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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO EM SENTIDO ESTRITO : RSE 00078768020154036104 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 0007876-80.2015.4.03.6104/SP
2015.61.04.007876-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
RECORRENTE : Justiça Pública
RECORRIDO (A) : SERGIO LUI DA SILVA
ADVOGADO : SP044301B DIJALMA DE FREITAS GUIMARAES e outro (a)
RECORRIDO (A) : GILBERTO PERDIZA JUNIOR
ADVOGADO : SP230306 ANDERSON REAL SOARES e outro (a)
No. ORIG. : 00078768020154036104 6 Vr SANTOS/SP

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SONEGAÇÃO FISCAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. RECEITA FEDERAL. COMPARTILHAMENTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 105/2001. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STF. VALIDADE DAS PROVAS
1. A questão tratada não diz respeito à análise da constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 601.314/SP, Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 24.02.2016, Repercussão Geral, DJe-198, DIVULG 15.09.2016 PUBLIC 16.09.2016).
2. O Supremo Tribunal Federal decidiu ser possível, a partir do julgamento do RE 601.314, o compartilhamento dos dados obtidos pela Receita Federal do Brasil para fins de instrução processual penal. Matéria com repercussão geral reconhecida (RE 1.055.941 RG /SP, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 12.04.2018, DJe-083 DIVULG 27.04.2018 PUBLIC 30.04.2018).
3. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça adotando essa nova jurisprudência (HC 422.473/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20.03.2018, DJe 27.03.2018).
4. Recurso em sentido estrito provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO ao recurso em sentido estrito para, reformando a decisão recorrida, afastar o reconhecimento da nulidade e determinar ao juízo a quo que profira nova sentença, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.



São Paulo, 04 de junho de 2019.
NINO TOLDO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): NINO OLIVEIRA TOLDO:10068
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Data e Hora: 04/06/2019 16:52:28



RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 0007876-80.2015.4.03.6104/SP
2015.61.04.007876-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal NINO TOLDO
RECORRENTE : Justiça Pública
RECORRIDO (A) : SERGIO LUI DA SILVA
ADVOGADO : SP044301B DIJALMA DE FREITAS GUIMARAES e outro (a)
RECORRIDO (A) : GILBERTO PERDIZA JUNIOR
ADVOGADO : SP230306 ANDERSON REAL SOARES e outro (a)
No. ORIG. : 00078768020154036104 6 Vr SANTOS/SP

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO (Relator): Trata-se de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal (MPF) em face da sentença proferida pela 6ª Vara Federal de Santos/SP (fls. 280/288) que declarou a nulidade das provas utilizadas para embasar a denúncia e determinou a anulação da ação penal ab initio.


Narra a denúncia (fls. 277/281):


Consta dos autos que os denunciados SERGIO LUIZ DA SILVA e GILBERTO PERDIZA JUNIOR, na qualidade de administradores de fato da empresa CARGO JAGUAR TRANSPORTES E SERVIÇOS RODOVIÁRIO LTDA. - EPP, inscrita no CNPJ sob o nº 03.092.907/0001-15, em concurso com unidade de desígnios, de forma livre e consciente, suprimiram e reduziram tributos e contribuições sociais, omitindo ou determinando que fossem omitidas, em declarações prestadas à Receita Federal (RF), relativas ao ano-calendário de 2014, recursos movimentados pela empresa, conduta caracterizada como omissão de receitas.
A empresa fiscalizada movimentou recursos financeiros durante o ano de 2004 oriundos de créditos efetuados em suas contas-corrente bancárias mantidas no Banco Rural S/A (c/c 06000187-7), Banco Bradesco S/A (c/c 389-1), HSBC (c/c 1902-19910-90) e União de Bancos Brasileiros S/A (c/c 203267-6 e 208507-0), não havendo apresentado documentos capazes de comprovar a origem e justificar tais créditos incompatíveis com as receitas declaradas/informadas a este órgão através de DCTF e DIPJ, caracterizando dessa forma omissão de receitas para fins de exigência do crédito tributário devido, em virtude da disponibilidade de recursos não declarados através de DCTF.

A sentença foi publicada em 27.03.2018 (fls. 289).


Em suas razões de recurso (fls. 291/302), o MPF argumenta que os elementos de prova fornecidos pelo Fisco são válidos e foram obtidos com base no art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, motivo pelo qual requer a reforma da decisão recorrida para que a ação penal tenha prosseguimento.


