria relevância social que pudesse justificar a tutela coletiva.

Sustenta que a petição inicial seria inepta: o pedido e a causa de pedir não estariam suficientemente delimitados. As condutas não teriam sido devidamente individualizadas, o que impediria o exercício da defesa.


Resposta do Ministério Público Federal (fls. 322/329), na qual afirma que o recurso estaria sujeito ao Código de Processo Civil de 2015. Nesse quadro, o recurso seria incabível porque as questões suscitadas não se enquadrariam no rol do artigo 1.015, do Código de Processo Civil. Aduz que a aprovação dos atos societários em assembleia não exoneraria os Diretores porque o direito de voto era restrito a acionistas classe B - sendo que o controlador desse tipo de ação eram os corréus Marcus Alberto Elias e LAEP. Afirma que a exordial preencheu os requisitos processuais: a conduta dos réus estaria identificada na sua participação direta nas operações societárias. Afirma que a possibilidade de execução individualizada por cada acionista lesado não afastaria a legitimação coletiva.


Contrarrazões da CVM (fls. 333/344). Afirma a inadmissibilidade do recurso, nos termos do artigo 1.015, do Código de Processo Civil. A petição inicial teria individualizado as condutas, com a apresentação de provas suficientes para o processamento da ação. A apuração deverá ser feita ao longo da instrução. Afirma que a ação civil pública seria a via adequada para a tutela de direitos difusos. O Ministério Público Federal teria legitimidade processual ativa, nos termos do artigo 129, III, da Constituição Federal. Sustenta que a ação civil pública é destinada a apurar a atuação da LAEP no mercado de valores, sendo irrelevantes as considerações acerca dos atos societários. Afirma a correição dos pontos controvertidos, fixados pelo Juízo de origem.


Intimado a se manifestar quanto à documentação juntada pela CVM, o agravante reiterou que o recurso deveria ser processado nos termos do Código de Processo Civil de 1973. Aduz o cabimento do agravo de instrumento para a análise da legitimidade processual das partes. Alternativamente, afirma o cabimento do recurso nos termos do artigo 1.015, inciso VII, do Código de Processo Civil. Aponta fato novo: teria sido reconhecida a ilegitimidade passiva de dois corréus (Marcelo Duarte e Diego Carrera Mesa), o que corroboraria a deficiência da petição inicial, nos termos da minuta de agravo (fls. 420/432).


O Ministério Público Federal apresentou parecer (fls. 446/448).


É o relatório.




LEONEL FERREIRA
Juiz Federal Convocado


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AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0008829-86.2016.4.03.0000/SP
2016.03.00.008829-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal FÁBIO PRIETO
AGRAVANTE : LUIZ CEZAR FERNANDES
ADVOGADO : SP264112A JOSE ROBERTO DE CASTRO NEVES e outro (a)
AGRAVADO (A) : Ministério Público Federal
: Comissao de Valores Mobiliarios CVM
PARTE RÉ : LAEP INVESTMENTS LTD e outros (as)
: MARCUS ALBERTO ELIAS
: ANTONIO ROMILDO DA SILVA
: RODRIGO FERRAZ PIMENTA DA CUNHA
: OTHNIEL RODRIGUES LOPES
: ALBERTO MENDES TEPEDINO
: MARCELO CARVALHO DE ANDRADE
: ALYSSON PAOLINELLI
: DIEGO CARRERO MESA
: MARCELO DUARTE
ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 5 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG. : 00059261920134036100 5 Vr SÃO PAULO/SP

VOTO

Trata-se de ato judicial publicado antes de 18 de março de 2016, sujeito, portanto, ao regime recursal previsto no Código de Processo Civil de 1973 (fls. 84).


A jurisprudência é pacífica, no sentido de que a eventual insurgência recursal é disciplinada pela lei processual vigente na data da publicação do ato judicial impugnável. Confira-se:


Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO PERANTE O TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL CONTRA DECISÃO DE RELATOR NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE.
1. O agravo das decisões de Relator no Supremo Tribunal Federal deve ser apresentado na própria Corte, nos termos do § 1º do art. 557 do CPC/1973, aplicável em razão de a decisão recorrida ser anterior a 18/3/2016 (data de vigência do Novo CPC).
2. Agravo regimental não conhecido.
(ARE 906668 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 14/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-231 DIVULG 27-10-2016 PUBLIC 28-10-2016).

*** Inadequação da via eleita e Legitimidade Ativa ***


A Lei Federal nº. 7.913/89:


Art. 1º Sem prejuízo da ação de indenização do prejudicado, o Ministério Público, de ofício ou por solicitação da Comissão de Valores Mobiliários - CVM, adotará as medidas judiciais necessárias para evitar prejuízos ou obter ressarcimento de danos causados aos titulares de valores mobiliários e aos investidores do mercado, especialmente quando decorrerem de:
I- operação fraudulenta, prática não eqüitativa, manipulação de preços ou criação de condições artificiais de procura, oferta ou preço de valores mobiliários;
II- compra ou venda de valores mobiliários, por parte dos administradores e acionistas controladores de companhia aberta, utilizando-se de informação relevante, ainda não divulgada para conhecimento do mercado ou a mesma operação realizada por quem a detenha em razão de sua profissão ou função, ou por quem quer que a tenha obtido por intermédio dessas pessoas;
III- omissão de informação relevante por parte de quem estava obrigado a divulgá-la, bem como sua prestação de forma incompleta, falsa ou tendenciosa.
Art. 2º As importâncias decorrentes da condenação, na ação de que trata esta Lei, reverterão aos investidores lesados, na proporção de seu prejuízo.

