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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : ApCiv 00234325720034036100 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 02/02/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023432-57.2003.4.03.6100/SP
2003.61.00.023432-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES
APELANTE : MILTON DOMINGUES DE OLIVEIRA
ADVOGADO : SP163307 MILTON DOMINGUES DE OLIVEIRA e outro (a)
APELADO (A) : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP151812 RENATA CHOHFI HAIK e outro (a)
: SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG. : 00234325720034036100 1 Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. INSS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRAZO DETERMINADO. LEI Nº 8.745/93. RESCISÃO UNILATERAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DIREITO A INDENIZAÇÃO.
1 - A hipótese dos autos é aquela prevista no inciso IX do art. 37 da CF/88, alusiva à contratação por tempo determinado para atender a necessidades temporárias e excepcionais do Estado. Precedente: (AC 00008852620134036115, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/01/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.).
2 - A primeira contratação, aquela para o exercício de função própria de Auxiliar Técnico-I, realizada em 03/02/1997, foi submetida a três prorrogações, até que, por iniciativa do próprio apelante, foi extinto em 01/10/1999, à luz do art. 12, II, da Lei nº 8.745/93. Assim, foi realizada segunda contratação, em que ele passou a ocupar a função de Especialista-I, com prazo de doze meses e vencimento previsto para 30/10/2000.
3 - À parte os dispositivos presentes na Lei nº 8.745/93, incidem os artigos do Código Civil - tanto aquele de 1916 quanto o atual, de 2002 - relativos à locação/prestação de serviços. Tendo sido contratado por prazo para exercer funções de Especialista-I, o apelante teve o contrato rescindido unilateralmente pelo INSS em 01/01/2000, quando o termo final do contrato, desconsiderada qualquer prorrogação, era 30/10/2000. Embora essa decisão se coadune com a discricionariedade da Administração Pública indireta, ela gera obrigação de indenizar o particular. Inteligência dos arts. 1.225 CC/16, 602 CC/2002 e 12, § 2º, da Lei nº 8.745/93.
4 - Juros de mora e correção monetária dos valores em atraso. Até o advento da Medida Provisória nº 2.180-30/2001, incidem juros de 12% (doze por cento) ao ano; entre a edição dessa medida provisória e a Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios incidem à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao ano; a partir dessa lei, eles serão fixados conforme o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. As jurisprudências do STJ e deste TRF vêm adotando posicionamento de que o referido art. 1º-F é de natureza processual, de modo que incide sobre as ações em andamento, em respeito ao princípio do Tempus regit actum, (EDRESP 200902420930, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:23/05/2012 ..DTPB:.), (AC 00157368720154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.). Nas ADIs nº 4.357 e 4.425, o STF havia declarado a inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/09 e, por arrastamento, do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Em sede de Repercussão Geral (RE 870947 RG, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 16.4.2015, DJe de 27.4.2015), o Ministro Luiz Fux esclareceu que essa inconstitucionalidade se refere, tão somente, ao momento do art. 100, § 12, da CF/88. Como não se iniciou a fase de inclusão da dívida em precatório, a declaração de inconstitucionalidade não é aplicável. O índice de correção monetária aplicado nesta fase processual é aquele previsto originariamente no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, qual seja, a TR.
5 - Como a presente apelação foi interposta sob a vigência do recém-revogado CPC (Lei nº 5.869/73) e como se trata de medida de natureza sancionatória, afastam-se as atuais disposições do novo CPC (Lei nº 13.105/2015), devendo incidir, pois, aquelas da recém-revogada Lei nº 5.869/73. Como se está a tratar de condenação imposta à Fazenda Pública federal, incide a hipótese prevista no artigo 20, § 4º. Honorários arbitrados em R$ 5.000,00.
6 - Apelação provida.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 23 de janeiro de 2018.
COTRIM GUIMARÃES
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 24/01/2018 15:28:57



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0023432-57.2003.4.03.6100/SP
2003.61.00.023432-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES
APELANTE : MILTON DOMINGUES DE OLIVEIRA
ADVOGADO : SP163307 MILTON DOMINGUES DE OLIVEIRA e outro (a)
APELADO (A) : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP151812 RENATA CHOHFI HAIK e outro (a)
: SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG. : 00234325720034036100 1 Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):


Trata-se de reclamação trabalhista ajuizada por MILTON DOMINGUES DE OLIVEIRA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL-INSS, em que pleiteia o pagamento das seguintes verbas: férias anuais mais um terço; férias em dobro não pagas oportunamente e acrescidas de um terço; décimo-terceiro salário não pago a cada final de ano trabalhado; multa do artigo 477 da CLT; seguro desemprego; depósitos fundiários não recolhidos; horas-extras; aviso prévio indenizado; ticket refeição; cesta básica.


