jusbrasil.com.br
18 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO INOMINADO : RI 00004894320174036201 MS - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

TERMO Nr: 9201008231/2019

PROCESSO Nr: 0000489-43.2017.4.03.6201 AUTUADO EM 06/02/2017

ASSUNTO: 011102 - SISTEMA REMUNERATÓRIO - SERVIDOR PÚBLICO CIVIL

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: UNIÃO FEDERAL (AGU)

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): MS999999 - SEM ADVOGADO

RECDO: RICARDO PIZI BONINI

ADVOGADO (A): MS006125 - JOSE RIZKALLAH JUNIOR

DISTRIBUIÇÃO ORDINÁRIA POR SORTEIO ELETRÔNICO EM 16/04/2018 09:53:53

JUIZ (A) FEDERAL: JANIO ROBERTO DOS SANTOS

02/05/2019.

I- RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela União em face da sentença que julgou procedente o pedido inicial para reconhecer o direito da parte autora ao pagamento de adicional noturno no período que esteve em gozo de férias/licença para tratamento de saúde.

Colaciono abaixo trecho da sentença recorrida:

“Inicialmente, impoem asseverar sobre a possibilidade de pagamento do adicional noturno, após a implantação do regime que instituiu o subsídio para a carreira da Policia Federal (Lei nº 11.358/2006).

Apesar da Constituição Federal autorizar, nos §§ 4º e 8º do art. 39, que a remuneração dos servidores organizados em carreira seja feita por meio de subsídio, no § 3º do mesmo art. 39 estende aos servidores ocupantes de cargo público os direitos trabalhistas previstos no art. 7º, dentre eles a remuneração do trabalho noturno superior à do diurno.

O art. , da CF traz um rol de garantias fundamentais, com escopo de assegurar a proteção do trabalhador, a dignidade das condições de trabalho e a indenização pelo labor desenvolvido em condições mais adversas. Portanto, a interpretação sistêmica da Constituição Federal, leva ao entendimento de que a vedação aos acréscimos pecuniários indicados no parágrafo 8º, do art. 39, da CF/88, não se estende às verbas remuneratórias contempladas no art. c/c o parágrafo 3º, do art. 39, da CF/88.

A Lei nº 8.112/90, acerca do benefício reclamado e dos afastamentos,

dispõem que:

Art. 75. O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor-hora acrescido de 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora como cinqüenta e dois minutos e trinta segundos.

Parágrafo único. Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre a remuneração prevista no art. 73.

[...]

Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:

I - férias;

II - exercício de cargo em comissão ou equivalente, em órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal;

III - exercício de cargo ou função de governo ou administração, em qualquer parte do território nacional, por nomeação do Presidente da República;

IV - participação em programa de treinamento regularmente instituído ou em programa de pós-graduação stricto sensu no País, conforme dispuser o regulamento;

V - desempenho de mandato eletivo federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal, exceto para promoção por merecimento;

VI - júri e outros serviços obrigatórios por lei;

VII - missão ou estudo no exterior, quando autorizado o afastamento, conforme dispuser o regulamento;

VIII - licença:

a) à gestante, à adotante e à paternidade;

b) para tratamento da própria saúde , até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo;

c) para o desempenho de mandato classista ou participação de gerência ou administração em sociedade cooperativa constituída por servidores para prestar serviços a seus membros, exceto para efeito de promoção por merecimento;

d) por motivo de acidente em serviço ou doença profissional;

e) para capacitação, conforme dispuser o regulamento;

f) por convocação para o serviço militar;

IX - deslocamento para a nova sede de que trata o art. 18;

X - participação em competição desportiva nacional ou convocação para integrar representação desportiva nacional, no País ou no exterior, conforme disposto em lei específica;

XI - afastamento para servir em organismo internacional de que o Brasil participe ou com o qual coopere.

Assim, o servidor público que habitualmente presta serviços noturnos faz jus ao pagamento do respectivo adicional durante as férias e licenças para tratamento de saúde, por serem tais períodos considerados como de efetivo exercício, nos termos do art. 102 da Lei 8.112/90.

Neste sentido a Jurisprudência pátria:

EMENTA – VOTO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS E LICENÇA PARA TRATAMENTO de SAÚDE. CABIMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 102, I, E VIII, B, da LEI 8.112/90. AFASTAMENTOS RECONHECIDOS COMO TEMPO de EFETIVO EXERCÍCIO.

