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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00078862620084036119 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PROC. -:- 2008.61.19.007886-8 Ap 1716342

D.J. -:- 23/04/2019

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0007886-26.2008.4.03.6119/SP

2008.61.19.007886-8/SP

APELANTE : Defensoria Pública da União

ADVOGADO : SP302889 FERNANDO DE SOUZA CARVALHO e outro (a)

: SP234670 JUAN MIGUEL CASTILLO JUNIOR

APELANTE : BANDEIRANTE ENERGIA S/A

ADVOGADO : SP186458A GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXÃO e outro (a)

: RJ095502 GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO

APELANTE : Agencia Nacional de Energia Eletrica ANEEL

ADVOGADO : SP257343 DIEGO PAES MOREIRA

: SP234670 JUAN MIGUEL CASTILLO JUNIOR

APELADO (A) : OS MESMOS

APELADO (A) : Defensoria Pública da União

ADVOGADO : SP302889 FERNANDO DE SOUZA CARVALHO e outro (a)

: SP234670 JUAN MIGUEL CASTILLO JUNIOR

APELADO (A) : BANDEIRANTE ENERGIA S/A

ADVOGADO : SP186458A GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXÃO e outro (a)

: RJ095502 GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO

APELADO (A) : Agencia Nacional de Energia Eletrica ANEEL

ADVOGADO : SP257343 DIEGO PAES MOREIRA

: SP234670 JUAN MIGUEL CASTILLO JUNIOR

No. ORIG. : 00078862620084036119 6 Vr GUARULHOS/SP

DECISÃO

Cuida-se de recurso especial interposto pela BANDEIRANTE ENERGIA S/A , contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal.

Defende a parte insurgente que o acórdão viola os dispositivos infraconstitucionais que aponta.

Decido.

O recurso não merece admissão.

Com efeito, o acórdão recorrido, atento às peculiaridades dos autos, assim decidiu:

"O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator):

A presente ação civil pública foi ajuizada em face de Bandeirante Energia S/A com a finalidade de obter, em síntese: i) a condenação da ré na obrigação de não fazer consistente na não interrupção do fornecimento de energia elétrica nas hipóteses em que o consumidor é acusado de praticar fraude, enquanto pendente discussão acerca da materialidade e da autoria do ilícito; ii) condenação da ré na obrigação de fazer consistente no restabelecimento do serviço, quando houver corte prévio de energia elétrica; iii) declaração de inexigibilidade dos débitos imputados aos consumidores enquanto não existir prova inequívoca da materialidade e da autoria das irregularidades; iv) declaração de nulidade das confissões de dívida decorrentes de débitos imputados aos consumidores enquanto não existir prova inequívoca da materialidade e da autoria das irregularidades; v) a condenação da ré na obrigação de fazer consistente em instalar desde já um novo relógio de medição para cada uma das residências de consumidores aos quais a ré imputa irregularidade ou fraude; vi) a condenação da ré na obrigação de fazer consistente na imputação de multa administrativa aos consumidores no valor máximo de 2%, nos termos do artigo 52, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor; vii) a condenação da ré ao pagamento em dobro dos valores indevidamente cobrados dos consumidores, de acordo com o previsto no artigo 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

A ação foi originalmente proposta pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em face da Bandeirante Energia S/A perante a Justiça Estadual de São Paulo, tendo o feito tramitado na 4ª Vara Cível da Comarca de Mogi das Cruzes/SP. A ré requereu o ingresso da ANEEL como assistente no polo passivo, o que foi indeferido pelo juízo a quo, porém concedido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo em acórdão prolatado em agravo de instrumento.

Admitido o ingresso da ANEEL no polo passivo, o feito foi redistribuído à Sexta Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo, e a Defensoria Pública da União substituiu a Defensoria Pública do Estado de São Paulo no polo ativo da ação (f. 1218-1221 e f.1520-1528-v.VII e VIII). Em face dessa decisão, a ré Bandeirante Energia S/A interpôs agravo de instrumento, que foi convertido em retido por decisão do então Desembargador Relator (f. 1699-1701-v.VIII).

A sentença julgou parcialmente procedente o pedido inicial, para impedir a aplicação dos artigos 72, IV, b e 73 da Resolução 456/00 ANEEL.