Trata-se de ação civil pública em que se objetiva "indenização pelo dano difuso causado ao mercado de valores mobiliários (...)" e "pelos danos individuais homogêneos causados aos investidores titulares de BDRs lastreados em ações de emissão da LAEP, em montante a ser apurado em liquidação de sentença, conforme previsto no art. 2º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 7.913/89" (fls. 243).


Da leitura do pedido formulado na petição inicial vê-se que, além do ressarcimento dos alegados danos individuais homogêneos aos investidores titulares de BDRs, pretende-se indenização de dano difuso causado ao próprio mercado de valores mobiliários, em decorrência de apontadas fraudes nas operações societárias envolvendo a LAEP.


Há, portanto, pretensão de tutela de direito difuso indisponível, consistente no pleno e leal funcionamento do mercado de capitais. Há legitimidade processual do Ministério Público Federal nos termos do artigo 129, inciso IV, da Constituição Federal.


Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no regime de recursos repetitivos, em caso análogo:


ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB A SISTEMÁTICA DOS REPETITIVOS. DEMANDAS DE SAÚDE COM BENEFICIÁRIOS INDIVIDUALIZADOS INTERPOSTAS CONTRA ENTES FEDERATIVOS. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUPOSTA AFRONTA AOS DISPOSITIVOS DOS ARTS. , V, E 21 DA LEI N. 7.347/1985, BEM COMO AO ART. DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. DIREITO À SAÚDE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. ART. 1º DA LEI N. 8.625/1993 (LEI ORGÂNICA NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO). APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.1. Os dispositivos legais, cuja aplicação é questionada nos dois recursos especiais e a tramitação se dá pela sistemática dos repetitivos (REsp 1.681.690/SP e REsp 1.682.836/SP), terão sua resolução efetivada em conjunto, consoante determina a regra processual.
2. A discussão, neste feito, passa ao largo de qualquer consideração acerca da legitimidade ministerial para propor demandas, quando se tratar de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, até porque inexiste qualquer dúvida da sua legitimidade, nesse particular, seja por parte da legislação aplicável à espécie, seja por parte da jurisprudência. De outra parte, a discussão também não se refere à legitimidade de o Ministério Público postular em favor de interesses de menores, incapazes e de idosos em situação de vulnerabilidade. É que, em tais hipóteses, a legitimidade do órgão ministerial decorre da lei, em especial dos seguintes estatutos jurídicos: arts. 201, VIII, da Lei n. 8.069/1990 e 74, II e III, da Lei 10.741/2003.
3. A fronteira para se discernir a legitimidade do órgão ministerial diz respeito à disponibilidade, ou não, dos direitos individuais vindicados. É que, tratando-se de direitos individuais disponíveis e uma vez não havendo uma lei específica autorizando, de forma excepcional, a atuação do Ministério Público (como no caso da Lei n. 8.560/1992), não se pode falar em legitimidade de sua atuação. Todavia, se se tratar de direitos ou interesses indisponíveis, a legitimidade ministerial já decorreria da redação do próprio art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).
4. Com efeito, a disciplina do direito à saúde encontra na jurisprudência pátria a correspondência com o próprio direito à vida, de forma que a característica da indisponibilidade do direito já decorreria dessa premissa firmada.
5. Assim, inexiste violação dos dispositivos dos arts. , V, e 21 da Lei n. 7.347/1985, bem como do art. do CPC/1973, uma vez que a atuação do Ministério Público, em demandas de saúde, assim como nas relativas à dignidade da pessoa humana, tem assento na indisponibilidade do direito individual, com fundamento no art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).
6. Tese jurídica firmada: O Ministério Público é parte legítima para pleitear tratamento médico ou entrega de medicamentos nas demandas de saúde propostas contra os entes federativos, mesmo quando se tratar de feitos contendo beneficiários individualizados, porque se refere a direitos individuais indisponíveis, na forma do art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público).
7. No caso concreto, o aresto prolatado pelo eg. Tribunal de origem está conforme o posicionamento desta Corte Superior, mormente quando, neste caso, o processo diz respeito a interesse de menor, em que a atuação do Ministério Público já se encontra legitimada com base nesse único aspecto de direito.
8. Recurso especial conhecido e não provido.
9. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno deste STJ.
(REsp 1682836/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 30/04/2018)

Fixada a existência de interesse difuso indisponível, fica prejudicada a tese de legitimidade exclusiva dos acionistas prejudicados.


*** Inépcia da Inicial e Ilegitimidade Passiva ***


As preliminares não tem pertinência.


Neste momento processual, a definição do ato jurisdicional cabível está sujeita a exame preliminar da prova produzida até então.


O exame analítico da petição inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, das provas e dos fundamentos deduzidos no presente recurso, não autoriza, ao menos por ora, qualquer reserva contra a r. decisão agravada.


De mesma forma, a eventual ratificação em assembleia das decisões dos gestores não é suficiente para afastar, no atual momento processual, a sua responsabilidade. O artigo 134, § 3º, da Lei Federal nº. 6.404/76 consigna que remanesce a responsabilidade do administrador na hipótese de erro, dolo, fraude ou simulação na aprovação dos atos societários.


É certo que, na instrução da causa, o agravante terá a oportunidade de provar os fatos e fundamentos.


Por ora, todavia, as teses deduzidas no presente recurso não desautorizam o processamento do feito.


Por tais fundamentos, nego provimento ao agravo de instrumento.


É o voto.





LEONEL FERREIRA
Juiz Federal Convocado


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): JOSE EDUARDO DE ALMEIDA LEONEL FERREIRA:10210
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Data e Hora: 07/06/2019 15:32:31