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4 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00012985920054036102 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 10/06/2019
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Inteiro Teor

PROC. -:- 2005.61.02.001298-5 ApCrim 46967

D.J. -:- 10/06/2019

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001298-59.2005.4.03.6102/SP

2005.61.02.001298-5/SP

APELANTE : JORGE LUIZ ARMBRUST FIGUEIREDO

ADVOGADO : SP102417 ANA PAULA DE SOUZA VEIGA SOARES

APELADO (A) : Justiça Pública

No. ORIG. : 00012985920054036102 6 Vr RIBEIRAO PRETO/SP

DECISÃO

Cuida-se de recurso extraordinário interposto por Jorge Luiz Armbrust Figueiredo com fulcro no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal que deu parcial provimento ao apelo defensivo, "tão somente para fixar as penas impostas a JORGE LUIZ ARMBRUST FIGUEIREDO em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, nos termos expostos, mais o pagamento de 12 (doze) dias multa". Embargos de declaração rejeitados.

Alega-se, em síntese, negativa de vigência ao art. , XL, da CF/88, porquanto o acórdão atacado afastou a alegação da prescrição retroativa, "ante a objetiva e simplista invocação da aplicação da Súmula 24 deste Colendo Sodalício". Afirma-se, para tanto, que "as Súmulas Vinculantes não podem produzir retroativamente os efeitos próprios dessa espécie normativa, isto é, não vinculam as autoridades".

Em contrarrazões o MPF sustenta a inadmissão ou o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Decido.

Presentes os pressupostos recursais genéricos.

Quanto à repercussão geral suscitada, não compete análise por esta Corte.

O acórdão recorrido recebeu a seguinte ementa:

APELAÇÃO CRIMINAL - PENAL - PROCESSO PENAL - ARTIGO , INCISO I, DA LEI Nº 8.137/1990 - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL - REGULARIDADE - DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - INOCORRÊNCIA - SÚMULA 444 STJ - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO PELA RECEITA FEDERAL - APLICABILIDADE DO DISPOSTO NA LEI 10.704/2001 A FATOS PRETÉRITOS - LICITUDE DA PROVA PRODUZIDA - PRELIMINARES REJEITADAS - AUTORIA E MATERIALIDADE AMPLAMENTE COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA - IMPOSSIBILIDADE - DOSIMETRIA DA PENA - PENA PECUNIÁRIA - RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Não merece acolhida a preliminar de ausência de fundamentação da sentença, no que se refere às teses defensivas de que a movimentação financeira do apelante decorreria do exercício informal da atividade de factoring, considerando que tais questões foram efetivamente sopesadas pelo Juízo sentenciante

2 - Não se exige do juiz a análise pormenorizada de cada uma das argumentações lançadas pelas partes, podendo ele limitar-se àquelas de relevância ao deslinde da causa, atendendo, assim, ao princípio basilar insculpido no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal. Nesse sentido a Corte Suprema já pacificou o tema, ao apreciar o AI nº 791.292, em sede de repercussão geral, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em julgamento do Plenário em 23.06.2010.

3 - Tampouco há que se falar na existência de erro no que tange a existência de eventuais condenações anteriormente impostas ao réu, considerando, inclusive, que o MM. Juízo sentenciante salientou ter adotado, nesse ponto, entendimento minoritário na jurisprudência. Ademais a matéria foi objeto de impugnação no presente recurso de apelação e será apreciada por essa Colenda Turma no exame do mérito recursal, não havendo que se falar em nulidade.

4 - No que se refere à alegada ausência de conclusão do procedimento administrativo fiscal, verifica-se do ofício 1.267/2012, da Procuradoria Regional da Fazenda Nacional da 3ª Região, que o crédito tributário referente ao ano calendário 1998 (PA 10840.004407/2003-29) foi devidamente constituído em 30-12-2003, sendo certo, portanto, que o procedimento administrativo fiscal foi concluído em data anterior ao recebimento da denúncia na presente ação penal.

5 - O artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001 permite o acesso de dados constantes em instituições financeiras pelo Fisco, dispositivo este regulamentado, no âmbito federal, pelo Decreto nº 3.724/2001.

