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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA : ApelRemNec 00038687820114036111 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0003868-78.2011.4.03.6111/SP
2011.61.11.003868-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO (A) : FACULDADE DE MEDICINA DE MARILIA
ADVOGADO : SP087284 IGNACIA TOMI SHINOMYA e outro (a)
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 3 VARA DE MARILIA Sec Jud SP
No. ORIG. : 00038687820114036111 3 Vr MARILIA/SP

EMENTA

TRIBUTÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - LANÇAMENTO - REVISÃO - ARTIGO 146 DO CTN - SUJEITO PASSIVO DIVERSO - POSSIBILIDADE - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA UNIÃO PARCIALMENTE PROVIDAS.
1. O E. STF pacificou o entendimento acerca da impossibilidade de leis ordinárias ou medidas provisórias cuidarem de temas de decadência e prescrição em temas tributários, ao teor da Súmula Vinculante nº 8, segundo a qual "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Assim sendo, aplica-se, à espécie, o Código Tributário Nacional, que estabelece o prazo decadencial de cinco anos para apuração e constituição do crédito, a contar: (i) da ocorrência do fato gerador, nas hipóteses de recolhimento a menor, conforme disposto no artigo 150, parágrafo 4º; ou (ii) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nas hipóteses em que não houve recolhimento, conforme disposto no artigo 173, inciso I, além do prazo prescricional de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, para a sua cobrança, nos termos do artigo 174. No caso dos autos, não houve recolhimento antecipado, de modo que é aplicável o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional e o prazo decadencial deve ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o recolhimento deveria ter sido efetuado pelo contribuinte. Depreende-se dos autos que a NFLD nº 35.451,368-0 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 11/1994 a 12/1998 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 30/09/2003 (fls. 51). Desse modo, encontram-se atingidos pela decadência os débitos com fato gerador ocorrido antes de 01/1998, em virtude do decurso de lapso temporal maior de cinco anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (01/01/1996) e o lançamento (26/09/2003). E, considerando que a sentença recorrida já reconheceu a decadência dos fatos geradores ocorridos nos anos anteriores a 01/1998, ela há de ser mantida.
2. Nos termos do artigo 146 do Código Tributário Nacional: "Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução." No dispositivo em questão é albergado o princípio da proteção à confiança que tem por objetivo garantir a segurança jurídica, com intuito de evitar que a imprevisibilidade das regras surpreendam os contribuintes. O princípio da proteção da confiança impede que a Administração Fazendária, em virtude de modificação de entendimento ou interpretação de determinada regra jurídica, traga prejuízo ao contribuinte, operando efeitos ex tunc.
3. No caso dos autos, porém, passou despercebido o fato de que a modificação do lançamento refere-se a sujeito passivo diverso, já que os lançamentos originários foram atribuídos à Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília - FUMES, enquanto o relançamento dirigiu-se a Faculdade de Medicina de Marília - FAMEMA, circunstância que não obsta a revisão do ato administrativo.
4. Logo, independentemente da natureza da retificação do ato administrativo (erro de direito, erro de fato ou modificação de critério jurídico), o fato de a revisão atingir sujeito passivo diverso elide qualquer insurgência da autora. Feitas essas considerações, legítimo o ato administrativo praticado pelo Fisco, ressalvados aos fatos geradores atingidos pela decadência.
5. Tratando-se de sucumbência recíproca, determino o rateio das custas e a compensação dos honorários advocatícios.
6. Remessa oficial e apelação da União parcialmente providas.



ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DA UNIÃO, para desconstituir parcialmente a NFLD nº 35.451.368-0, para excluir, do lançamento, os fatos geradores anteriores a janeiro de 1998, em virtude do reconhecimento da decadência, fixando a sucumbência recíproca, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 13 de maio de 2019.
PAULO FONTES
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES:10067
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Data e Hora: 15/05/2019 17:12:06



APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0003868-78.2011.4.03.6111/SP
2011.61.11.003868-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
APELADO (A) : FACULDADE DE MEDICINA DE MARILIA
ADVOGADO : SP087284 IGNACIA TOMI SHINOMYA e outro (a)
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 3 VARA DE MARILIA Sec Jud SP
No. ORIG. : 00038687820114036111 3 Vr MARILIA/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta pela União, representada pelo Procurador da Fazenda Nacional, contra sentença que julgou procedente o pedido formulado pela FACULDADE DE MEDICINA DE MARÍLIA - FAMEMA, para "anular a NFLD nº 35.451.368-0, depois de escoimada das competências anteriores a 1998, atingidas pela decadência".


A União sustenta, em síntese, que não está configurada a decadência, pois a revisão do lançamento deriva de "fatos administrativos desconhecidos na fase administrativa". Assevera, ainda, que deve ser reconhecido o erro de fato, previsto no artigo 149, VIII, do Código Tributário Nacional, em razão do desconhecimento de que os "servidores da Fundação Municipal de Ensino de Marília eram, na verdade, empregados da Faculdade de Medicina de Marília". Por fim, afirma que a isenção concedida à FUMES não aproveita a autora, devendo prevalecer o princípios da legalidade e impessoalidade, bem assim o disposto no artigo 55 da Lei nº 8.212/91. Requer, desse modo, o provimento do recurso.


Com contrarrazões.


É o relatório.


VOTO

No caso em questão, a divergência está adstrita a possibilidade relançamento tributário por parte Fazenda Nacional, impondo à Faculdade de Medicina de Marília - FAMEMA a obrigação pelo pagamento de contribuições sociais, conforme NFLD nº 35.451.368-0, relativas ao período compreendido entre 1994 e 1998, anteriormente atribuídas a Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília.


DECADÊNCIA


O E. STF pacificou o entendimento acerca da impossibilidade de leis ordinárias ou medidas provisórias cuidarem de temas de decadência e prescrição em temas tributários, ao teor da Súmula Vinculante nº 8, segundo a qual "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário", justamente porque são temas que devem ser objeto de lei complementar, tanto em face da Constituição de 1967 quanto da Constituição de 1988 (sem prejuízo das oscilações de natureza jurídica das contribuições previdenciárias).

Confira-se, ainda, o seguinte julgado:


DIREITO TRIBUTÁRIO - CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI Nº 8212/1991 - ARTIGO 146, INCISO III, ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS - MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR - ARTIGOS 173 E 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. A Constituição da República de 1988 reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência, nos termos do art. 146, inciso III, alínea b, in fine, da Constituição da República. Análise histórica da doutrina e da evolução do tema desde a Constituição de 1946.

2. Declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8212/1991, por disporem sobre matéria reservada à lei complementar.

3. Recepcionados pela Constituição da República de 1988 como disposições de lei complementar, subsistem os prazos prescricional e decadencial previstos nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional.

4. Declaração de inconstitucionalidade, com efeito "ex nunc", salvo para as ações judiciais propostas até 11/06/2008, data em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8212/1991.

5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE nº 559943 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 26/09/2008)


Assim sendo, aplica-se, à espécie, o Código Tributário Nacional, que estabelece o prazo decadencial de cinco anos para apuração e constituição do crédito, a contar: (i) da ocorrência do fato gerador, nas hipóteses de recolhimento a menor, conforme disposto no artigo 150, parágrafo 4º; ou (ii) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nas hipóteses em que não houve recolhimento, conforme disposto no artigo 173, inciso I, além do prazo prescricional de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, para a sua cobrança, nos termos do artigo 174.

Confira:


TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. 1. De acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4º, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 2. À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, este não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito. 3. Agravo Regimental não provido.

(AGARESP 201400428840, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 22/05/2015..DTPB:.)


PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS, NOS MESES DE JANEIRO A MARÇO E JULHO A NOVEMBRO DE 2000, DESTACADOS EM NOTAS FISCAIS DECLARADAS POSTERIORMENTE INIDÔNEAS, PELO FISCO. NOTIFICAÇÃO DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO, EM DEZEMBRO DE 2005. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA QUE HOUVE O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, AINDA QUE PARCIAL, E QUE NÃO SE VERIFICARAM, NO CASO CONCRETO, AS HIPÓTESES DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM INÍCIO A CONTAR DO FATO GERADOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. PRETENSÃO RECURSAL INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 766.050/PR (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJU de 25/02/2008), deixou assentado que a decadência, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento. No referido julgamento, restou decidido que "a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem tenha sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece à regra prevista na primeira parte do § 4º do artigo 150 do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador". II. Nos presentes autos, consta, do acórdão recorrido, que o Fisco constatou o aproveitamento de créditos de ICMS, nos meses de janeiro a março e julho a novembro de 2000, destacados em notas fiscais posteriormente declaradas inidôneas, e notificou o sujeito passivo da lavratura do auto de infração, em dezembro de 2005. III. Tendo o Tribunal de origem, soberano no exame de matéria fática, consignado, no acórdão recorrido, que ocorreu a decadência, na espécie, porque houve o pagamento antecipado do tributo, ainda que parcial, bem como porque não se verificaram, no caso concreto, as hipóteses de dolo, fraude ou simulação, previstos na exceção mencionada no art. 150, § 4º, do CTN, para se chegar a conclusão diversa - como pretende o recorrente - far-se-ia necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte, em sede de Recurso Especial, por força da Súmula 7/STJ. IV. Agravo Regimental improvido.

(AGARESP 201101701905, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:11/12/2014 ..DTPB:.)


No caso dos autos, não houve recolhimento antecipado, de modo que é aplicável o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional e o prazo decadencial deve ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o recolhimento deveria ter sido efetuado pelo contribuinte.


Depreende-se dos autos que a NFLD nº 35.451,368-0 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 11/1994 a 12/1998 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 30/09/2003 (fls. 51).


Desse modo, encontram-se atingidos pela decadência os débitos com fato gerador ocorrido antes de 01/1998, em virtude do decurso de lapso temporal maior de cinco anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (01/01/1996) e o lançamento (26/09/2003).


E, considerando que a sentença recorrida já reconheceu a decadência dos fatos geradores ocorridos nos anos anteriores a 01/1998, ela há de ser mantida.


RELANÇAMENTO


A revisão do lançamento tributário encontra-se disciplinada no parágrafo único do artigo 149 do Código Tributário Nacional, que assim enuncia: "a revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública".


Como a questão da decadência já foi abordada, resta dirimir a legalidade do ato revisional praticado pela Fazenda Nacional.


Com efeito, a Lei Estadual nº 8.898/94 criou a autarquia denominada Faculdade de Medicina de Marília - FAMEMA. No que interessa ao deslinde do feito, eis as principais disposições da normativa:


"Artigo 1.º - Fica criada, como autarquia de regime especial, a FACULDADE DE MEDICINA DE MARÍLIA, com sede e foro na cidade de Marília.

(...)

Artigo 3.º - A Faculdade assumirá os serviços atualmente prestados pela atual Faculdade de Medicina de Marília, bem como o patrimônio, os direitos e obrigações da Faculdade que lhe vierem a ser transferidos pelo Município e pela Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília.

Artigo 4.º - A Faculdade celebrará convenio com o Estado, por intermédio da Secretaria da Saúde, para manter o Hospital das Clínicas do Estado, em funcionamento na cidade de Marília, como órgão complementar da docência, pesquisa e prestação de assistência à saúde da população.

(...)

DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

(...)

Artigo 2.º - O pessoal docente, técnico e administrativo, em exercício na atual Faculdade de Medicina de Marília, passará, com a concordância do Município e da Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília, a prestar serviços à Faculdade, mantido o regime jurídico vigente e garantidos seus direitos e vantagens, até que seja implantado seu quadro definitivo.