O MM. Juízo a quo julgou improcedente o pedido, na medida em que os contratos firmados entre o autor e o INSS eram tão somente de prestação de serviços, valiam por tempo determinado e não constituíram, pois, relação trabalhista.


O apelante aduz, em apertada síntese, que: (i) foi contratado sob a égide das Leis nº 8.620/93, 8.745/93 e 9.032/95, em fevereiro de 1997, para exercer a função de Auxiliar Técnico-I; (ii) a partir de outubro de 1999, foi estabelecida nova avença, pela qual ele passou a exercer a função de Especialista-II; (iii) o INSS a rescindiu sem justa causa, ainda em dezembro de 1999; (iv) o artigo 11 da Lei nº 8.745/93 estendeu aos contratos temporários os benefícios previstos pelos artigos 63, 65, 76 e 77 da Lei nº 8.112/90; (v) pelo artigo 12, § 2º, da Lei nº 8.745/93, a extinção antecipada do contrato resulta em indenização equivalente à metade do valor devido até o final do contrato.


Com contrarrazões.


É o relatório.



VOTO

O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):


Assiste razão ao apelante.


Na medida em que o apelante não se submeteu a concurso público, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988, não se está a tratar de cargo público, nem de emprego público.


Além disso, tampouco foi verificada a existência de relação trabalhista. Como entendeu o próprio Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em julgamento de agravo de instrumento que reconheceu a incompetência absoluta da Justiça do Trabalho, in verbis:


"a Justiça do Trabalho é incompetente para dirimir a questão relativa à validade, ou não, do contrato administrativo de servidor público temporário, firmado entre as partes, fls. 15/17, prorrogado sucessivamente às fls. 18/20, bem como o contrato de fls. 21/22, e as possíveis consequências dos contratos em questão".


Assim, a hipótese dos autos é aquela prevista no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, alusiva à contratação por tempo determinado para atender a necessidades temporárias e excepcionais do Estado.


Nesse sentido, já julgou este Tribunal:


"FGTS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. LEI 8.745/95. IMPOSSIBILIDADE. CONTRATO REGIDO PELO DIREITO PÚBLICO. VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA SUMULA 363 DO TST. 1. A Lei nº 8.745/93 disciplinou a norma constante do art. 37, IX, da Constituição Federal, sobre a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. 2. O contrato firmado pelas disposições da Lei nº 8.745/93 vincula-se ao regime estatutário dado pela Lei 8.112/90, de forma que o contratado não se equipara ao trabalhador conceituado na CLT, mas sim servidor estatutário, especialmente porque o art. 11 da referida lei determina a aplicação de disposições da Lei nº 8.112/90 ao pessoal contratado por tempo determinado. 3. Constata-se que o seu § 2º do art. 15 da Lei 8.036/90 exclui a obrigatoriedade de recolhimento quanto aos eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos a regime jurídico próprio 4. Resta clara a validade do concurso público, não se aplicando a Sumula 363 do TST ao caso, pois conforme processo administrativo a apelante foi contratada mediante concurso público de rito simplificado nos termos da Lei nº 8.112/90 com as alterações da Lei nº 8.745/93, Lei 9.849/99 e Lei 10.667/03 para exercer a função de professora substituta de forma temporária para atendimento de excepcional interesse público. 5. Apelação a que se nega provimento. (AC 00008852620134036115, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/01/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)". (Grifo nosso)


A primeira contratação, aquela para o exercício de função própria de Auxiliar Técnico-I, realizada em 03/02/1997 (fl. 219), foi submetida a três prorrogações (fls. 220/222), até que, por iniciativa do próprio apelante (fl. 223), foi extinto em 01/10/1999, à luz do artigo 12, II, da Lei nº 8.745/93. Assim, foi realizada segunda contratação, em que ele passou a ocupar a função de Especialista-I (fls. 21/22 e 224/225), com prazo de doze meses e vencimento previsto para 30/10/2000.


Cabe ressaltar que, à parte os dispositivos presentes na Lei nº 8.745/93, incidem os artigos do Código Civil - tanto aquele de 1916 quanto o atual, de 2002 - relativos à locação/prestação de serviços.


Ocorre que, tendo sido contratado por prazo para exercer funções de Especialista-I, o apelante teve o contrato rescindido unilateralmente pelo INSS em 01/01/2000 (fl. 230), quando o termo final do contrato, desconsiderada qualquer prorrogação, era 30/10/2000. Embora essa decisão se coadune com a discricionariedade da Administração Pública indireta, ela gera obrigação de indenizar o particular.