Impôs a sentença, assim, que as rés não podem exigir do consumidor o pagamento do valor do débito tomando-se como base o maior valor de consumo de energia elétrica e/ou demanda de potência ativas e reativas excedentes no período de até 12 (doze) ciclos completos de medição normal imediatamente anteriores ao início da irregularidade. Determinou, ainda, que as rés não podem exigir multa de 30% sobre o valor do débito a título de custos administrativos, e que devem restabelecer o fornecimento de energia elétrica que tenha sido interrompido em função do inadimplemento desses valores.

Tanto a autora quanto as rés interpuseram apelação.

Inicialmente, julgo prejudicado o agravo retido. Isso porque, não obstante o disposto nos artigos 523, 559 do Código de Processo Civil de 1973 (vigente à época da interposição do recurso), tratando-se de agravo interposto contra decisão que deferiu o ingresso da Defensoria Pública da União no polo ativo da ação, e tendo sido a questão novamente suscitada em sede de apelação, o caso é de julgar-se diretamente a apelação, cujo objeto, mais abrangente, terá o condão de prejudicar aquele primeiro recurso.

Isto posto, passo à análise das questões preliminares.

De fato, considerando que a ANEEL ingressou no feito como assistente da ré Bandeirante S/A, a competência para processar e julgar a presente ação passou a ser da Justiça Federal.

Por via de consequência, a Defensoria Pública da União e o Ministério Público Federal passaram a ter legitimidade para figurar no polo ativo da ação.

No caso em tela, o Parquet Federal entendeu que a Defensoria Pública da União detém legitimidade ativa plena e manifestou seu interesse em atuar na ação apenas como custos legis (f. 1478), razão pela qual o polo ativo foi ocupado apenas pela Defensoria Pública da União.

Ressalte-se que não há nenhuma irregularidade nisso, pois dentre as atribuições constitucionalmente atribuídas à Defensoria Pública está a de tutelar interesses transindividuais - coletivos stricto sensu, difusos e individuais homogêneos - valendo-se, para tanto, inclusive da propositura de ações civis públicas.

Este é o entendimento pacífico no Supremo Tribunal Federal, firmado até mesmo em sede de julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade no qual declarou a constitucionalidade do art. , II, da Lei n. 7.347/85 (ADI 3943). Veja-se:

"AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA AJUIZAR AÇÃO CIVIL PÚBLICA (ART. , INC. II, DA LEI N. 7.347/1985, ALTERADO PELO ART. DA LEI N. 11.448/2007). TUTELA DE INTERESSES TRANSINDIVIDUAIS (COLETIVOS STRITO SENSU E DIFUSOS) E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DEFENSORIA PÚBLICA: INSTITUIÇÃO ESSENCIAL À FUNÇÃO JURISDICIONAL. ACESSO À JUSTIÇA. NECESSITADO: DEFINIÇÃO SEGUNDO PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS GARANTIDORES DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA MÁXIMA EFETIVIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS: ART. , INCS. XXXV, LXXIV, LXXVIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE NORMA DE EXCLUSIVIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO INSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO PELO RECONHECIMENTO DA LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE."

(ADI 3943, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 07/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-154 DIVULG 05-08-2015 PUBLIC 06-08-2015) (grifei)

Em uma interpretação ampliativa do conceito de necessitado, ademais, entende o Superior Tribunal de Justiça que este abrange não só o hipossuficiente econômico, como também o hipossuficiente jurídico. Citem-se, a respeito, os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SERVIDORES PÚBLICOS MILITARES. CONCESSÃO DE AUXÍLIO TRANSPORTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS OU INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA. EXISTÊNCIA. PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONCEITO DE NECESSITADO. CONCEPÇÃO AMPLIATIVA PARA ABRANGER OS HIPOSSUFICIENTES JURÍDICOS. PRECEDENTE DESTA CORTE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015. II - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI n. 3.943/DF, declarou a constitucionalidade do art. , II, da Lei n. 7.347/85, com redação dada pela Lei n. 11.448/07, consignando ter a Defensoria Pública legitimidade para propor ação civil pública em defesa de direitos difusos, coletivos, e individuais homogêneos. III - O Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar os requisitos legais para a atuação coletiva da Defensoria Pública, encampa exegese ampliativa da condição jurídica de "necessitado", de modo a possibilitar sua atuação em relação aos necessitados jurídicos em geral, não apenas dos hipossuficientes sob o aspecto econômico. Caso concreto que se inclui no conceito apresentado. IV - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. V - Agravo Interno improvido."(AIRESP 201500080001, REGINA HELENA COSTA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:19/06/2017 ..DTPB:.) (grifei)

"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL NOS EMBARGOS INFRINGENTES. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA PARA A PROPOSITURA DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA EM FAVOR DE IDOSOS. PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE EM RAZÃO DA IDADE TIDO POR ABUSIVO. TUTELA DE INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. DEFESA DE NECESSITADOS, NÃO SÓ OS CARENTES DE RECURSOS ECONÔMICOS, MAS TAMBÉM OS HIPOSSUFICIENTES JURÍDICOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS.