Artigo 3.º - Dentro do prazo de 60 (sessenta) dias contados da publicação desta lei, os atuais servidores e empregados da Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília, bem como os servidores do Estado à disposição da Fundação, poderão optar por sua permanência na Faculdade, mediante concurso público.

Parágrafo único - Ficam garantidos, aos empregados da Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília, em exercício na Faculdade de Medicina de que trata esta lei, os direitos e vantagens adquiridos.

(...) Artigo 6.º - Enquanto não for estabelecido, para o pessoal do Estado, o Regime Jurídico Único, os servidores da Faculdade serão regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho."


Já o Decreto Estadual nº 39.877/94, que dispõe sobre a execução da Lei n.º 8.898, de 27 de setembro de 1994, enuncia:


Artigo 1.º - O disposto no artigo 3.º da Lei n.º 8.898, de 27 de setembro de 1994, inclui a assunção pela autarquia de regime especial, Faculdade de Medicina de Marília, dos encargos correspondentes as atividades de docência, pesquisa e assistência à saúde desenvolvidas pela Faculdade de Medicina de Marília, mantida pela Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília.

§ 1.º - O disposto dos artigos 2.º e 3.º das Disposições Transitórias da Lei n.º 8.898/94 abrange os empregados da Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília que prestam serviços no Hospital das Clínicas de Marília da Secretaria de Estado da Saúde, e em, estabelecimentos a este vinculados, para atividades de ensino, pesquisa e assistência.

§ 2.º - Nos termos deste artigo, a assunção dos direitos e obrigações trabalhistas pela autarquia especial recém-criada vigorará a partir do afastamento desses empregados, autorizado pelo Município e pela entidade mantenedora da Faculdade, combinado com a opção individual de permanência na autarquia, até a realização de concurso público.


Assim, verifica-se que a autarquia estadual assumiu os direitos e obrigações trabalhistas dos empregados da Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília, o que, por consequência, repercutiria na responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias.


A Fazenda Nacional, todavia, por ocasião dos lançamentos originais, realizados no período compreendido entre 09/1995 a 12/1998, atribuíra a Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília - FUMES a responsabilidade pelas obrigações tributárias.


Após os lançamentos tributários foi constituído Grupo de Trabalho, através da Portaria INSS/GEX/MRI nº 83/2000, composto por Auditores Fiscais e Procuradores, para analisar a questão da responsabilidade tributária.


Do relatório fiscal do citado grupo, após serem tecidas diversas considerações acerca do status jurídico da autarquia estadual, consta "que esse entendimento, no que diz respeito a sujeição passiva da autarquia notificada, consta do relatório elaborado por um Grupo de Trabalho constituído pelo Sr. Gerente Executivo do INSS em Marília, que se constitui no PT nº 35411.003480/2000-31, de 13/12/2000, de cujo teor foi dado ciência aos Diretores da Autarquia em 26/12/2000 através do ofício 21.027/302/2000/GEXMRI, de 18/12/2000." (fl.408).


Baseado nisso, na Decisão-Notificação nº 21.027/158/2004, que chancelou o relançamento, no tópico "da ilegitimidade passiva da defendente", foi dito:


"O fato, é que a Auditoria Fiscal ao constituir o presente crédito previdenciário, em nome único e exclusivamente da Faculdade de Medicina de Marília - FAMEMA, o fez, também, com fundamento no profundo trabalho efetuado pelo grupo composto por Auditores Fiscais e Procurador, constituído através da Portaria INSS/GEX/MRI nº 083, de 31/07/2000, que diligenciou junto à Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília - FUMES, envolvendo, necessariamente, a Faculdade de Medicina de Marília - FAMEMA. No Relatório, o grupo de trabalho, dentre outras conclusões, fixa entendimento no sentido de que a partir de janeiro de 1995, a FAMEMA passou a condição de SUJEITO PASSIVO das obrigações previdenciárias. Acrescente-se que referido entendimento foi corroborado pelo Parecer nº 067, de 26/06/2002, de lavra do proficiente Chefe da Seção de Consultoria, da então Procuradoria da Previdência Social em Marília, que assim concluiu:


'CONCLUSÃO


Por todo o exposto, o parecer é no sentido de que:

a)

...

e) com a criação, pela Lei Estadual nº 8.898/94, da autarquia denominada Faculdade de Medicina de Marília (FAMEMA), esta passou, a partir de janeiro de 1995, à condição de sujeito passivo das contribuições sociais administradas pelo INSS, à vista das constatações factuais descritas pelo Grupo de Trabalho no Relatório.'" (fl. 415)


E, ao final, na Decisão-Notificação nº 21.027/158/2004, restou decidido que:


"Desta forma, restando inequívoca a subsunção da FAMEMA ao conceito de contribuinte vazado no dispositivo legal acima, como aquele que tem relação pessoal e direta com o fato gerador, está a Faculdade sujeita às contribuições a partir do momento em que assumiu a folha de pagamento da FUMES (de acordo com a conclusão do Relatório elaborado pelo grupo de trabalho - Fiscalização/Procuradoria, constituído pela Portaria INSS/GEXMRI nº 83/2000 - parcialmente em 11 e 12/1994 - área de ensino, e de forma integral a partir de 1995."


Eis o quadro fático necessário à elucidação do caso.


Nos termos do artigo 146 do Código Tributário Nacional:

"Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução."


No dispositivo em questão é albergado o princípio da proteção à confiança que tem por objetivo garantir a segurança jurídica, com intuito de evitar que a imprevisibilidade das regras surpreendam os contribuintes.


Nos dizeres de Leandro Paulsen:


"O art. 146 do CTN positiva, em nível infraconstitucional, a necessidade de proteção da confiança do contribuinte na Administração Tributária, abarcando, de um lado, a impossibilidade de retratação de atos administrativos concretos quem impliquem prejuízo relativamente a situação consolidada à luz de critérios anteriormente adotados e, de outro lado, a irretroatividade de atos administrativos normativos quando o contribuinte confiou nas normas anteriores." (in Constituição e Código Tributário comentados à luz da doutrina e da jurisprudência, p. 1079, 18ª ed., Saraiva, 2017)


O princípio da proteção da confiança impede que a Administração Fazendária, em virtude de modificação de entendimento ou interpretação de determinada regra jurídica, traga prejuízo ao contribuinte, operando efeitos ex tunc.


Nesse sentido, a lição do professor Ricardo Lodi Ribeiro:

"Se a Administração identifica como correta uma determinada interpretação da norma e depois verifica que estra não é a mais adequada ao Direito, tem o poder-dever de, em nome de sua vinculação com a juridicidade e com a legalidade, promover a alteração do seu posicionamento. Porém, em nome da proteção da confiança legítima, deve resguardar o direito do contribuinte em relação aos lançamentos já realizados." (in A Proteção da confiança legítima do contribuinte. RDDT 145/99, out. 2007.)


No caso dos autos, porém, passou despercebido o fato de que a modificação do lançamento refere-se a sujeito passivo diverso, já que os lançamentos originários foram atribuídos à Fundação Municipal de Ensino Superior de Marília - FUMES, enquanto o relançamento dirigiu-se a Faculdade de Medicina de Marília - FAMEMA, circunstância que não obsta a revisão do ato administrativo, com efeito ex tunc.