Nesse sentido, já estabelecia o artigo 1.225 do Código Civil de 1916, in verbis:


"Art. 1.225. O locador contratado por tempo certo, ou por obra determinada, não se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o tempo, ou concluída a obra (art. 1.220).

Parágrafo único. Se se despedir sem justa causa, terá direito à retribuição vencida, mas responderá por perdas e danos".


No atual Código Civil, esse regramento foi repetido no artigo 602. Ademais, nos termos do artigo 12, § 2º, da Lei nº 8.745/93, a extinção do contrato por iniciativa da Administração Pública antes do advento do termo final da avença gera direito de indenização ao particular nos seguintes termos, in verbis:


"§ 2º - A extinção do contrato, por iniciativa do órgão ou entidade contratante, decorrente de conveniência administrativa, importará no pagamento ao contratado de indenização correspondente à metade do que lhe caberia referente ao restante do contrato".


Dessa maneira, é incorreto considerar as renovações ocorridas sob a égide do primeiro contrato - em que o apelante figurava como Auxiliar Técnico-I - como justificativas hábeis para impedir o total cumprimento do contrato firmado em outubro de 1999, quando ele passou a constar como Especialista-I. Trata-se, na verdade, de dois negócios jurídicos distintos, malgrado suas evidentes semelhanças.


Por conseguinte, o INSS deve ao apelante quantia correspondente à metade do que lhe seria devido até 30/10/2000, considerando-se, para tanto, que ficou estipulado valor de R$ 681,59 (seiscentos e oitenta e um reais e cinquenta e nove centavos) a título de contraprestação dos serviços prestados.


Sobre esses valores, a serem calculados oportunamente, incidem juros e correção monetária tal qual previstos no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97. Para esclarecer, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seguida por este Tribunal Regional Federal, consolidou o entendimento de que até o advento da Medida Provisória nº 2.180-30/2001, incidem juros de 12% (doze por cento) ao ano; entre a edição dessa medida provisória e a Lei nº 11.960/2009, os juros moratórios incidem à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, ou 6% (seis por cento) ao ano; a partir dessa lei, eles serão fixados conforme o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97. Nesse sentido:


"PROCESSUAL CIVIL. MILITAR. 28,86%. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE CABIMENTO. JUROS DE MORA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. OMISSÃO QUANTO A APLICAÇÃO DA LEI N.º 11.960/2009, A QUAL ALTEROU O DISPOSTO NO ART. 1º-F DA LEI N.º 9.494/97. APLICAÇÃO IMEDIATA. EFEITOS RETROATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA JULGADA NO ÂMBITO DO STJ, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECURSO REPETITIVO. REAJUSTE DE 28,86%. NÃO INTEGRAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO REAJUSTE. BIS IN IDEM. EMBARGOS DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS. (...) V. Conforme entendimento proferido pela Corte Especial do E. STJ quando do julgamento do Recurso Especial n.º 1.205.946/SP, pelo rito previsto no art. 543-C do CPC, em sessão datada de 19/10/2011, os juros de mora são consectários legais da condenação principal, possuindo caráter eminentemente processual, razão pela qual as alterações do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, alterada pela Medida Provisória n.º 2.180-35/2001, abrangem os processos pendentes de julgamento, ainda que ajuizados anteriormente à entrada em vigor da lei nova. Precedentes também do E. STF nesse sentido (Repercussão Geral da questão constitucional dos autos do AI n.º 842.063/RS). VI. Considerando que a ação foi ajuizada em 30/09/2002, ou seja, posteriormente ao advento da Medida Provisória n.º 2.180-35/2001 - os juros de mora devem incidir no percentual de 6% (seis por cento) ao ano, a partir da citação, até o advento da Lei n.º 11.960/2009, ocasião na qual passarão a ser calculados nos mesmos moldes aplicados à caderneta de poupança, nos termos do artigo 5º da referida lei. VII. No tocante à questão atinente á base de cálculo do reajuste discutido, a terceira Seção do STJ, com fundamento no artigo 543-C do CPC, firmou posicionamento no sentido de que no que se refere à base de incidência, o reajuste é calculado sobre a remuneração do servidor, o que incluiu o vencimento básico ou soldo, conforme o caso, acrescido das parcelas que não os têm como base de cálculo, no intuito de se evitar o bis in idem. VIII. Embargos de declaração acolhidos. (AC 00035443020024036103, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/08/2013 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)". (Grifo nosso)


