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4 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO : RSE 00078768020154036104 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA PRIMEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/06/2019
Julgamento
4 de Junho de 2019
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO
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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 0007876-80.2015.4.03.6104/SP
2015.61.04.007876-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
RECORRENTE : Justiça Pública
RECORRIDO (A) : SERGIO LUI DA SILVA
ADVOGADO : SP044301B DIJALMA DE FREITAS GUIMARAES e outro (a)
RECORRIDO (A) : GILBERTO PERDIZA JUNIOR
ADVOGADO : SP230306 ANDERSON REAL SOARES e outro (a)
No. ORIG. : 00078768020154036104 6 Vr SANTOS/SP

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SONEGAÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. RECEITA FEDERAL. COMPARTILHAMENTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STF. VALIDADE DAS PROVAS
1. A questão tratada não diz respeito à análise da constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 601.314/SP, Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 24.02.2016, Repercussão Geral, DJe-198, DIVULG 15.09.2016 PUBLIC 16.09.2016).
2. O Supremo Tribunal Federal decidiu ser possível, a partir do julgamento do RE 601.314, o compartilhamento dos dados obtidos pela Receita Federal do Brasil para fins de instrução processual penal. Matéria com repercussão geral reconhecida (RE 1.055.941 RG /SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 12.04.2018, DJe-083 DIVULG 27.04.2018 PUBLIC 30.04.2018).
3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça adotando essa nova jurisprudência (HC 422.473/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20.03.2018, DJe 27.03.2018).
4. Recurso em sentido estrito provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso em sentido estrito para, reformando a decisão recorrida, afastar o reconhecimento da nulidade e determinar ao juízo a quo que profira nova sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.



São Paulo, 04 de junho de 2019.
NINO TOLDO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): NINO OLIVEIRA TOLDO:10068
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Data e Hora: 04/06/2019 16:52:28



RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 0007876-80.2015.4.03.6104/SP
2015.61.04.007876-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
RECORRENTE : Justiça Pública
RECORRIDO (A) : SERGIO LUI DA SILVA
ADVOGADO : SP044301B DIJALMA DE FREITAS GUIMARAES e outro (a)
RECORRIDO (A) : GILBERTO PERDIZA JUNIOR
ADVOGADO : SP230306 ANDERSON REAL SOARES e outro (a)
No. ORIG. : 00078768020154036104 6 Vr SANTOS/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da sentença proferida pela 6ª Vara Federal de Santos/SP (fls. 280/288) que declarou a nulidade das provas utilizadas para embasar a denúncia e determinou a anulação da ação penal ab initio.


Narra a denúncia (fls. 277/281):


Consta dos autos que os denunciados SERGIO LUIZ DA SILVA e GILBERTO PERDIZA JUNIOR, na qualidade de administradores de fato da empresa CARGO JAGUAR TRANSPORTES E SERVIÇOS RODOVIÁRIO LTDA. - EPP, inscrita no CNPJ sob o nº 03.092.907/0001-15, em concurso com unidade de desígnios, de forma livre e consciente, suprimiram e reduziram tributos e contribuições sociais, omitindo ou determinando que fossem omitidas, em declarações prestadas à Receita Federal (RF), relativas ao ano-calendário de 2014, recursos movimentados pela empresa, conduta caracterizada como omissão de receitas.
A empresa fiscalizada movimentou recursos financeiros durante o ano de 2004 oriundos de créditos efetuados em suas contas-corrente bancárias mantidas no Banco Rural S/A (c/c 06000187-7), Banco Bradesco S/A (c/c 389-1), HSBC (c/c 1902-19910-90) e União de Bancos Brasileiros S/A (c/c 203267-6 e 208507-0), não havendo apresentado documentos capazes de comprovar a origem e justificar tais créditos incompatíveis com as receitas declaradas/informadas a este órgão através de DCTF e DIPJ, caracterizando dessa forma omissão de receitas para fins de exigência do crédito tributário devido, em virtude da disponibilidade de recursos não declarados através de DCTF.

A sentença foi publicada em 27.03.2018 (fls. 289).