6 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pela constitucionalidade dos artigos 5º e 6º da LC 105 /2001, à luz dos incisos X e XII do artigo 5º da CF, que permitem à Receita Federal receber dados bancário s de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial, não restando configurado quebra de sigilo bancário, mas mera transferência de sigilo da órbita bancário para fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. (STF, Pleno, ADI 2390, ADI 2386, ADI 2397, ADI 2859, RE 601314, j. 24/02/2016, Informativo STF nº 815).

7 - Sobre a possibilidade de aplicação do disposto na Lei 10.704/2001 ao presente caso, cumpre ressaltar que, a teor do que dispõe o art. 144, § 1º, do CTN, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, mesmo que se aplique a fatos pretéritos.

8 - Tampouco há que se falar na decadência do débito tributário uma vez que, considerando que houve a constatação de fraude pela Receita Federal, aplica-se o disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, onde se afirma que "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".

9 - Não há elementos que permitam aferir a ocorrência de qualquer nulidade no procedimento administrativo fiscal que constituiu o crédito tributário em questão, considerando que o feito tramitou regularmente perante a autoridade fiscal, nos termos da legislação aplicável, tendo, ademais, sido oportunizado o pleno exercício do direito de defesa ao ora apelante, que efetivamente o exerceu,

10 - Especificamente no que tange a intimação da constituição do crédito tributário, além de ter sido realizada de forma plenamente regular, verifica-se que o apelante admite ter recebido o termo de constatação fiscal no dia 05/12/2003, como se depreende da leitura da petição constante de fls. 494/499 dos autos em apenso, tornando cristalina sua ciência quanto ao crédito tributário constituído em seu desfavor.

11 - A autoria e materialidade do delito restaram amplamente comprovadas através das peças Informativas oferecidas pela Receita Federal, pela Representação Fiscal para Fins Penais, pela Cópia do Auto de Infração expedido pela Receita Federal e pelo próprio depoimento do apelante.

12 - Se considera omissão de receita, nos termos do artigo 42 da Lei n. 9.430/96, dispositivo que embasou a lavratura do referido Auto de Infração, "os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações".

13 - Ao réu caberia provar que, não obstante a absoluta incompatibilidade entre a movimentação financeira e as declarações de rendimentos apresentadas ao Fisco, os valores depositados em conta corrente não constituem renda, afastando assim a presunção legal (art. 156 do CPP). E, no caso dos autos, o réu não trouxe qualquer prova firme, apta a abalar o lançamento efetuado.

14 - Mesmo que a Defesa tenha trazido duas testemunhas que afirmaram ter realizado pequenos empréstimos com o réu, através da troca de cheques, tais depoimentos não se mostram aptos a justificar a vultosa movimentação financeira realizada pelo Apelante, sendo certo que poderia ter trazido provas dos alegados empréstimos realizados a grandes clientes, mas não o fez. Ademais, ainda que se admitisse que o apelante exercesse o tipo de atividade alegada, tal fato não o isentaria de comprovar devidamente a origem dos depósitos em suas contas bancárias, cuja movimentação, no ano de 1998, já excluídos os cheques devolvidos e os rendimentos devidamente comprovados, alcançou o valor de R$ 2.287.031,51 (dois milhões, duzentos e oitenta e sete mil, trinta e um reais e cinquenta e um centavos), tendo o réu declarado à Receita Federal que todos os seus rendimentos tributáveis nesse período cingiram-se a R$ 10.800,00 (dez mil e oitocentos reais), omitindo rendimentos e suprimindo o pagamento de tributos.

15 - No que se refere à tipificação da conduta, não há qualquer reparo a ser feito na sentença, considerando que a conduta praticada pelo ora Apelante resultou na efetiva redução de tributos, o que determina a aplicação do disposto no artigo , inciso I, da Lei 8.137/90.

16 - Dosimetria da pena. Nos termos do enunciado da Súmula 444/STJ, inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser considerados em desfavor do réu, em razão da necessária observância ao princípio da presunção de inocência.

17 - Essa Corte Regional e o Superior Tribunal de Justiça têm considerado o valor do tributo efetivamente sonegado, desconsiderado juros de mora e multa, para fins penais, considerando que a reprimenda penal sobre a punição administrativa se consubstanciaria em dupla punição.

18 - Recurso da Defesa parcialmente provido. Destinação da prestação pecuniária à União.