"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ART. 557, § 1º, CPC. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO ÍNDICE 28,86%. JUROS DE MORA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. I - Os juros de mora traduzem matéria de ordem pública, passível de ter o seu regramento estabelecido pelo juiz ou tribunal. No C. Superior Tribunal de Justiça, a questão foi abordada, de maneira percuciente, no Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.205.946-SP. II - Em razão do seu caráter cogente, as normas de ordem pública hão de ser observadas imediatamente, não se sujeitando à exceção do artigo , caput, da LICC, concernente à garantia do direito adquirido, porquanto este é voltado à proteção do direito material. III - É pacífica a jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça no sentido de se constituírem os juros de mora matéria de ordem pública, passível de aplicação ex officio por juiz ou tribunal. IV - Os juros moratórios devem ser fixados no percentual de 12% ao ano, nos termos do art. 3º do Decreto-Lei 2.322/87, até o início da vigência da Medida Provisória 2.180-35/2001, que acrescentou o art. 1º-F à Lei 9.494/97. A partir desta data, aplica-se o percentual de 6% ao ano, por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública para pagamento de verba remuneratória a servidor público. Saliente-se que, a partir de 30/06/2009, por fim, deve ser aplicada a redação dada pela Lei 11.960/2009 ao art. 1º-F à Lei 9.494/97, inclusive quanto à correção monetária. V - Agravo legal não provido. (APELREEX 199903991164940, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/12/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)". (Grifo nosso)


"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REDISCUSSÃO. DESCABIMENTO. MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO JURISDICIONAL SOBRE A MATÉRIA CONTROVERTIDA. MILITAR. PAGAMENTO DE PARCELAS ATRASADAS. CONSECTÁRIOS DO DÉBITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Conforme o artigo 535 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração somente são cabíveis se houver na sentença ou no acórdão obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. 2. O caráter infringente dos embargos somente é admitido a título excepcional, quando a eliminação da contradição ou da omissão decorrer logicamente a modificação do julgamento embargado. 3. Afora tais hipóteses, tem sido pela jurisprudência admitida a modificação substancial do julgamento nas situações de erro material, ou ainda, de erro de fato. 4. No caso dos autos, há omissão no decisum quanto à incidência da Lei nº 11.960/2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97. 5. A correção monetária não é penalidade, mas atualização do patrimônio, que deve ser devolvida em sua totalidade desde a data do pagamento indevido. Assim, os créditos deverão ser atualizados monetariamente pelos índices estabelecidos pelo Conselho da Justiça Federal e previstos no manual de Normas para Cálculos na Justiça Federal da Terceira Região. 6. No entanto, a partir de 29 de junho de 2009, há que se observar a alteração legislativa imposta pela Lei nº 11.960, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, dispondo que:"Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."7. Tal regra também deve ser observada em relação aos juros de mora. Assim, devem ser providos os embargos de declaração quanto a esse ponto, esclarecendo-se que os juros moratórios deverão incidir da seguinte forma: a) até a vigência da Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.01, que acrescentou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, percentual de 12% a.a.; b) de 27.08.01, data da vigência da Medida Provisória nº 2.180-35/01, a 29.06.09, data da Lei nº 11.960/09, percentual de 6% a.a.; c) a partir de 30.06.09, data da vigência da Lei nº 11.960/09, a remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (STF, AI nº 842063, rel. Min. Cezar Peluso, j. 16.06.11; STJ, REsp nº 1.205.946, Rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 19.10.11). 8. Embargos de declaração providos. (APELREEX 00025064019984036000, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, TRF3 - QUINTA TURMA - 1A. SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/02/2014 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)". (Grifo nosso)


Ademais, a correção monetária igualmente segue o disposto no aludido artigo 1º-F, o qual tem aplicação imediata por apresentar natureza processual, à luz do princípio tempus regit actum. Nesse sentido:


"APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. RESSARCIMENTO. VALOR DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO. ART. 1º DECRETO Nº 20.910/32. COMPROVAÇÃO. O fato de a Administração Pública não ter ofertado resistência à pretensão autoral em âmbito administrativo em nada impede que a demanda seja apresentada ao Poder Judiciário. Art. , XXXV, CF/88. Presença do binômio necessidade-adequação. A presente ação constitui meio imprescindível para a obtenção do bem da vida e guarda pertinência com a situação fática objetiva descrita na inicial. Esposa do autor já constava do rol de beneficiários desde antes da intervenção cirúrgica. Gastos devidamente comprovados. Configurada a obrigação de ressarcimento. A inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 refere-se, tão somente, à circunstância do art. 100, § 12, da CF/88, relativo à atualização de valores de requisitórios. Não se afasta incidência daquele dispositivo até que sobrevenha decisão do STF. As jurisprudências do STJ e deste TRF vêm adotando posicionamento de que o referido art. 1º-F é de natureza processual, de modo que incide sobre as ações em andamento, em respeito ao princípio do tempus regit actum, (EDRESP 200902420930, LAURITA VAZ, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:23/05/2012 ..DTPB:.), (AC 00157368720154039999, DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI, TRF3 - OITAVA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.). Apelação a que não se dá provimento. Remessa necessária parcialmente provida. (AC 00014288720124036107, DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/09/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.)".


