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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
DÉCIMA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/06/2019
Julgamento
28 de Maio de 2019
Relator
DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

2017.03.99.008450-2/SP
RELATORA : Desembargadora Federal LUCIA URSAIA
APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
APELADO (A) : WENDEL ADRIANO KAPP
ADVOGADO : SP206777 EDUARDO CABRAL RIBEIRO
SUCEDIDO (A) : ANA LUCIA CALZADO DA ROCHA FOGACA falecido (a)
No. ORIG. : 10045676020158260510 2 Vr RIO CLARO/SP

EMENTA

PROCESSO CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. REEXAME NECESSÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ÓBITO DA GENITORA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO EM NOME DO GENITOR. LEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DA LICENÇA ALÉM DO PRAZO DE 120 DIAS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO EM NOME DO PAI. POSSIBILIDADE. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
- Não tendo a r. sentença fixado o valor da execução, mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça.
- A preliminar de ilegitimidade passiva do INSS deve ser rejeitada. A Lei 12.873/2013 reconheceu ao segurado do sexo masculino do direito à licença paternidade e ao salário paternidade nos casos de falecimento da mãe.
- Nos termo do art. 71 da Lei 8.213/1991, o salário-maternidade pago pela Previdência Social tem duração de (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.
- Ao INSS cabe o pagamento do benefício na forma do art. 71 da Lei 8.213/1991, ou seja, pagar as parcelas correspondentes aos 120 dias. As parcelas correspondentes à prorrogação do benefício por mais 60 dias serão arcadas pelo empregador e posteriormente deduzidos do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), conforme a lei de regência.
- Dessa forma, o INSS é parte passiva ilegítima para arcar com o pagamento do benefício relativo ao período de prorrogação, instituído pela Lei 11.770 de 09/09/2008.
- A questão quanto ao cabimento do salário-maternidade ao segurado viúvo, hoje resta pacificada em razão da edição da Lei 12.873/13, a qual incluiu o artigo 71-B, à Lei nº 8.213/91.
- A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral, em razão da suspensão do seu decisum deferida nos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e INSS, conforme r. decisão do Ministro Luiz Fux, em 24/09/2018.
- Tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício, no caso, a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.
- Preliminar acolhida em parte. Apelação do INSS e reexame necessário, tido por interposto, parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher em parte a preliminar e dar parcial provimento à apelação do INSS e ao reexame necessário, tido por interposto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 28 de maio de 2019.
LUCIA URSAIA
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 28/05/2019 18:24:09



2017.03.99.008450-2/SP
RELATORA : Desembargadora Federal LUCIA URSAIA
APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
APELADO (A) : WENDEL ADRIANO KAPP
ADVOGADO : SP206777 EDUARDO CABRAL RIBEIRO
SUCEDIDO (A) : ANA LUCIA CALZADO DA ROCHA FOGACA falecido (a)
No. ORIG. : 10045676020158260510 2 Vr RIO CLARO/SP

RELATÓRIO

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de ação de conhecimento de natureza previdenciária, ajuizada por Wendel Adriano Kapp, objetivando a concessão de salário-maternidade, em razão do nascimento de seu filho Gabriel Henrique Kapp e do falecimento de Ana Lucia Calzado da Rocha Fogaça, em que sobreveio sentença de procedência do pedido, condenando-se o INSS a conceder à parte autora o benefício correspondente a licença maternidade, com correção monetária e juros de mora, além do pagamento de honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa.


A sentença não foi submetida ao reexame necessário.


A autarquia previdenciária interpôs recurso de apelação, sustentando a ilegitimidade passiva para a concessão de licença paternidade, bem como no que tange à prorrogação do salário-maternidade. Pugna pela reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido, sob o fundamento de que o salário-maternidade é devido apenas à gestante. Subsidiariamente, requer a redução dos honorários advocatícios e a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009 em relação aos juros e a correção monetária. Prequestiona a matéria sob a alegação de que a decisão contraria o art. 10, II, alínea b da Constituição Federal.


Sem as contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.


É o relatório.


VOTO

A Senhora Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Recebo o recurso de apelação, nos termos do artigo 1.010 do Código de Processo Civil.


Não tendo a r. sentença fixado o valor da execução, mostra-se cabível o reexame necessário, nos termos da Súmula 490 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe:


"A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas."


A parte autora, Wendel Adriano Kapp, objetiva a condenação do INSS ao pagamento do benefício de salário-maternidade, em razão do nascimento de seu filho Gabriel Henrique Kapp em 06/03/2015 e consequente falecimento de sua esposa, Ana Lucia Calzado da Rocha Fogaça, em 31/03/2015.