Em suas razões de recurso (fls. 291/302), o MPF argumenta que os elementos de prova fornecidos pelo Fisco são válidos e foram obtidos com base no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, motivo pelo qual requer a reforma da decisão recorrida para que a ação penal tenha prosseguimento.


Contrarrazões a fls. 309/316 e 317/319.


A Procuradoria Regional da República (fls.323/328v) opinou pelo provimento do recurso.


A decisão recorrida foi mantida pelo juízo a quo (fls. 332).


É o relatório. Dispensada a revisão.


VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO: A discussão cinge-se à correção, ou não, da sentença que reconheceu a nulidade das provas e, em consequência, determinou a anulação do feito ab initio, tendo em vista tratar-se de informações protegidas pelo sigilo bancário e obtidas sem autorização judicial.


O juízo a quo assim fundamentou o seu entendimento (fls. 282):


(...) Daí se tem que as informações agasalhadas pelo sigilo bancário, relativa à pessoa jurídica de titularidade dos corréus fiscalizados, obtidas diretamente pela Receita Federal (em papel e/ou meio magnético) serviram para subsidiar e fundamentar a lavratura do (s) Auto (s) de Infração ora constante (s) da Representação Fiscal para fins Penais, encaminhada à Procuradoria da República.
Mas, ainda, além, as mesmas informações serviram para compor, com exclusividade no caso, o material probatório que serviu de suporte para o oferecimento da denúncia, sem qualquer intervenção do Poder Judiciário - o que, conforme vem sendo sedimentado pelos Tribunais do País não é válido em nosso ordenamento, in verbis (...) (STJ - HC 243034 - Proc. 201201025130 - 5ª Turma - d. 26/08/2014 - DJE de 02/09/2014 - Rel. Min. Laurita Vaz - destaques no original).

No caso, a questão tratada não diz respeito à análise da constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 601.314/SP, Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 24.02.2016, Repercussão Geral, DJe-198, DIVULG 15.09.2016 PUBLIC 16.09.2016). Tal dispositivo regulamenta os limites e poderes das autoridades fiscais no âmbito administrativo. Todavia, a interpretação extensiva no sentido de que referido artigo autorizaria a utilização de informações resguardadas pelo sigilo bancário também no âmbito do processo penal, independentemente de autorização judicial específica para tanto, seria, em princípio, equivocada e feriria direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados, especialmente as previsões do art. , incisos X e XII, da Constituição Federal.


A possibilidade de a Receita Federal acessar informações bancárias sigilosas em sede de processo administrativo não autorizaria, em princípio, a violação das garantias inerentes à instrução processual penal. A autoridade competente para investigar os fatos no âmbito penal deveria produzir provas do delito dentro dos ditames constitucionais e legais, sendo que, no caso de informações protegidas pelo sigilo bancário, sua condição de prova processual penal lícita e legítima estaria condicionada ao requerimento e concessão de prévia autorização judicial.


Assim: (i) a permissão concedida à Receita Federal do Brasil para acessar e utilizar informações bancárias do contribuinte restringir-se-ia à seara administrativa, no âmbito do procedimento fiscal; (ii) o conteúdo do processo administrativo fiscal não retiraria do órgão ministerial o ônus de requerer autorização judicial para a quebra do sigilo bancário do investigado.


A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia se estabilizado nesse exato sentido, ou seja, a possibilidade de quebra de sigilo bancário diretamente pela autoridade fiscal restringir-se-ia à constituição do crédito tributário, de modo que não se estenderia para a ação penal, em relação à qual seria necessária prévia autorização judicial. Nesse sentido:


RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AÇÃO PENAL DEFLAGRADA COM BASE EM DADOS DECORRENTES DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO REALIZADA DIRETAMENTE POR AUDITOR FISCAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA PARA FINS PENAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. PROVIMENTO DO RECLAMO.
1. A 1ª Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.134.655/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário é autorizada pela Lei 8.021/1990 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais cuja aplicação é imediata.
2. Contudo, conquanto atualmente este Sodalício admita a quebra de sigilo bancário diretamente pela autoridade fiscal para fins de constituição do crédito tributário, o certo é que tal entendimento não se estende à utilização de tais dados para que seja deflagrada ação penal, por força do artigo 5º da Constituição Federal, e nos termos do artigo , § 4º da Lei Complementar 105/2001.
3. No caso dos autos, de acordo com o termo de conclusão de fiscalização, a ação fiscal foi iniciada por meio de cruzamento dos valores das saídas declaradas no livro eletrônico fiscal, escrituradas pelo contribuinte, com os decorrentes das vendas com cartões Visa, Master e Amex, informados diretamente pelas respectivas administradoras, tendo os referidos dados sido, então, utilizados para a instauração de inquérito policial e posterior deflagração de ação penal contra o recorrente, o que, como visto, não é admitido pelo ordenamento jurídico pátrio, estando-se diante de prova ilícita, o que revela o constrangimento ilegal a que está sendo submetido.
4. Recurso provido para determinar o trancamento do processo criminal em apreço, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia com base em outras provas.
(RHC 52.067/DF, Quinta Turma, v.u., Rel. Ministro Jorge Mussi, j. 16.12.2014, DJe 03.02.2015; destaquei)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO DIRETAMENTE PELA RECEITA FEDERAL. POSSIBILIDADE RECONHECIDA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DESTE SODALÍCIO, NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO FISCAL. UTILIZAÇÃO DOS DADOS SIGILO SOS PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE SEM PRÉVIO CONSENTIMENTO JUDICIAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. O Superior Tribunal de Justiça, adequando-se à nova orientação da primeira turma do Supremo Tribunal Federal, e em absoluta consonância com os princípios constitucionais - notadamente o do devido processo legal, da celeridade e economia processual e da razoável duração do processo -, reformulou a admissibilidade da impetração originária de habeas corpus, a fim de que não mais seja conhecido o writ substitutivo do recurso ordinário, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, nos feitos em andamento.
2. A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.134.665/SP, firmou o entendimento de que, a teor do art. 1º, § 3º, inciso VI, c/c o art. 5º, caput, da Lei Complementar n.º 105/2001, c.c. art. 11, §§ 2.º e 3.º, da Lei 9.311/1996, é lícito que o Fisco receba informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes sem a necessidade de prévia autorização judicial, desde que seja resguardado o sigilo das informações. As referidas regras, ainda, facultam ao órgão o uso dos dados para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal.
3. Não cabe a esta Quinta Turma, por questão de competência, revisar o referido julgado. Não obstante, há outro motivo que determina a atuação ex officio deste Sodalício.
4. Com efeito, a legalidade das informações bancárias recebidas pelo Fisco sem prévio pronunciamento judicial nada diz, em princípio, sobre a legalidade de esses dados serem utilizados como supedâneo de uma ação penal, pois os dispositivos pertinentes da Lei Complementar n.º 105/2001 e da Lei 9.311/1996 delimitam de forma clara e precisa que, sob o influxo do art. 145, § 1.º, da Constituição da República, a permissão concedida à receita Federal do Brasil restringe-se ao estrito âmbito do procedimento fiscal.