JUROS de MORA de 0,5% AO MÊS. RECURSO IMPROVIDO NA PARTE CONHECIDA. 1. O servidor público que habitualmente presta serviços noturnos faz jus ao pagamento do respectivo adicional durante as férias e licenças para tratamento de saúde, por serem tais períodos considerados como de efetivo exercício, nos termos do art. 102 da Lei 8.112/90. Precedente da Turma Regional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais da Primeira Região (Cf. Processo 2007.38.00.733676 -4/MG, data da decisão: 20.03.2009, Relator Juiz Federal Gláucio Ferreira Maciel Gonçalves, diário eletrônico:

27.05.2009).2. O art. 75 da Lei 8.112/90, ao estabelecer que o adicional noturno será devido em decorrência do labor em horário especial (entre as vinte e duas horas de um dia e as cinco horas do dia seguinte), no percentual de 25% do valor - hora recebido pelo servidor, não faz qualquer ressalva quanto às hipóteses em que é vedada a sua concessão. Dessa forma, à míngua de disposição específica, autoriza-se a aplicação do art. 102 da Lei 8.112/90. Precedentes da 2ª Turma Recursal da Seção Judiciária de Minas Gerais (Recurso n.º 2008.38.00.725508 -7, data da decisão: 10.12.2008, Relator Juiz Federal Ricardo Machado Rabelo, publicação: 21.01.2009). 3. Não se trata de aplicar dispositivos da legislação celetista ou a Súmula 60 do TST aos servidores públicos. O direito dos servidores ao referido adicional, durante o período de licença médica e férias, decorre da própria Lei 8.112/90, cujo artigo 102 considera os referidos afastamentos como tempo de efetivo exercício, não havendo legislação específica que diminua o espectro de aplicação do aludido dispositivo. A restrição de direitos somente é

viável quando clara na legislação, sob pena de o intérprete restringir onde a lei assim não o fez.4. Tratando -se de causa envolvendo pagamento de remuneração ou proventos de servidor público, os juros de mora são de 0,5% ao mês, a contar da citação, nos termos da Medida Provisória 2.180 -35/01, que incluiu o art. 1.º -F na Lei 9.494/97. Hipótese em que não há interesse recursal no tocante ao percentual de juros de mora, porquanto foram corretamente fixados, como se infere dos cálculos judiciais e do dispositivo da sentença. Recurso não conhecido nesse

ponto. 5. Recurso improvido, na parte conhecida. Sentença mantida. 6. Honorários advocatícios fixados em 10% do valor da condenação. (Processo 472434020084013, REL_SUPLENTE:, TR3 - 3ª Turma Recursal - MG, DJMG 23/07/2009.)

Em suas razões, a União aduz que o adicional noturno não se incorpora à remuneração e, como consequência, por ter natureza transitória, não deve incidir no cálculo de férias e licença para tratamento de saúde. Sustenta que adicional noturno depende de efetivo exercício das funções no período das 22 horas às 55 horas do dia seguinte, evidenciando natureza pro labora faciendo.

Subsidiariamente, requer a aplicação juros e correção monetária nos moldes do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei 11.960/2009.

Por fim, prequestiona a matéria.

II- VOTO

Observo que os artigos 46 e 82, § 5º, da Lei nº 9.099/95, facultam à Turma Recursal dos Juizados Especiais a remissão aos fundamentos adotados na sentença.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 86.553-0, reconheceu que este procedimento não afronta o artigo 93, IX, da Constituição Federal. Veja-se a transcrição do v. Acórdão:

“O § 5º do artigo 82 da Lei nº 9.099/95 dispõe que ‘se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão’. O preceito legal prevê a possibilidade de o órgão revisor adotar como razão de decidir os fundamentos do ato impugnado, o que não implica violação do artigo 93, IX da Constituição do Brasil.

É fora de dúvida que o acórdão da apelação, ao reportar-se aos fundamentos do ato impugnado, não é carente de fundamentação, como sustentado pela impetrante. ”(HC nº 86553-0/SP, rel. Min. Eros Grau, DJ de 02.12.2005).

