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18 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA : ApelRemNec 00013211220094036119 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 06/03/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001321-12.2009.4.03.6119/SP
2009.61.19.001321-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO
APELANTE : HOSPITAL ALEMAO OSWALDO CRUZ
ADVOGADO : SP095111 LUIS EDUARDO SCHOUERI e outro (a)
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000006 MARGARETH ANNE LEISTER E MARIA DA CONCEICAO MARANHAO PFEIFFER
APELADO (A) : OS MESMOS
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE GUARULHOS > 19ªSSJ > SP
No. ORIG. : 00013211220094036119 2 Vr GUARULHOS/SP

EMENTA

TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO, ART. 543-B, § 3º, DO CPC/73. PIS/COFINS IMPORTAÇÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO VALOR DE ICMS INCIDENTE SOBRE A OPERAÇÃO E DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FEITA PELO STF NO RE 559.937/RS. NEGADO PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E AO REEXAME NECESSÁRIO.
1. O STF assentou a inconstitucionalidade da inclusão do valor de ICMS incidente e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/COFINS importação, porquanto, nos termos do art. 149, § 2º, III, a, da CF, quando ad valorem, as alíquotas das contribuições sociais incidirão somente sobre o valor aduaneiro na operação de importação.
2. O julgado proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 559.937 já transitou em julgado e não houve acolhimento dos embargos de declaração opostos pela União, de modo que não foram modulados os efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade de parte do inciso I do art. 7º da Lei nº 10.865/2004, pois o Pretório Excelso entendeu que "modular os efeitos no caso dos autos importaria em negar ao contribuinte o próprio direito de repetir o indébito de valores que eventualmente tenham sido recolhidos" (RE 559937 ED, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 13-10-2014 PUBLIC 14-10-2014).
3. A incompatibilidade da tributação perante a TEC junto ao MERCOSUL não foi tratada pelo decisum ora tido como parâmetro, razão pela qual deve ser mantido o entendimento então firmado de que a Lei 10.865/04 não viola o Tratado de Assunção. Precedentes.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em juízo de retratação, negar provimento aos apelos e ao reexame necessário, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.



São Paulo, 16 de fevereiro de 2017.
Johonsom di Salvo
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 17/02/2017 14:48:30



APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001321-12.2009.4.03.6119/SP
2009.61.19.001321-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO
APELANTE : HOSPITAL ALEMAO OSWALDO CRUZ
ADVOGADO : SP095111 LUIS EDUARDO SCHOUERI e outro (a)
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000006 MARGARETH ANNE LEISTER E MARIA DA CONCEICAO MARANHAO PFEIFFER
APELADO (A) : OS MESMOS
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE GUARULHOS > 19ªSSJ > SP
No. ORIG. : 00013211220094036119 2 Vr GUARULHOS/SP

RELATÓRIO


O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:

Trata-se de juízo de retratação perante a interposição de recurso extraordinário contra acórdão desta Sexta Turma, in verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO - PIS E COFINS - IMPORTAÇÃO - LEI 10.865/04 - CONSTITUCIONALIDADE. 1- Não padece de qualquer eiva de inconstitucionalidade a Lei 10.865/04, que regulamentou a tributação do PIS e da COFINS incidente sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços, ao estabelecer o valor aduaneiro como base de cálculo, acrescido do valor do ICMS e ISS incidente no desembaraço aduaneiro. 2- Agravo retido não conhecido. Apelação da impetrante desprovida. Apelação da União Federal e remessa oficial providas.

A impetrante objetiva provimento jurisdicional que autorize o desembaraço aduaneiro de bem importado pela impetrante sem o recolhimento do PIS/COFINS importação, em razão da sua inconstitucionalidade e incompatibilidade com o Tratado de Assunção. Pede, subsidiariamente, que o recolhimento das contribuições incida somente sobre o valor aduaneiro.


Sobreveio sentença julgando parcialmente procedente o pedido, concedendo a segurança para determinar o recolhimento das contribuições PIS-Importação e COFINS-Importação com exclusão da base de cálculo dos valores do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e das próprias contribuições, na forma do art. , inciso I, da Lei nº 10.865/04, reconhecendo o direito do contribuinte à compensação das diferenças, observado o disposto no art. 170-A do CTN (fls. 403/406).