Nas ADIs nº 4.357 e 4.425, o Supremo Tribunal Federal havia declarado a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei nº 11.960/09 e, por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97. Ocorre que, em decisão recente, o Ministro Luiz Fux esclareceu, em sede de Repercussão Geral em Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, que essa inconstitucionalidade se refere, tão somente, ao momento do artigo 100, § 12, da Constituição Federal de 1988.


Como, no presente caso, ainda não houve o trânsito em julgado da sentença - e, consequentemente, não se iniciou a fase de inclusão da dívida em precatório -, a declaração de inconstitucionalidade não é aplicável.


Nesse sentido, transcrevo trecho da decisão do Ministro Luiz Fux e a ementa do aludido acórdão, in verbis:


"O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nº 4.357 e 4.425, declarou a in constitucionalidade da correção monetária pela TR apenas quanto ao segundo período, isto é, quanto ao intervalo de tempo compreendido entre a inscrição do crédito em precatório e o efetivo pagamento. Isso porque a norma constitucional impugnada nas ADIs (art. 100 , § 12, da CRFB, incluído pela EC nº 62/09) referia-se apenas à atualização do precatório e não à atualização da condenação ao concluir-se a fase de conhecimento (...) Na parte em que rege a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública até a expedição do requisitório (i.e., entre o dano efetivo/ajuizamento da demanda e a condenação), o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 ainda não foi objeto de pronunciamento expresso do Supremo Tribunal Federal quanto à sua constitucionalidade e, portanto, continua em pleno vigor. Ressalto, por oportuno, que este debate não se colocou nas ADIs nº 4.357 e 4.425, uma vez que, naquelas demandas do controle concentrado, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 não foi impugnado originariamente e, assim, a decisão por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100 , § 12, da CRFB e o aludido dispositivo infraconstitucional. (RE 870947 RG, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgamento em 16.4.2015, DJe de 27.4.2015)".

"DIREITO CONSTITUCIONAL. REGIME DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA E JUROS MORATÓRIOS INCIDENTE SOBRE CONDENAÇÕES JUDICIAIS DA FAZENDA PÚBLICA. ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97 COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/09. 1. Reveste-se de repercussão geral o debate quanto à validade da correção monetária e dos juros moratórios incidente sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (taxa referencial - TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com redação dada pela Lei nº 11.960/09. 2. Tendo em vista a recente conclusão do julgamento das ADIs nº 4.357 e 4.425, ocorrida em 25 de março de 2015, revela-se oportuno que o Supremo Tribunal Federal reitere, em sede de repercussão geral, as razões que orientaram aquele pronunciamento da Corte, o que, a um só tempo, contribuirá para orientar os tribunais locais quanto à aplicação do decidido pelo STF, bem como evitará que casos idênticos cheguem a esta Suprema Corte. 3. Manifestação pela existência da repercussão geral".


Fica claro, pois, que o índice de correção monetária aplicado nesta fase processual é aquele previsto originariamente no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, qual seja, a taxa referencial (TR).


O provimento que se deve dar a esta apelação acaba por alterar a distribuição dos honorários de sucumbência. Como a presente apelação foi interposta sob a vigência do recém-revogado Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/73) e como se trata de medida de natureza sancionatória, afastam-se as atuais disposições do Novo Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), devendo incidir, pois, aquelas da recém-revogada Lei nº 5.869/73.


Como se está a tratar de condenação imposta à Fazenda Pública federal, incide a hipótese prevista no artigo 20, § 4º. Consideradas as particularidades do caso concreto - relativa complexidade jurídica, trâmite demorado, discussões acerca de incompetência da Justiça do Trabalho, provimento à apelação -, arbitro os honorários advocatícios em R$ 5.000,00 (cinco mil reais).


Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação, a fim de condenar o INSS ao pagamento de indenização nos termos do artigo 12, § 2º, da Lei nº 8.745/93.


É o voto.



COTRIM GUIMARÃES
Desembargador Federal


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