5. A intervenção penal constitui incursão qualificada em direitos individuais protegidos no art. 5.º, incisos X e XII, da Constituição da República. Por explícito mandamento constitucional, a quebra de sigilo bancário ou fiscal de pessoa física ou jurídica não pode ser realizada à revelia da atuação do Poder Judiciário para fins de investigação criminal ou para subsidiar a opinio delicti do Parquet, sendo nitidamente ilícitas, no caso, as provas remetidas pela receita Federal do Brasil diretamente ao Ministério Público, com posterior oferecimento de denúncia..
6. "Não cabe à receita Federal, órgão interessado no processo administrativo tributário e sem competência constitucional específica, fornecer dados obtidos mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização do juízo criminal, para fins penais"(HC 258.460/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 18/08/2014).
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para reconhecer a nulidade da prova utilizada pelo Ministério Público para respaldar a denúncia e, subsequentemente, anular ab initio o processo penal, ressalvada a possibilidade de nova demanda ser proposta após a devida autorização judicial.
(HC 243.034/SP, Quinta Turma, v.u., Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 26.08.2014, DJe 02.09.2014; destaquei)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE. NULIDADE DA PROVA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Este Superior Tribunal firmou o posicionamento no sentido de que o fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco, sem prévia autorização judicial, com o consequente oferecimento de denúncia com base em tais informações, é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Precedentes.
2. Considerando que não houve prévia autorização judicial para a quebra do sigilo bancário do recorrente, bem como que a denúncia lastreou-se apenas em elementos dela obtidos, não há como não afastar a nulidade da ação penal.
3. Ainda que se alegue ou que se sustente, com base na Lei Complementar n. 105, artigo , que é possível o acesso a essas informações bancárias pela autoridade fazendária, sem autorização judicial, não há como isso ser possível para fins de investigação no processo criminal, pela previsão constitucional expressa a respeito.
4. Recurso em habeas corpus provido para, reconhecendo nulas as provas obtidas mediante a quebra de sigilo bancário aqui tratada, anular a denúncia e a consequente ação penal, ressalvada a possibilidade de que nova demanda seja proposta em desfavor do recorrente, com base em prova lícita (Processo n. 0010951-90.2007.4.03.6110, da 3ª Vara Criminal Federal da Subseção Judiciária de Sorocaba/SP)."
(RHC 34.952/SP, Sexta Turma, v.u., Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 04.09.2014, DJe 15.09.2014; destaquei)
No mesmo sentido era o entendimento desta Décima Primeira Turma:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO , INCISO I, DA LEI 8.137/90. PROVA ILÍCITA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AÇÃO PENAL ANULADA.
I - Exordial acusatória que narra que, em razão de procedimento fiscal levado a cabo, verificou-se que no ano de 2005 o réu declarou receita bruta mensal em montante inferior à soma de notas fiscais de venda e de depósitos bancários comprovados na declaração anual de renda da Pessoa Jurídica que entregou à Receita Federal.
II - Verificando-se o desenrolar do procedimento administrativo instaurado para apurar o crime de sonegação fiscal em questão, anota-se, inicialmente, que o sigilo bancário do réu foi quebrado diretamente pelo Fisco, sem prévia autorização judicial para fins de constituição de crédito tributário, o que enseja flagrante constrangimento ilegal. Precedentes.
III - Com efeito, a quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum, nos termos dos artigos , inciso XII e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
IV - Não pode a Receita Federal, órgão interessado no processo administrativo e tributário, sem competência constitucional específica, fornecer dados obtidos mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização judicial, para fins penais.
V - Ação penal anulada ab initio.
(ACR 0005658-66.2012.4.03.6110, Décima Primeira Turma, v.u., Rel. Des. Federal Cecilia Mello, j. 09.06.2015, e-DJF3 16.06.2015)
Isto porque o STF, ao julgar o RE 601.314/SP, não teria enfrentado a questão da necessidade de autorização judicial para o acesso de dados sigilosos para fins penais. O julgamento desse recurso extraordinário fixou a seguinte tese, na sistemática de repercussão geral:
O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