Nesse sentido, ensina o professor Luciano Amaro:


"Parece evidente que o dispositivo procura traduzir norma de proteção do sujeito passivo. Quem aplica critério jurídico de lançamento é a autoridade (já que se trata de atividade que é dela privativa). A autoridade, portanto, é que está impedida de aplicar o novo critério em lançamentos relativos a fatos geradores já ocorridos antes de sua introdução. Nessa ordem de ideias, o preceito só cabe nos casos em que o novo critério jurídico beneficia o Fisco, restando proibida, nessa hipótese, sua aplicação em relação ao passado. A vedação se reporta 'a um mesmo sujeito passivo' (e, portanto, a cada sujeito passivo que estiver na mesma situação), e atém-se a fatos geradores ocorridos antes da introdução do novo critério, o que significa que todas as obrigações tributárias já nascidas (em face da ocorrência do pressuposto de fato) terão de ser lançadas de acordo com o critério jurídico (mais favorável) que o Fisco já tiver adotado em lançamento anteriormente realizado, em relação a cada sujeito passivo, o que implica reconhecer no preceito um direito subjetivo invocável contra o Fisco por quem, figurando como sujeito passivo em certo lançamento, efetuado de acordo com determinado critério jurídico, tem o direito de não ver inovado esse critério (em futuros lançamentos), a não ser em relação a fatos geradores ocorridos após a introdução do novo critério." (in Direito Tributário Brasileiro, 22ª Ed., p. 383, Saraiva, 2017)


Em igual sentido, assim decidiu o STJ:


"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO VERIFICADA. ACOLHIMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. IMUNIDADE. REQUISITOS.

(...)

3. Em virtude do princípio de proteção à confiança, o art. 146 do Código Tributário Nacional impede a revisão do ato administrativo de lançamento tributário em desfavor do contribuinte pela alteração dos critérios jurídicos empregados pela autoridade administrativa"em relação a um mesmo sujeito passivo". Ou seja, a autoridade administrativa não poderia adotar novos critérios, ou dar interpretação diversa à norma tributária que institui o tributo, para o fim de determinar a ocorrência de fato gerador e mensurar a obrigação principal, quando já existe uma situação jurídica consolidada, cuja estabilidade deve ser resguardada. A alteração do lançamento somente afigura-se legítima acaso constatado erro de fato, consistente na inexatidão de dados fáticos, atos ou negócios que dão origem à obrigação tributária.

4. O impedimento de aplicação de novo critério jurídico, nos termos do art. 146, é invocável tão somente pelo mesmo sujeito passivo em relação ao qual outro lançamento já tenha sido efetuado. Desse modo, em relação a outros sujeitos passivos, não há que se falar em proibição de se alterar os critérios jurídicos adotados pela autoridade no exercício do lançamento. Isso porque, no caso, não se trata de alteração de critérios jurídicos, mas sim da realização de lançamento dirigido a outro contribuinte, responsável pelo pagamento do tributo.

5. Na hipótese dos autos, após decisão judicial reconhecendo a ilegitimidade do Instituto Social Pe. Berthier para figurar no polo passivo da execução, houve um segundo lançamento, no qual a ora recorrente consta como sujeito passivo da obrigação tributária. Assim, não há censura a se fazer ao acórdão de origem, que rejeitou a alegação de afronta ao artigo 146 do CTN, considerando que não se trata de revisão de lançamento pela alteração de critério jurídico em desfavor de um determinado contribuinte, mas sim novo lançamento contra outro contribuinte.

(...)

7. Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes."

(EDcl no REsp 1174900/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 09/05/2011)


Logo, independentemente da natureza da retificação do ato administrativo (erro de direito, erro de fato ou modificação de critério jurídico), o fato de a revisão atingir sujeito passivo diverso elide qualquer insurgência da autora.


Feitas essas considerações, legítimo o ato administrativo praticado pelo Fisco, ressalvados aos fatos geradores atingidos pela decadência.


Por fim, tratando-se de sucumbência recíproca, determino o rateio das custas e a compensação dos honorários advocatícios.


Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL E À APELAÇÃO DA UNIÃO, para desconstituir parcialmente a NFLD nº 35.451.368-0, para excluir, do lançamento, os fatos geradores anteriores a janeiro de 1998, em virtude do reconhecimento da decadência, fixando-se a sucumbência recíproca, nos termos da fundamentação supra.


É o voto.

PAULO FONTES
Desembargador Federal


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