Acrescento que a jurisprudência dos Tribunais tem entendimento firmado com relação à matéria:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. ADICIONAIS NOTURNO, PERICULOSIDADE E INSALUBRIDADE. PAGAMENTO NOS PERÍODOS DE AFASTAMENTOS COM FULCRO NO ART. 102 DA LEI Nº 8.112/90. POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROVIDOS. 1. Processo que retornou do Superior Tribunal de Justiça com a finalidade de se proceder ao julgamento completo dos embargos de declaração interpostos pela União contra acórdão prolatado pela C. Segunda Turma, relatado pelo Desembargador Federal Edilson Nobre, que, por unanimidade, negou provimento à apelação e à remessa oficial. 2. Analisando os autos observa-se que o acórdão deste E. Tribunal analisou apenas a percepção do auxílio-alimentação, omitindo-se acerca do recebimento do adicional noturno, adicional de periculosidade e insalubridade durante o afastamento para o gozo de férias, licença-prêmio, licença para capacitação, licença para tratamento de saúde e demais afastamentos considerados como tempo de serviço. 3. O auxílio-alimentação, o adicional noturno, o adicional de insalubridade e o de periculosidade devem ser pagos ao servidor que se acha na fruição de férias, licenças e quaisquer outras situações de afastamentos temporários do exercício funcional, porque são períodos que se integram legalmente (art. 102 da Lei 8.112/90) no cômputo do tempo de serviço. 4. Precedentes: AMS 200305000187450, Desembargador Federal Ubaldo Ataíde Cavalcante, TRF5 - Primeira Turma, DJ - Data::28/02/2008 - Página::1381 - Nº::40; REO 200081000110172, Desembargador Federal Francisco Wildo, TRF5 - Primeira Turma, DJ - Data::17/02/2004 - Página::505 - Nº::33. 5. Embargos de declaração providos para suprindo a omissão apontada, reconhecer que os adicionais noturnos, de insalubridade e periculosidade devem ser pagos a todos os servidores ativos que estiverem no efetivo exercício de suas funções, inclusive nos afastamentos decorrentes de férias, licença para capacitação ou tratamento de saúde, e demais afastamentos previstos no art. 102 da Lei nº. 8.112/90. (Acórdão Número 2000.81.00.002602-1/01 Classe EDAMS - Embargos de Declaração na Apelação Mandado Segurança - 84014/01 Relator (a) Desembargador Federal Francisco Barros Dias Origem TRIBUNAL - QUINTA REGIAO Órgão julgador Segunda Turma Data 04/12/2012).

E ainda:

JUIZADOS ESPECIAIS. FAZENDA PÚBLICA. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM QUE EXERCIDAS ATIVIDADES DE NATUREZA INSALUBRE. TRABALHO INSALUBRE NÃO EXERCIDO DE FORMA CONTÍNUA, MAS INTERMITENTE. CONDIÇÃO QUE NÃO AFASTA O DIREITO À PERCEPÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VERBA DE CARÁTER REMUNERATÓRIO, DAÍ PORQUE NECESSÁRIA SUA INTEGRAÇÃO A PARCELAS RELATIVAS A FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO E AFASTAMENTOS LEGAIS. AUXILIAR ADMINISTRATIVO DA CÂMARA LEGISLATIVA DO DF. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PAGAMENTO RETROATIVO PELO EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÃO INSALUBRE. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RENÚNCIA TÁCITA AO PRAZO PRESCRICIONAL. RECONHECIMENTO EXPRESSO DO DIREITO À CONTAGEM ESPECIAL DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM CONDIÇÕES INSALUBRES. NULIDADE DECLARADA DE ATO ADMINISTRATIVO ANTERIORMENTE EDITADO, O QUAL AFIRMOU INEXISTENTE O POSTULADO DIREITO AO RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE REMUNERAÇÃO. RENÚNCIA ADMINISTRATIVA TÁCITA AO PRAZO PRESCRICIONAL. PAGAMENTO NÃO REALIZADO. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO HYPERLINK "https://jus.com.br/tudo/tribunal-de-contas" TRIBUNAL DE CONTAS DO DISTRITO FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

(…)

2 - É devido o adicional de insalubridade pelo exercício de atividades que, por sua natureza ou condições de exercício, exponham quem as realize (trabalhador ou servidor) a agentes nocivos à saúde. Legítimo, portanto, o ato administrativo que reconhece o exercício de atividade insalubre inerente ao cargo exercido pelo servidor, ainda que não desempenhadas tais funções de forma contínua, mas intermitente. Hipótese em que devido o pagamento retroativo do benefício para abar...