Contrarrazões a fls. 309/316 e 317/319.


A Procuradoria Regional da República (fls.323/328v) opinou pelo provimento do recurso.


A decisão recorrida foi mantida pelo juízo a quo (fls. 332).


É o relatório. Dispensada a revisão.


VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO: A discussão cinge-se à correção, ou não, da sentença que reconheceu a nulidade das provas e, em consequência, determinou a anulação do feito ab initio, tendo em vista tratar-se de informações protegidas pelo sigilo bancário e obtidas sem autorização judicial.


O juízo a quo assim fundamentou o seu entendimento (fls. 282):


(...) Daí se tem que as informações agasalhadas pelo sigilo bancário, relativa à pessoa jurídica de titularidade dos corréus fiscalizados, obtidas diretamente pela Receita Federal (em papel e/ou meio magnético) serviram para subsidiar e fundamentar a lavratura do (s) Auto (s) de Infração ora constante (s) da Representação Fiscal para fins Penais, encaminhada à Procuradoria da República.
Mas, ainda, além, as mesmas informações serviram para compor, com exclusividade no caso, o material probatório que serviu de suporte para o oferecimento da denúncia, sem qualquer intervenção do Poder Judiciário - o que, conforme vem sendo sedimentado pelos Tribunais do País não é válido em nosso ordenamento, in verbis (...) (STJ - HC 243034 - Proc. 201201025130 - 5ª Turma - d. 26/08/2014 - DJE de 02/09/2014 - Rel. Min. Laurita Vaz - destaques no original).

No caso, a questão tratada não diz respeito à análise da constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (RE nº 601.314/SP, Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, j. 24.02.2016, Repercussão Geral, DJe-198, DIVULG 15.09.2016 PUBLIC 16.09.2016). Tal dispositivo regulamenta os limites e poderes das autoridades fiscais no âmbito administrativo. Todavia, a interpretação extensiva no sentido de que referido artigo autorizaria a utilização de informações resguardadas pelo sigilo bancário também no âmbito do processo penal, independentemente de autorização judicial específica para tanto, seria, em princípio, equivocada e feriria direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados, especialmente as previsões do art. , incisos X e XII, da Constituição Federal.


A possibilidade de a Receita Federal acessar informações bancárias sigilosas em sede de processo administrativo não autorizaria, em princípio, a violação das garantias inerentes à instrução processual penal. A autoridade competente para investigar os fatos no âmbito penal deveria produzir provas do delito dentro dos ditames constitucionais e legais, sendo que, no caso de informações protegidas pelo sigilo bancário, sua condição de prova processual penal lícita e legítima estaria condicionada ao requerimento e concessão de prévia autorização judicial.


Assim: (i) a permissão concedida à Receita Federal do Brasil para acessar e utilizar informações bancárias do contribuinte restringir-se-ia à seara administrativa, no âmbito do procedimento fiscal; (ii) o conteúdo do processo administrativo fiscal não retiraria do órgão ministerial o ônus de requerer autorização judicial para a quebra do sigilo bancário do investigado.


A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) havia se estabilizado nesse exato sentido, ou seja, a possibilidade de quebra de sigilo bancário diretamente pela autoridade fiscal restringir-se-ia à constituição do crédito tributário, de modo que não se estenderia para a ação penal, em relação à qual seria necessária prévia autorização judicial. Nesse sentido:


RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AÇÃO PENAL DEFLAGRADA COM BASE EM DADOS DECORRENTES DE QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO REALIZADA DIRETAMENTE POR AUDITOR FISCAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA PROVA PARA FINS PENAIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. PROVIMENTO DO RECLAMO.
1. A 1ª Seção desta Corte Superior de Justiça, no julgamento do REsp 1.134.655/SP, submetido ao rito do artigo 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que a quebra do sigilo bancário sem prévia autorização judicial, para fins de constituição de crédito tributário é autorizada pela Lei 8.021/1990 e pela Lei Complementar 105/2001, normas procedimentais cuja aplicação é imediata.
2. Contudo, conquanto atualmente este Sodalício admita a quebra de sigilo bancário diretamente pela autoridade fiscal para fins de constituição do crédito tributário, o certo é que tal entendimento não se estende à utilização de tais dados para que seja deflagrada ação penal, por força do artigo 5º da Constituição Federal, e nos termos do artigo , § 4º da Lei Complementar 105/2001.
3. No caso dos autos, de acordo com o termo de conclusão de fiscalização, a ação fiscal foi iniciada por meio de cruzamento dos valores das saídas declaradas no livro eletrônico fiscal, escrituradas pelo contribuinte, com os decorrentes das vendas com cartões Visa, Master e Amex, informados diretamente pelas respectivas administradoras, tendo os referidos dados sido, então, utilizados para a instauração de inquérito policial e posterior deflagração de ação penal contra o recorrente, o que, como visto, não é admitido pelo ordenamento jurídico pátrio, estando-se diante de prova ilícita, o que revela o constrangimento ilegal a que está sendo submetido.
4. Recurso provido para determinar o trancamento do processo criminal em apreço, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia com base em outras provas.
(RHC 52.067/DF, Quinta Turma, v.u., Rel. Ministro Jorge Mussi, j. 16.12.2014, DJe 03.02.2015; destaquei)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. DESCABIMENTO. COMPETÊNCIA DAS CORTES SUPERIORES. MATÉRIA DE DIREITO ESTRITO. MODIFICAÇÃO DE ENTENDIMENTO DESTE TRIBUNAL, EM CONSONÂNCIA COM A SUPREMA CORTE. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO DIRETAMENTE PELA RECEITA FEDERAL. POSSIBILIDADE RECONHECIDA PELA PRIMEIRA SEÇÃO DESTE SODALÍCIO, NO ÂMBITO DO PROCEDIMENTO FISCAL. UTILIZAÇÃO DOS DADOS SIGILO SOS PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE SEM PRÉVIO CONSENTIMENTO JUDICIAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. O Superior Tribunal de Justiça, adequando-se à nova orientação da primeira turma do Supremo Tribunal Federal, e em absoluta consonância com os princípios constitucionais - notadamente o do devido processo legal, da celeridade e economia processual e da razoável duração do processo -, reformulou a admissibilidade da impetração originária de habeas corpus, a fim de que não mais seja conhecido o writ substitutivo do recurso ordinário, sem prejuízo de, eventualmente, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício, nos feitos em andamento.
2. A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 1.134.665/SP, firmou o entendimento de que, a teor do art. 1º, § 3º, inciso VI, c/c o art. 5º, caput, da Lei Complementar n.º 105/2001, c.c. art. 11, §§ 2.º e 3.º, da Lei 9.311/1996, é lícito que o Fisco receba informações sobre a movimentação bancária dos contribuintes sem a necessidade de prévia autorização judicial, desde que seja resguardado o sigilo das informações. As referidas regras, ainda, facultam ao órgão o uso dos dados para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal.
3. Não cabe a esta Quinta Turma, por questão de competência, revisar o referido julgado. Não obstante, há outro motivo que determina a atuação ex officio deste Sodalício.
4. Com efeito, a legalidade das informações bancárias recebidas pelo Fisco sem prévio pronunciamento judicial nada diz, em princípio, sobre a legalidade de esses dados serem utilizados como supedâneo de uma ação penal, pois os dispositivos pertinentes da Lei Complementar n.º 105/2001 e da Lei 9.311/1996 delimitam de forma clara e precisa que, sob o influxo do art. 145, § 1.º, da Constituição da República, a permissão concedida à receita Federal do Brasil restringe-se ao estrito âmbito do procedimento fiscal.
5. A intervenção penal constitui incursão qualificada em direitos individuais protegidos no art. 5.º, incisos X e XII, da Constituição da República. Por explícito mandamento constitucional, a quebra de sigilo bancário ou fiscal de pessoa física ou jurídica não pode ser realizada à revelia da atuação do Poder Judiciário para fins de investigação criminal ou para subsidiar a opinio delicti do Parquet, sendo nitidamente ilícitas, no caso, as provas remetidas pela receita Federal do Brasil diretamente ao Ministério Público, com posterior oferecimento de denúncia..
6. "Não cabe à receita Federal, órgão interessado no processo administrativo tributário e sem competência constitucional específica, fornecer dados obtidos mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização do juízo criminal, para fins penais"(HC 258.460/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/08/2014, DJe 18/08/2014).
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para reconhecer a nulidade da prova utilizada pelo Ministério Público para respaldar a denúncia e, subsequentemente, anular ab initio o processo penal, ressalvada a possibilidade de nova demanda ser proposta após a devida autorização judicial.
(HC 243.034/SP, Quinta Turma, v.u., Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 26.08.2014, DJe 02.09.2014; destaquei)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NECESSIDADE. NULIDADE DA PROVA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. Este Superior Tribunal firmou o posicionamento no sentido de que o fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes, pelas instituições financeiras, diretamente ao Fisco, sem prévia autorização judicial, com o consequente oferecimento de denúncia com base em tais informações, é vedado pelo ordenamento jurídico pátrio. Precedentes.
2. Considerando que não houve prévia autorização judicial para a quebra do sigilo bancário do recorrente, bem como que a denúncia lastreou-se apenas em elementos dela obtidos, não há como não afastar a nulidade da ação penal.
3. Ainda que se alegue ou que se sustente, com base na Lei Complementar n. 105, artigo , que é possível o acesso a essas informações bancárias pela autoridade fazendária, sem autorização judicial, não há como isso ser possível para fins de investigação no processo criminal, pela previsão constitucional expressa a respeito.
4. Recurso em habeas corpus provido para, reconhecendo nulas as provas obtidas mediante a quebra de sigilo bancário aqui tratada, anular a denúncia e a consequente ação penal, ressalvada a possibilidade de que nova demanda seja proposta em desfavor do recorrente, com base em prova lícita (Processo n. 0010951-90.2007.4.03.6110, da 3ª Vara Criminal Federal da Subseção Judiciária de Sorocaba/SP)."
(RHC 34.952/SP, Sexta Turma, v.u., Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, j. 04.09.2014, DJe 15.09.2014; destaquei)
No mesmo sentido era o entendimento desta Décima Primeira Turma:
APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO , INCISO I, DA LEI 8.137/90. PROVA ILÍCITA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AÇÃO PENAL ANULADA.
I - Exordial acusatória que narra que, em razão de procedimento fiscal levado a cabo, verificou-se que no ano de 2005 o réu declarou receita bruta mensal em montante inferior à soma de notas fiscais de venda e de depósitos bancários comprovados na declaração anual de renda da Pessoa Jurídica que entregou à Receita Federal.
II - Verificando-se o desenrolar do procedimento administrativo instaurado para apurar o crime de sonegação fiscal em questão, anota-se, inicialmente, que o sigilo bancário do réu foi quebrado diretamente pelo Fisco, sem prévia autorização judicial para fins de constituição de crédito tributário, o que enseja flagrante constrangimento ilegal. Precedentes.
III - Com efeito, a quebra do sigilo bancário para investigação criminal deve ser necessariamente submetida à avaliação do magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente seu decisum, nos termos dos artigos , inciso XII e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
IV - Não pode a Receita Federal, órgão interessado no processo administrativo e tributário, sem competência constitucional específica, fornecer dados obtidos mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização judicial, para fins penais.
V - Ação penal anulada ab initio.
(ACR 0005658-66.2012.4.03.6110, Décima Primeira Turma, v.u., Rel. Des. Federal Cecilia Mello, j. 09.06.2015, e-DJF3 16.06.2015)
Isto porque o STF, ao julgar o RE 601.314/SP, não teria enfrentado a questão da necessidade de autorização judicial para o acesso de dados sigilosos para fins penais. O julgamento desse recurso extraordinário fixou a seguinte tese, na sistemática de repercussão geral:
O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.