1. Controvérsia acerca da legitimidade da Defensoria Pública para propor ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos de consumidores idosos, que tiveram seu plano de saúde reajustado, com arguida abusividade, em razão da faixa etária.

2. A atuação primordial da Defensoria Pública, sem dúvida, é a assistência jurídica e a defesa dos necessitados econômicos, entretanto, também exerce suas atividades em auxílio a necessitados jurídicos, não necessariamente carentes de recursos econômicos, como é o caso, por exemplo, quando exerce a função do curador especial, previsto no art. 9.º, inciso II, do Código de Processo Civil, e do defensor dativo no processo penal, conforme consta no art. 265 do Código de Processo Penal.

3. No caso, o direito fundamental tutelado está entre os mais importantes, qual seja, o direito à saúde. Ademais, o grupo de consumidores potencialmente lesado é formado por idosos, cuja condição de vulnerabilidade já é reconhecida na própria Constituição Federal, que dispõe no seu art. 230, sob o Capítulo VII do Título VIII ("Da Família, da Criança, do Adolescente, do Jovem e do Idoso"): "A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida." 4. "A expressão 'necessitados' (art. 134, caput, da Constituição), que qualifica, orienta e enobrece a atuação da Defensoria Pública, deve ser entendida, no campo da Ação Civil Pública, em sentido amplo, de modo a incluir, ao lado dos estritamente carentes de recursos financeiros - os miseráveis e pobres -, os hipervulneráveis (isto é, os socialmente estigmatizados ou excluídos, as crianças, os idosos, as gerações futuras), enfim todos aqueles que, como indivíduo ou classe, por conta de sua real debilidade perante abusos ou arbítrio dos detentores de poder econômico ou político, 'necessitem' da mão benevolente e solidarista do Estado para sua proteção, mesmo que contra o próprio Estado. Vê-se, então, que a partir da ideia tradicional da instituição forma-se, no Welfare State, um novo e mais abrangente círculo de sujeitos salvaguardados processualmente, isto é, adota-se uma compreensão de minus habentes impregnada de significado social, organizacional e de dignificação da pessoa humana" (REsp 1.264.116/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2011, DJe 13/04/2012).

5. O Supremo Tribunal Federal, a propósito, recentemente, ao julgar a ADI 3943/DF, em acórdão ainda pendente de publicação, concluiu que a Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública, na defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos, julgando improcedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade formulado contra o art. 5.º, inciso II, da Lei n.º 7.347/1985, alterada pela Lei n.º 11.448/2007 ("Art. 5.º - Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: ... II - a Defensoria Pública").

6. Embargos de divergência acolhidos para, reformando o acórdão embargado, restabelecer o julgamento dos embargos infringentes prolatado pelo Terceiro Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que reconhecera a legitimidade da Defensoria Pública para ajuizar a ação civil pública em questão."

(EREsp 1192577/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2015, DJe 13/11/2015) (grifei)

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO NO JULGADO. INEXISTÊNCIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFESA COLETIVA DOS CONSUMIDORES. CONTRATOS DE ARRENDAMENTO MERCANTIL ATRELADOS A MOEDA ESTRANGEIRA. MAXIDESVALORIZAÇÃO DO REAL FRENTE AO DÓLAR NORTE-AMERICANO. INTERESSES INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS. LEGITIMIDADE ATIVA DO ÓRGÃO ESPECIALIZADO VINCULADO À DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO.

I - O NUDECON, órgão especializado, vinculado à Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, tem legitimidade ativa para propor ação civil pública objetivando a defesa dos interesses da coletividade de consumidores que assumiram contratos de arrendamento mercantil, para aquisição de veículos automotores, com cláusula de indexação monetária atrelada à variação cambial.