A partir desse julgado pode-se afirmar que a quebra de sigilo bancário pela Receita Federal, para fins de constituição de crédito tributário, feita com base no art. da Lei Complementar nº 105/2001, é lícita. Todavia, a questão que remanescia era se os dados bancários licitamente obtidos pela Receita Federal poderiam ser compartilhados com o Ministério Público Federal para fins de persecução penal, tendo em vista o disposto no art. 83 da Lei nº 9.430/1996 (com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010), que transcrevo:


Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

Após a leitura dos julgados do STF, concluí que a resposta ainda seria negativa, pois o STF teria apenas tangenciado esse tema ao longo dos debates, conforme se pode verificar na leitura dos seguintes trechos extraídos do julgamento do citado RE 601.314 (páginas 14 e 15 de 174 do inteiro teor do acórdão):


O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Doutora, eu tenho também uma questão. Permita-me. Acho que esta é uma prática salutar e muito utilizada em outras cortes supremas, especialmente na Suprema Corte dos Estados Unidos, que teve recentemente o desfalque lamentável de um grande juiz, Scalia.
Eu queria perguntar a Vossa Excelência se, uma vez obtidos os dados para instruir um processo administrativo fiscal, se porventura esse processo administrativo fiscal redundar num processo criminal, ou seja, em uma sonegação fiscal passível de uma persecução criminal, esses dados poderão ser compartilhados com a autoridade responsável pela persecutio criminis?
A SENHORA LUCIANA MIRANDA MOREIRA (PROCURADORA DA FAZENDA NACIONAL) - Na verdade, para os crimes contra a ordem tributária, faz-se necessário o esgotamento da via administrativa. Então, somente após o esgotamento da via administrativa, com o lançamento, faz-se a comunicação ao Ministério Público Federal.
O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - A minha dúvida é exatamente essa, em relação ao ponto levantado pelo eminente Doutor Reale e outros também. Quer dizer, a Constituição, em se tratando de quebra de sigilo, exige exatamente uma manifestação da autoridade judicial para instruir o processo criminal. Então, a minha dúvida era exatamente neste sentido: haveria uma transposição de dados, por parte da autoridade administrativa, diretamente para as autoridades responsáveis pela persecução criminal, sem passar pelo magistrado. É essa a dúvida que me assalta.
A SENHORA LUCIANA MIRANDA MOREIRA (PROCURADORA DA FAZENDA NACIONAL) - Ao final do processo administrativo tributário, parece-me que sim.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, há um detalhe: enquanto, no âmbito do Judiciário, a quebra ocorre de forma individualizada, exigindo-se fundamentação, quanto à Receita, que é parte na relação jurídica tributária, tem-se o acesso global, mediante, como citado na tribuna, transferência automática, considerados certos valores, pelos estabelecimentos bancários.

Observo que esse diálogo ocorreu no início do julgamento, após as sustentações orais. Em outro momento, o Ministro Ricardo Lewandowski, ao proferir voto na ADI 2.859 (e nas que foram julgadas conjuntamente), afirmou:


O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE): No RE 389.808/PA, julgado em 15/12/2010, eu acompanhei singelamente o Relator, Ministro Marco Aurélio, para entender que a quebra de sigilo bancário, nos termos do art. , XII, da CF, depende de prévia autorização judicial e é admitida apenas nos casos de investigação criminal ou para fins de instrução processual.
No entanto, depois dos intensos debates travados neste Plenário - e após constatar também que, no mundo atual, mostra-se crucial tornar efetiva a repressão às organizações criminosas, ao narcotráfico, à lavagem de dinheiro, ao terrorismo, não raro crimes de matiz internacional, tendo este último mostrado recentemente a sua face mais cruel nos atentados em Paris de novembro de 2015 -, verifico, agora, que é chegado o momento de mudar de posição. É que um dos mais importantes instrumentos para travar esse combate é o pronto acesso às fontes financeiras que financiam esses ilícitos.
Com efeito, penso que estão em contraposição, de um lado, o direito fundamental à proteção da privacidade, no que concerne a dados pessoais do cidadão, e, de outro, o dever republicano correspondente à obrigação de pagar impostos, que emerge no art. 145 da Lei Maior, o qual traz implícitos os deveres do Fisco de exercer a atividade fiscalizatória de modo eficaz e de tributar corretamente, observada a capacidade econômica dos contribuintes.
[...]
Acabei convencido também de que não há, no caso sob exame, quebra de sigilo, mas apenas transferência de sigilo para finalidades de natureza eminentemente fiscal. Registro, ademais, que a legislação aplicável garante que a confidencialidade dos dados seja preservada, sem que possa ser repassada a terceiros, estranhos ao próprio Estado, sob pena de responsabilização dos agentes que eventualmente pratiquem essa gravíssima infração.

Salvo esses pequenos trechos, en passant, não se tratou nos votos da possibilidade de a Receita Federal enviar ao Ministério Público, para fins de persecução penal, sem prévia autorização judicial, os dados bancários obtidos para a constituição do crédito tributário. Por essa razão, entendi que ainda prevalecia a jurisprudência do STJ no sentido de que a autorização legal para a quebra do sigilo bancário do contribuinte restringia-se à constituição do crédito tributário, não se estendendo à ação penal eventualmente decorrente, para a qual seria necessária prévia autorização judicial (reserva da jurisdição).