E, ainda, por ocasião do julgamento dos embargos de declaração (destaquei):

PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO. EFEITO INFRINGENTE. INADMISSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Consta expressamente do voto proferido no julgamento da presente ação penal que "não há que se falar em prescrição retroativa, como quer a Defesa, diante do início do prazo prescricional e dos marcos interruptivos da prescrição."

2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 81.611, em 10.12.2003, entendeu que o delito descrito no artigo , da Lei 8.137/90, por ser material, demanda, para sua caracterização, o lançamento definitivo do débito tributário. Assim, estabelece o lançamento definitivo como condição objetiva de punibilidade ou, ainda, como um elemento normativo do tipo.

3. Os delitos do artigo 1º da Lei nº 8.137/90 são de natureza material - importando a necessidade de demonstração da ocorrência de resultado naturalístico, ou seja, da supressão ou redução do tributo devido - de forma que o procedimento fiscal visa à constituição do crédito tributário suprimido ou reduzido pelo agente.

4. O apelante foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo a sentença transitado em julgado para a acusação, pelo que o prazo prescricional regula-se pela regra do artigo 109, inciso IV, do Código Penal, pelo período de oito anos. Assim, não se consumou a prescrição da pretensão punitiva, pois entre a data da consumação do delito (30.12.2003) e a do recebimento da denúncia (21.01.2010, fl. 399/400), causa interruptiva nos termos do artigo 117, inciso I, do Código Penal, não transcorreu prazo superior a oito anos. Tampouco transcorreu tal prazo da data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória (02.05.2011, fl. 705) ou da sentença condenatória até o julgamento da apelação por essa Egrégia Corte Regional (12/02/2019).

5. As alegações trazidas pelo Apelante em sede de embargos de declaração já haviam sido devidamente sopesadas quando do julgamento do presente recurso de apelação, tendo sido considerado o fato de que o embargante não trouxe qualquer elemento que justificasse a absoluta incompatibilidade entre a sua movimentação financeira e os valores declarados ao fisco, o que determinou a incidência do disposto no artigo 42, da Lei 9.430/96.

5. Cumpre salientar o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de que "o julgador não é obrigado a rebater cada uma das teses aventadas pela defesa ao proferir decisão nos autos, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte". Precedentes.

6. A discordância do embargante no tocante ao posicionamento esposado pela Turma julgadora não traduz omissão, contradição ou obscuridade no julgado.

7. O intuito infringente dos embargos de declaração é manifesto e descabido no caso dos autos. Embargos declaratórios não se prestam a rediscutir matéria decidida, mas corrigir erros materiais, esclarecer pontos ambíguos, obscuros, contraditórios ou suprir omissão, vez que possuem somente efeito de integração e não de substituição. Precedentes.

8. Para fins de prequestionamento, os embargos de declaração pressupõem a existência de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, o que não se verifica na hipótese presente.

9. Embargos de declaração rejeitados.

Verifica-se que a tese sustentada no presente reclamo excepcional - no sentido da impossibilidade de aplicação da orientação contida na súmula vinculante nº 24 do STF a fatos ocorridos anteriormente à edição do enunciado sumular, por configurar retroatividade in malam partem - contrasta com o entendimento do STF sobre o tema:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO - MATÉRIA PENAL - CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (LEI Nº 8.137/90, ART. )- PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO - TRANSCURSO DO PRAZO SOMENTE A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO - SÚMULA VINCULANTE Nº 24 DO STF - APLICAÇÃO A FATOS ANTERIORES A SUA EDIÇÃO - POSSIBILIDADE - ENUNCIADO QUE APENAS REFLETE ENTENDIMENTO JÁ DOMINANTE NESTA CORTE - DECISÃO QUE SE AJUSTA À JURISPRUDÊNCIA PREVALECENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - CONSEQUENTE INVIABILIDADE DO RECURSO QUE A IMPUGNA - SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS QUE DÃO SUPORTE À DECISÃO RECORRIDA - AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(ARE 1173813 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 29/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 26-04-2019 PUBLIC 29-04-2019)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. SÚMULA VINCULANTE 24. AUSÊNCIA DE OFENSA AO ART. , XL E LVII, DA CF. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - O Supremo Tribunal Federal tem admitido a aplicação da Súmula Vinculante 24 a fatos anteriores a sua edição, porquanto o respectivo enunciado apenas sintetiza a jurisprudência dominante desta Corte e, dessa forma, não pode ser considerada como retroação de norma mais gravosa ao réu. II - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento de que os "recursos excepcionais (recurso extraordinário e recurso especial), quando declarados inadmissíveis, não obstam a formação da coisa julgada, inclusive da coisa julgada penal, retroagindo a data do trânsito em julgado, em virtude do juízo negativo de admissibilidade, ao momento em que esgotado o prazo legal de interposição das espécies recursais não admitidas" (ARE 969.022-AgR/MT, Rel. Min. Celso de Mello). III - Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 1053709 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/03/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-059 DIVULG 26-03-2018 PUBLIC 27-03-2018)