II - No que se refere à defesa dos interesses do consumidor por meio de ações coletivas, a intenção do legislador pátrio foi ampliar o campo da legitimação ativa, conforme se depreende do artigo 82 e incisos do CDC, bem assim do artigo , inciso XXXII, da Constituição Federal, ao dispor, expressamente, que incumbe ao "Estado promover, na forma da lei, a defesa do consumidor".

III - Reconhecida a relevância social, ainda que se trate de direitos essencialmente individuais, vislumbra-se o interesse da sociedade na solução coletiva do litígio, seja como forma de atender às políticas judiciárias no sentido de se propiciar a defesa plena do consumidor, com a conseqüente facilitação ao acesso à Justiça, seja para garantir a segurança jurídica em tema de extrema relevância, evitando-se a existência de decisões conflitantes.

Recurso especial provido."

(REsp 555.111/RJ, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/09/2006, DJ 18/12/2006, p. 363)(grifei)

Na mesma toada, a jurisprudência deste Tribunal:

"APELAÇÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. REMESSA OFICIAL. LEGITIMIDADE DA DEFENSORIA PÚBLICA. NÃO INCIDÊNCIA DA VEDAÇÃO DO ART. , PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 7.347/1985. RESPONSABILIDADE DA CEF na APRESENTAÇÃO DOS EXTRATOS ANALÍTICOS DAS CONTAS VINCULADAS AO FGTS, ENQUANTO GESTORA DO FUNDO. ÂMBITO DE EFICÁCIA DA SENTENÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO DESPROVIDO. - Afasta-se a alegação de cabimento de reexame necessário, por ser devido o duplo grau de jurisdição na ação civil pública somente nas sentenças de improcedência, visto que a 2ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça ao ponderar sobre a ausência de dispositivo na lei de ação civil pública considerou como legítima a aplicação por analogia do artigo 19 da Lei 4.717/65 - REsp 1108542. - O inciso II do art. 5º da Lei n. 7.347/1985 (na redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007) trouxe entre os legitimados para propor ação civil pública a Defensoria Pública. - Consoante o órgão Plenário do Supremo Tribunal Federal a Defensoria Pública pode propor ação civil pública na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. - Como bem salientou o representante do Ministério Público Federal, o citado artigo 134 referiu-se a necessitados como todos aqueles entendidos como socialmente vulneráveis. - No processo coletivo busca-se a máxima efetividade, por isso, nas ações coletivas que podem beneficiar hipossuficientes pelo resultado da demanda dever ser admitida a legitimidade da Defensoria Pública. - O E. Superior Tribunal de Justiça decidiu pela legitimidade da Defensoria Pública em demanda de consumidores de energia elétrica: RESP 200602794575, JOSÉ DELGADO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:28/04/2008 ..DTPB:.). - A vedação do art. , parágrafo único, da Lei n. 7.347/1985, nos termos de acórdão proferidos pelo E. STJ, circunscreve-se à questão que envolva aspectos arrecadatórios tributários e do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, diferentemente da questão posta, que diz respeito unicamente ao dever de fornecimento dos extratos do FGTS pela CEF. - A matéria examinada já não comporta discussão, pois sendo a prescrição trintenária para cobrança de eventual diferença de correção de FGTS, deve ser no mesmo prazo o direito de requerer extratos analíticos das contas de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Súmula n. 210/STJ. - O Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1.108.034-RN, submetido ao rito dos recursos repetitivos (CPC, art. 543-C), sedimentou o entendimento de que, sendo da Caixa Econômica Federal a responsabilidade de apresentação dos extratos analíticos das contas vinculadas ao FGTS, enquanto gestora do Fundo, idêntico entendimento deve ser adotado para período anterior à migração, tendo a CEF a prerrogativa de exigir dos bancos depositários os extratos necessários que não lhe tenham sido transferidos e, no caso de resistência, requerer ao magistrado sejam compelidos os responsáveis à exibição em juízo. - Importa saber que a eficácia da sentença da ação civil pública não está circunscrita apenas aos limites territoriais do órgão sentenciante, e sim aos próprios limites objetivos e subjetivos da lide. Precedentes do STJ. - É cabível a previsão contida no art. 461 do Código de Processo Civil, em razão de eventual omissão da Caixa Econômica Federal no cumprimento voluntário da obrigação de fazer a que estava jungido por força da sentença. - Os honorários advocatícios arbitrados mostram-se razoáveis e compatíveis com a complexidade da causa, nos termos do art. 20, 4º, do Código de Processo Civil/1973 e do art. , XXI, da LC n. 80/94. - Apelo desprovido."(Ap 00249128420144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO, TRF3 - SEGUNDA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/02/2018 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifei)