No que tange ao disposto no art. 198, § 3º, I, do Código Tributário Nacional, seu texto - para mim - deixa claro que o que se atribui à Receita Federal é o dever de informar a existência de documentos sigilosos obtidos com fundamento na autorização presente na Lei Complementar nº 105/2001. Não há determinação para que a Receita Federal compartilhe os documentos que contêm os dados protegidos pelo sigilo constitucional, tampouco para que inclua esses dados no texto da representação fiscal para fins penais. Nem poderia ser diferente, vez que a própria Lei Complementar nº 105/2001 impõe à autoridade fazendária a manutenção do sigilo sobre os documentos que apresentam os dados bancários e financeiros sigilosos.


O art. 40 do Código de Processo Penal também não autorizaria o encaminhamento dos dados sigilosos diretamente ao Ministério Público.


Com efeito, esse dispositivo legal, ao afirmar que quando" os juízes ou tribunais verificarem a existência de crime de ação pública, remeterão ao Ministério Público as cópias e os documentos necessários ao oferecimento da denúncia ", está tratando das hipóteses em que os documentos e dados já chegaram ao Poder Judiciário de forma legítima.


Em outras palavras, significa dizer que, no caso da quebra do sigilo bancário, a incidência desse artigo dar-se-ia quando o magistrado verificasse a possibilidade de caracterização de novo crime à luz dos documentos e dados obtidos com a devida autorização judicial prévia. Não se aplicaria aos dados e documentos sigilosos cujo acesso é restrito à autoridade fazendária.


O mesmo se aplica ao art. 20 do Código de Processo Penal ("A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da sociedade"): o dever funcional de sigilo que cabe ao Ministério Público não permite que a autoridade fazendária compartilhe dados sigilosos, tampouco substitui a necessidade de autorização judicial para a quebra do sigilo bancário para instruir a ação penal. Isso porque, se assim fosse, sob o argumento de que o Ministério Público deverá manter o sigilo, seria possível franquear ao titular da ação penal o acesso a quaisquer dados, informações ou documentos sigilosos detidos pela Administração Pública sem a devida e prévia autorização judicial.


No entanto, o Supremo Tribunal Federal, inclusive por decisões monocráticas, decidiu ser possível, a partir do julgamento do RE 601.314, o compartilhamento dos dados obtidos pela Receita Federal do Brasil para fins de instrução processual penal. Ademais, o Plenário do Supremo, em sessão virtual, reconheceu a repercussão geral da questão constitucional. Veja-se:


EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. COMPARTILHAMENTO COM O MINISTÉRIO PÚBLICO, PARA FINS PENAIS, DOS DADOS BANCÁRIOS E FISCAIS DO CONTRIBUINTE, OBTIDOS PELO FISCO NO LEGÍTIMO EXERCÍCIO DE SEU DEVER DE FISCALIZAR, SEM A INTERMEDIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES EM FACE DA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DA INTIMIDADE E DO SIGILO DE DADOS. ART. , INCISOS X E XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. QUESTÃO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA PASSÍVEL DE REPETIÇÃO EM INÚMEROS PROCESSOS, A REPERCUTIR NA ESFERA DO INTERESSE PÚBLICO. TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL.
(RE 1.055.941 RG /SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 12.04.2018, DJe-083 DIVULG 27.04.2018 PUBLIC 30.04.2018 )
DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto pelo Ministério Público Federal contra acórdão que, confirmado em sede de embargos de declaração pelo E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, está assim ementado:
"PENAL E PROCESSO PENAL. 'HABEAS CORPUS'. DENÚNCIA EMBASADA EM QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Os dispositivos da LC nº 105/2001 versam sobre uma permissão concedida à Receita Federal do Brasil de acesso a documentos protegidos por sigilo bancário, no estrito âmbito do procedimento fiscal, sendo vedada sua utilização para fins penais.
2. A utilização de documentos acobertados por sigilo bancário para fins penais necessita, obrigatoriamente, de prévia autorização judicial (STJ, RHC 52.067/DF, Quinta Turma, 'v.u.', Rel. Ministro Jorge Mussi, j. 16.12.2014, DJe 03.02.2015).
3. Ausência de decisão judicial prévia autorizando a quebra do sigilo bancário dos pacientes, processados criminalmente com base na movimentação bancária a que teve acesso a Receita Federal.
4. Ordem concedida para trancar a ação penal de origem."
A parte ora recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal"a quo"teria transgredido os preceitos inscritos no art. , X e XII, da Constituição da República.
Cabe registrar, desde logo, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada por meio eletrônico, apreciando o RE 1.055.941-RG/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, reconheceu existente a repercussão geral da questão constitucional nele suscitada, que coincide, em todos os seus aspectos, com a mesma controvérsia jurídica ora versada na presente causa.
O tema objeto do recurso extraordinário representativo de mencionada controvérsia jurídica, passível de reproduzir-se em múltiplos feitos, refere-se à"Possibilidade de compartilhamento com o Ministério Público, para fins penais, dos dados bancários e fiscais do contribuinte, obtidos pela Receita Federal no legítimo exercício de seu dever de fiscalizar, sem autorização prévia do Poder Judiciário"(Tema nº 990).
Isso significa que se impõe, quanto ao Tema nº 990/RG, nos termos do art. 328 do RISTF, na redação dada pela Emenda Regimental nº 21/2007, a devolução dos presentes autos ao Tribunal de origem.
Publique-se.
Brasília, 17 de maio de 2018.
Ministro CELSO DE MELLO
Relator (RE 1.128.225/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 17.05.2018, DJe-099 DIVULG 21.05.2018 PUBLIC 22.05.2018; destaquei)
Decisão. Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. LEI COMPLEMENTAR 105/2001. IMPOSSIBILIDADE DE COMPARTILHAMENTO COM A ESFERA PENAL. PROVA ILÍCITA. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. EMBARGOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Conforme precedentes do C. STJ e da Quarta Seção deste Regional, a quebra do sigilo bancário para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nos termos do art. , XII, da Constituição Federal, está sujeita à prévia autorização judicial.
2. Hipótese em que a prova da materialidade encontra-se em procedimento administrativo no bojo do qual a Receita Federal, com fundamento no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, obteve dados acobertados por sigilo mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização judicial.
3. Reconhecida a ilicitude do compartilhamento de dados obtidos pela Receita Federal com o Ministério Público Federal, para fins penais, e estando a materialidade delitiva demonstrada exclusivamente com base em tais elementos (ou em provas deles derivadas), tem-se que a ação penal padece de nulidade desde o início.
4. O reconhecimento da ilegalidade da prova não autoriza a absolvição do réu, pois não há verdadeiro pronunciamento sobre o mérito da ação e, em última análise, sobre a responsabilidade penal do acusado.
5. Nos limites da divergência estabelecida no julgamento submetido a reexame por força dos embargos infringentes opostos, o órgão julgador do recurso interposto com fundamento no parágrafo único do art. 609 do Código de Processo Penal tem liberdade para acolher integralmente ou em menor extensão o voto vencido, inexistindo vinculação necessária ao dispositivo desse último.
6. Embargos conhecidos e parcialmente providos.
No recurso extraordinário, alegam-se, com amparo no art. 102, III, alínea a, da Constituição Federal, violações aos seguintes dispositivos constitucionais: art. 5º, X e XII, e art. 145.
O apelo foi admitido na origem.
É o relatório. Decido.
O apelo merece conhecimento.
Ao examinar o Tema 225 da repercussão geral, assim decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01.
1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo.
2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira.
3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo.
4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional.
6. Fixação de tese em relação ao item a do Tema 225 da sistemática da repercussão geral:"O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal".
7. Fixação de tese em relação ao item b do Tema 225 da sistemática da repercussão geral:"A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN".
8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(RE 601.314, Relator Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 16/9/2016)
No caso, o acórdão recorrido consignou que a quebra do sigilo bancário para investigação criminal depende de avaliação e motivação judicial, nos termos dos arts. , XII, e 93, IX, ambos da CF/88.
Entretanto, há reiteradas decisões desta Corte afirmando que deve ser estendida a compreensão fixada no julgamento do RE 601.314 à esfera criminal. Confiram-se, por amostragem, o ARE 841.344-AgR (Relator Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 15/2/2017) e as seguintes decisões monocráticas, ambas com trânsito em julgado: ARE 987.248-AgR (Relator Min. Roberto Barroso, Dje 17/3/2017) e ARE 953.058 (Relator Min. Gilmar Mendes, Dje 30/5/2016).
Por esses motivos, merece acolhida a presente irresignação.
Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário para que, afastada a tese da indispensabilidade de autorização judicial motivada para utilização de dados bancários em processo criminal, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região proceda a novo julgamento da apelação criminal.
Publique-se. Brasília, 3 de abril de 2018.
Ministro Alexandre de Moraes
Relator (RE 1.046.698/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 03.04.2018, DJe-065 DIVULG 05.04.2018 PUBLIC 06.04.2018; destaquei)