A impetrante interpôs recurso de apelação, sustentando, em suas razões, a inconstitucionalidade da Lei nº 10.865/04, devendo ser concedida integralmente a segurança. A União Federal, por sua vez, requereu a reforma integral do julgado (fls. 430/448 e 453/464).


A Procuradoria Regional da República manifestou-se pelo desprovimento da apelação (fls. 524/527).


Após a prolação do aludido acórdão e a rejeição a seus embargos de declaração, a impetrante interpôs recurso especial, arguindo que a tributação do PIS/COFINS importação extrapolou o percentual da tarifa externa comum firmado no âmbito do MERCOSUL (TEC), violando o Tratado de Assunção (Decreto 350/91), dada a prevalência da norma internacional sobre o ordenamento interno, na forma dos arts. 98 e 110 do CTN, ou ainda em atenção ao critério de especialidade. Ademais, sustentou que a base de cálculo das contribuições desborda do conceito de valor aduaneiro previsto no GATT (Decreto 30/94) e nos arts. 75 e 77 do Decreto 4.543/02, ao incluir neste o valor do ICMS e das próprias contribuições incidentes sobre a importação (fls. 542/573).


A impetrante também interpôs recurso extraordinário sob os mesmos argumentos, apontando agora violação aos arts. 4º, par. único; 5º, caput e § 2º; 84, VIII; 146, III, a; 149, § 2º, III, a; 150, II,; 154, I/ e 195, §§ 4º e 12 da CF (fls. 591/619).


Contrarrazões às fls. 627/639 e 640/648.


A impetrante informou o depósito do montante discutido no mandamus às fls. 650/652.


Diante da pendência de apreciação do RE 559.937/RS, submetido ao regime do art. 543-B do CPC/73, o presente processo foi sobrestado (fls. 666). Com seu julgamento, o mesmo foi remetido a este Relator para emitir juízo de retratação (fls.. 669).


É o relatório.


VOTO

O STF assentou a inconstitucionalidade da inclusão do valor de ICMS incidente e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/COFINS importação, porquanto, nos termos do art. 149, § 2º, III, a, da CF, quando ad valorem, as alíquotas das contribuições sociais incidirão somente sobre o valor aduaneiro na operação de importação.


Segundo voto condutor da decisão, "na ausência de estipulação expressa do conteúdo semântico da expressão 'valor aduaneiro' pela EC nº 42/03, há de se concluir que o sentido pressuposto, e incorporado pela Constituição Federal, quando da utilização do termo para conferir competência legislativa tributária à União, remete àquele já praticado no discurso jurídico-positivo preexistente à sua edição". Ou seja, aquele já delimitado pelo art. 2º do Decreto-Lei 37/66 c/c art. VII do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio (GATT) - basicamente o valor mercantil da mercadoria ou serviço, integrados pelo custo de transporte e carga e descarga até o entreposto alfandegado, bem como do seguro correspondente (art. 77 do Decreto 4.543/02, atual art. 77 do Decreto 6.759/09).


O relator assevera "que a Lei nº 10.865/04 não alterou ou inovou o conceito de 'valor aduaneiro', base de cálculo do Imposto de Importação, tal como pactuado no Acordo de Valoração Aduaneira, de modo a abranger, para fins de apuração das contribuições para o PIS/PASEP-Importação e COFINS-importação, outras grandezas nele não contidas.

Como bem ressaltou a ilustre Relatora,"o que fez, sim, foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação, quando tenham alíquota ad valorem, sejam calculadas com base no valor aduaneiro. Extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal, determinou que as contribuições fossem calculadas não apenas sobre o valor aduaneiro, mas, também, sobre o valor do ICMS-Importação e sobre o valor das próprias contribuições instituídas".


Eis o acórdão proferido pelo Pretório Excelso:

EMENTA Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/ COFINS - importação . Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- importação e a COFINS - importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência. 5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a importação. 6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP - importação e a COFINS - importação , não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP - importação e a COFINS - importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas co...