DIREITO PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. APLICAÇÃO REGRESSIVA IN MALAM PARTEM DA SÚMULA VINCULANTE 24. INOCORRÊNCIA.

1. O Supremo Tribunal Federal rejeitou preliminar de repercussão geral relativa à controvérsia sobre suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal (Tema 660 - ARE 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de que "a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição" (ARE 897.714-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes). No caso, não houve a aplicação in malam partem da Súmula Vinculante 24. 3. Agravo interno a que se nega provimento.(ARE 1048540 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 21/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 31-08-2017 PUBLIC 01-09-2017)

Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Sonegação de contribuição previdenciária. Continuidade delitiva. Condenação. 3. Ausência de repercussão geral (Tema 660). 4. Prescrição retroativa. 4.1. A tese ventilada no extraordinário não foi discutida no acórdão contestado. Incidência das súmulas 282 e 356. 4.2. Inocorrência de aplicação regressiva in malam partem da Súmula Vinculante 24. Consolidação da jurisprudência do STF que, há muito, tem entendido que 'a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição' (HC n. 85.051/MG, rel. min. Carlos Velloso). 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 897714 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177 DIVULG 08-09-2015 PUBLIC 09-09-2015)

Dessa forma, denota-se ser desprovida de juridicidade a pretensão recursal, a qual pressupõe o início da contagem do lapso prescricional antes da consumação do delito nos moldes acima delineados, de modo que prescindíveis maiores considerações acerca da não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva na espécie, sobretudo porque a turma julgadora já a afastou de forma fundamentada e cristalina, verbis:

"(...) no caso de crime de sonegação mediante omissão de declaração, em que tenha havido lançamento de ofício do tributo, o termo inicial da prescrição não pode ser a data em que a declaração deveria ter sido efetuada, ou a data em que o tributo deveria ter sido efetuada, ou a data em que o tributo deveria ter sido recolhido, mas sim a data da constituição definitiva do crédito tributário.

No caso em tela, não procede a alegação do requerente, de que o termo inicial do prazo prescricional deve ser o prazo final para o recolhimento do tributo relativo à declaração de ajuste de imposto de renda dos ano-calendário de 1998.

Com efeito, conforme se verifica das informações prestadas pela Procuradoria Regional da Fazenda (fls. 823/824) o crédito foi constituído em 30/12/2003 (fls. 823 - data do início da contagem do prazo prescricional) já tendo sido imediatamente incluído no PAES até 26/06/2006, data da exclusão do embargante do referido programa de parcelamento.

Isto posto, verifico que o apelante foi condenado à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, tendo a sentença transitado em julgado para a acusação, pelo prazo prescricional regula-se pela regra do artigo 109, inciso IV, do Código Penal, pelo período de oito anos. Assim, não se consumou a prescrição da pretensão punitiva, pois entre a data da consumação do delito (30.12.2003) e a do recebimento da denúncia (21.01.2010, fl. 399/400), causa interruptiva nos termos do artigo 117, inciso I, do Código Penal, não transcorreu prazo superior a oito anos. Tampouco transcorreu tal prazo da data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória (02.05.2011, fl. 705) ou da sentença condenatória até o julgamento da apelação por essa Egrégia Corte Regional (12/02/2019)."

Assim, encontrando-se o acórdão recorrido em consonância com o entendimento consolidado da Corte Constitucional, incide o óbice constante do enunciado sumular nº 286/STF, segundo o qual "não se conhece do recurso extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida", aplicável também às hipóteses de alegação de contrariedade a preceito constitucional.

Ante o exposto, não admito o recurso extraordinário.

Intimem-se.

São Paulo, 27 de maio de 2019.

NERY JUNIOR

Vice-Presidente

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/719532048/12985920054036102/inteiro-teor-719532069