No mesmo sentido: ARE 953.058/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.05.2016, DJe-1109 DIVULG 27.05.2016 PUBLIC 30.05.2016; ARE 841.344 AgR/DF, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 02.12.2016, DJe-030 DIVULG 14.02.2017 PUBLIC 15.02.2017; RE 1.043.799/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 17.10.2017, DJe-239 DIVULG 19.10.2017 PUBLIC 20.10.2017; ARE 987.248/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 29.09.2016, DJe-211 DIVULG 03.10.2016 PUBLIC 04.10.2016; RE 947.296/RS, Rel. Min. Edson Fachin, j. 11.04.2016, DJe-068 DIVULG 12.04.2016 PUBLIC 13.04.2016; RE 1.090.790/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.02.2018, DJe-028 DIVULG 15.02.2018 PUBLIC 16.02.2018.


Portanto, diante desse claro posicionamento do Supremo Tribunal Federal, a quem compete, precipuamente, a guarda da Constituição (CF, art. 102, caput), cumpre acatar tal jurisprudência, adequando a ela os casos apresentados a este Tribunal.


Observo, ademais, que já há precedentes do STJ adotando essa jurisprudência. Veja-se:


HABEAS CORPUS. TRÂMITE CONCOMITANTE COM RECURSO EM HABEAS CORPUS. CONHECIMENTO DO WRIT. ESTÁGIO PROCESSUAL MAIS AVANÇADO. LIMINAR DEFERIDA. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ILICITUDE DA PROVA EMBASADORA DA DENÚNCIA. COMPARTILHAMENTO DOS DADOS BANCÁRIOS OBTIDOS PELA RECEITA FEDERAL COM O MINISTÉRIO PÚBLICO.
1. Embora tenha chegado ao Superior Tribunal de Justiça o RHC n. 93.868, interposto pelos ora pacientes contra o mesmo acórdão atacado neste habeas corpus, o recurso, meio adequado para impugnar o julgado do Tribunal Regional Federal, estava em estágio processual menos avançado que o writ, o qual foi processado com medida liminar deferida.
2. É imperiosa a necessidade de alinhamento da jurisprudência dos tribunais nacionais a fim de preservar a segurança jurídica, bem como afastar a excessiva litigiosidade na sociedade e a morosidade da Justiça.
3. O entendimento de que é incabível o uso da chamada prova emprestada do procedimento fiscal em processo penal, tendo em vista que a obtenção da prova (a quebra do sigilo bancário) não conta com autorização judicial contraria a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal de que é possível a utilização de dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal, em regular procedimento administrativo fiscal, para fins de instrução processual penal.
4. No caso, não há falar em ilicitude das provas que embasam a denúncia contra os pacientes, porquanto, assim como o sigilo é transferido, sem autorização judicial, da instituição financeira ao Fisco e deste à Advocacia-Geral da União, para cobrança do crédito tributário, também o é ao Ministério Público, sempre que, no curso de ação fiscal de que resulte lavratura de auto de infração de exigência de crédito de tributos e contribuições, se constate fato que configure, em tese, crime contra a ordem tributária (Precedentes do STF).
5. Ordem denegada. Liminar cassada.
(HC 422.473/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20.03.2018, DJe 27.03.2018)

Posto isso, DOU PROVIMENTO ao recurso em sentido estrito para, reformando a decisão recorrida, afastar o reconhecimento da nulidade e determinar ao juízo a quo que profira nova sentença, nos termos da fundamentação supra.


É o voto.


NINO TOLDO
Desembargador Federal


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