A preliminar de ilegitimidade passiva do INSS deve ser rejeitada. A Lei 12.873/2013 reconheceu ao segurado do sexo masculino do direito à licença paternidade e ao salário paternidade nos casos de falecimento da mãe. Confira-se:


"Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade.
§ 1o O pagamento do benefício de que trata o caput deverá ser requerido até o último dia do prazo previsto para o término do salário-maternidade originário.
§ 2o O benefício de que trata o caput será pago diretamente pela Previdência Social durante o período entre a data do óbito e o último dia do término do salário-maternidade originário e será calculado sobre:
I - a remuneração integral, para o empregado e trabalhador avulso;
II - o último salário-de-contribuição, para o empregado doméstico;
III - 1/12 (um doze avos) da soma dos 12 (doze) últimos salários de contribuição, apurados em um período não superior a 15 (quinze) meses, para o contribuinte individual, facultativo e desempregado; e
IV - o valor do salário mínimo, para o segurado especial.
§ 3o Aplica-se o disposto neste artigo ao segurado que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção.


Logo, não há falar em ilegitimidade passiva do INSS. Ademais, o parágrafo 2º do art. 71-B, da Lei 8.213/1991, é expresso no sentido de que o pagamento do benefício será efetuado diretamente pela Previdência Social.


Nos termo do art. 71 da Lei 8.213/1991, o salário-maternidade pago pela Previdência Social tem duração de (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade.


No que tange à prorrogação de prazo, a Lei 11.770 de 09/09/2008, instituiu o programa"Empresa Cidadã", destinado à prorrogação da licença-maternidade, de 120 para 180 dias, mediante concessão de incentivo fiscal. A prorrogação por mais 60 (sessenta) dias da duração da licença-maternidade é garantida ao empregado de empresa jurídica que adira ao Programa, in verbis:


"Art. 5o A pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração integral da empregada e do empregado pago nos dias de prorrogação de sua licença-maternidade e de sua licença-paternidade, vedada a dedução como despesa operacional. (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)".

O Decreto 7.052 de 23/12/2009, que regulamentou a Lei 11.770/2008, dispõe no seu artigo que:


"Art. 4º Observadas as normas complementares a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a pessoa jurídica tributada com base no lucro real poderá deduzir do imposto devido, em cada período de apuração, o total da remuneração da empregada pago no período de prorrogação de sua licença-maternidade, vedada a dedução como despesa operacional.".


A Instrução Normativa RFB 991, de 21 de janeiro de 2010, dispõe em seu art. 8º que:


"Art. 8º Para fazer uso da dedução do IRPJ devido de que trata o art. 4º, a pessoa jurídica que aderir ao Programa Empresa Cidadã fica obrigada a controlar contabilmente os gastos com custeio da prorrogação da licença-maternidade ou da licença à adotante, identificando de forma individualizada os gastos por empregada que requeira a prorrogação."


Sendo assim, ao INSS cabe o pagamento do benefício na forma do art. 71 da Lei 8.213/1991, ou seja, pagar as parcelas correspondentes aos 120 dias. As parcelas correspondentes à prorrogação do benefício por mais 60 dias serão arcadas pelo empregador e posteriormente deduzidos do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), conforme a lei de regência.

Dessa forma, o INSS é parte passiva ilegítima para arcar com o pagamento do benefício relativo ao período de prorrogação, instituído pela Lei 11.770 de 09/09/2008.


Passo ao exame do mérito.


Relembrando. Pleiteia o autor a concessão do benefício, em virtude do nascimento de seu filho, ocorrido em 06/03/2015 (fl. 14), e do falecimento da esposa, Ana Lucia Calzado da Rocha Fogaça, em 31/03/2015 (certidão de óbito de fl. 15).


O benefício previdenciário denominado salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, seja ela empregada, trabalhadora avulsa, empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa ou segurada especial, durante cento e vinte dias, com início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação concernente à proteção à maternidade, nos termos do art. 71 da Lei n 8.213/91, com a redação dada pela Lei nº 10.710/03.


A questão quanto ao cabimento do salário-maternidade ao segurado viúvo, hoje resta pacificada em razão da edição da Lei 12.873/13, a qual incluiu o artigo 71-B, à Lei nº 8.213/91, verbis:


"Art. 71-B. No caso de falecimento da segurada ou segurado que fizer jus ao recebimento do salário-maternidade, o benefício será pago, por todo o período ou pelo tempo restante a que teria direito, ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha a qualidade de segurado, exceto no caso do falecimento do filho ou de seu abandono, observadas as normas aplicáveis ao salário-maternidade."(Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013)

Nesse sentido, também o art. 392-B, da CLT:


Art. 392-B. Em caso de morte da genitora, é assegurado ao cônjuge ou companheiro empregado o gozo de licença por todo o período da licença-maternidade ou pelo tempo restante a que teria direito a mãe, exceto no caso de falecimento do filho ou de seu abandono. (Redação dada pela Lei nº 12.873, de 2013)

A Lei Complementar 146 de 25 de junho de 2014 estendeu a estabilidade provisória prevista na alínea b, do inciso II, do art. 10, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos seguintes termos:


"Art. 1o O direito prescrito na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, nos casos em que ocorrer o falecimento da genitora, será assegurado a quem detiver a guarda do seu filho"

Nesse sentido, julgado desta Egrégia Décima Turma:


"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DE SALÁRIO MATERNIDADE PARA O PAI DAS CRIANÇAS. ANALOGIA.
I - Considerando-se que o salário-maternidade não é um benefício destinado à mãe segurada, mas sim à proteção da criança em seus primeiros meses de vida, impõe-se ratificar o entendimento do r. Juízo a quo, no sentido de que aplica-se in casu o princípio constitucional da isonomia para que a criança que não pode ter os cuidados e a atenção de sua mãe em seu início de vida, possa receber esses cuidados de seu pai, que não seriam integrais, caso não lhe fosse concedido o benefício em epígrafe.II - Apelação do INSS improvida. (AC 00016840420114036127. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO. J. 21/05/2013. e-DJF3 Judicial 1 DATA:29/05/2013".


No mesmo sentido:


"PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ÓBITO DA GENITORA. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO EM NOME DO GENITOR. POSSIBILIDADE. PROTEÇÃO DA CRIANÇA. ANALOGIA. ARTIGO 4º DA LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. - O salário-maternidade encontra-se disciplinado nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/91, consistindo em remuneração devida a qualquer segurada gestante durante 120 dias, com início no período entre 28 dias antes do parto e a data de ocorrência deste ou, ainda, à mãe adotiva ou guardiã para fins de adoção, por igual período. - O direito da adotante ao salário-maternidade foi inovação introduzida pela Lei nº 10.421, de 15 de abril de 2002. - O legislador promoveu, por meio da Lei nº 12.873, de 24 de outubro de 2013, a equiparação do período de gozo do benefício em relação a todos os casos de adoção infantil, superando o critério anterior, que estabelecia menor tempo de recebimento do auxílio quanto maior fosse a idade do adotado. - Os cuidados com a criança norteiam o sistema previdenciário, no tocante ao referido benefício. - Possibilidade de aplicação dos expedientes previstos no artigo da Lei de Introdução ao Código Civil, atual Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, conforme redação dada pela Lei nº 12.376/2010. - Na hipótese em que a mãe venha a falecer, considerando-se o interesse da criança em ter suas necessidades providas, possível a concessão do benefício, por analogia, ao pai, ora viúvo, concretizando-se a garantia prevista no artigo 227 da Constituição Federal. Precedentes desta Corte. - Apelação do INSS improvida. (AC 00012363020124036116. DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA. j. 26/05/2014. e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/06/2014)".


O documento juntado à fl. 14 demonstra que o requerente é pai de Gabriel Henrique Kapp, nascido em 06/03/2015.


Há prova da qualidade de segurado do autor, conforme cópia da CTPS (fls. 09/12) e extrato do CNIS (fls. 51/52), tendo o último vínculo empregatício iniciado em 03/11/2010, sem data de baixa.


Assim, preenchidos os requisitos legais e comprovado o nascimento do filho do autor, o benefício previdenciário deve ser concedido.


A correção monetária e os juros de mora serão aplicados de acordo com o vigente Manual de Cálculos da Justiça Federal, atualmente a Resolução nº 267/2013, observado o julgamento final do RE 870.947/SE em Repercussão Geral, em razão da suspensão do seu decisum deferida nos embargos de declaração opostos pelos entes federativos estaduais e INSS, conforme r. decisão do Ministro Luiz Fux, em 24/09/2018.


Tratando-se de sentença ilíquida, o percentual da verba honorária deverá ser fixado somente na liquidação do julgado, na forma do disposto no art. 85, § 3º, § 4º, II, do CPC/2015, e incidirá sobre as parcelas vencidas até a data da decisão que reconheceu o direito ao benefício, no caso, a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.


Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS para arcar com o pagamento do benefício relativo ao período de prorrogação, instituído pela Lei 11.770 de 09/09/2008 e, no mérito, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e ao REEXAME NECESSÁRIO, TIDO POR INTERPOSTO, para determinar a forma de incidência dos juros de mora e da correção monetária, bem como fixar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.


É o voto.


LUCIA URSAIA
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA:10063
Nº de Série do Certificado: 11DE19042539A7F3
Data e Hora: 28/05/2019 18:24:06



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