A partir desse julgado pode-se afirmar que a quebra de sigilo bancário pela Receita Federal, para fins de constituição de crédito tributário, feita com base no art. da Lei Complementar nº 105/2001, é lícita. Todavia, a questão que remanescia era se os dados bancários licitamente obtidos pela Receita Federal poderiam ser compartilhados com o Ministério Público Federal para fins de persecução penal, tendo em vista o disposto no art. 83 da Lei nº 9.430/1996 (com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010), que transcrevo:


Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social, previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente.

Após a leitura dos julgados do STF, concluí que a resposta ainda seria negativa, pois o STF teria apenas tangenciado esse tema ao longo dos debates, conforme se pode verificar na leitura dos seguintes trechos extraídos do julgamento do citado RE 601.314 (páginas 14 e 15 de 174 do inteiro teor do acórdão):


O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI (PRESIDENTE) - Doutora, eu tenho também uma questão. Permita-me. Acho que esta é uma prática salutar e muito utilizada em outras cortes supremas, especialmente na Suprema Corte dos Estados Unidos, que teve recentemente o desfalque lamentável de um grande juiz, Scalia.
Eu queria perguntar a Vossa Excelência se, uma vez obtidos os dados para instruir um processo administrativo fiscal, se porventura esse processo administrativo fiscal redundar nu...