Ressalte-se, ainda, que conforme bem asseverado pelo e. Procurador Regional da República Dr. Osório Barbosa em seu parecer de f. 1945-1954, o caso em tela trata de direitos individuais homogêneos, e não de direitos heterogêneos, como quer fazer crer a apelante Bandeirantes S/A, pois há um liame entre todos os substituídos pela Defensoria Pública da União: a cobrança de valores cobrados com base em critérios abusivos.

Sendo assim, resta evidente a legitimidade da Defensoria Pública da União para ajuizar ação civil pública em defesa de direitos individuais homogêneos dos consumidores de energia elétrica.

Por outro lado, deve ser rechaçada a alegação de preclusão pro judicato suscitada pela ANEEL e pela Bandeirantes S/A.

Afirmam as rés que como a decisão de f. 1520-1528 (v.VIII) teria definido que a Defensoria Pública da União tem legitimidade para tutelar os direitos individuais homogêneos apenas dos hipossuficientes, teria ocorrido preclusão pro judicato, e a sentença não poderia ter abordado novamente o tema.

Não obstante, a legitimidade é questão de ordem pública, que pode ser analisada a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição. Não se trata, portanto, de matéria sujeita à preclusão pro judicato, diferentemente do que querem fazer crer as rés. Nesse sentido:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. ESPÓLIO. FALECIMENTO OCORRIDO ANTES DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO DO FEITO. AUSÊNCIA SUPERVENIENTE DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. - Afasto a alegação de preclusão "pro judicato", uma vez que cabe ao juiz, a qualquer tempo e grau de jurisdição, reexaminar acerca das condições da ação, matéria de ordem pública, não estando, destarte, sujeita a preclusão. - O redirecionamento da execução contra o espólio só é admitido quando o falecimento do contribuinte ocorrer depois de ele ter sido devidamente citado nos autos da execução fiscal. (...) Apelação parcialmente provida para condenar a União Federal em honorários advocatícios."(Ap 00446082520124036182, DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/08/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifei)

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. LEGITIMIDADE DE PARTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. PRECLUSÃO PRO JUDICATO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Questões relativas às condições da ação e pressupostos processuais constituem matéria de ordem pública, passíveis de conhecimento a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, não se operando, em relação a elas, os efeitos da preclusão. 2. A legitimidade de parte constitui matéria de ordem pública, passível de exame até mesmo perante a instância extraordinária, e quando verificada, deve ser reconhecida pelo órgão julgador independentemente de provocação. Precedentes do STJ. 3. Embargos de declaração rejeitados."(APELREEX 00141557420094036110, DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA, TRF3 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/04/2017 ..FONTE_REPUBLICACAO:.) (grifei)

Por fim, noticiou a Bandeirantes Energia S/A, em sua petição de f. 1962-2073 - apresentada após a interposição da apelação - que como a Resolução 456/00 ANEEL foi revogada e substituída pela Resolução 414/10 ANEEL, teria havido perda superveniente de objeto da ação.

Não obstante, a Resolução 456/00 era a vigente à época dos fatos que deram ensejo à propositura da presente ação e foi com base nela que se instauraram os procedimentos administrativos para apuração da fraude nos medidores de energia elétrica.

Sendo assim, não há que se falar em perda superveniente do objeto da ação em razão da revogação da Resolução 456/00 ANEEL pela Resolução 414/10 ANEEL.

Afastadas as preliminares, passo à análise do mérito.

Com a finalidade de mitigar as perdas não técnicas ocorridas na distribuição de energia elétrica em razão de fraude e adulteração nos medidores, a ANEEL editou a Resolução 456/00, cujos artigos 72 a 74 dispunham expressamente que:

"Art. 72. Constatada a ocorrência de qualquer procedimento irregular cuja responsabilidade não lhe seja atribuível e que tenha provocado faturamento inferior ao correto, ou no caso de não ter havido qualquer faturamento, a concessionária adotará as seguintes providências:

I - emitir o "Termo de Ocorrência de Irregularidade", em formulário próprio, contemplando as informações necessárias ao registro da irregularidade, tais como:

a) identificação completa do consumidor;

b) endereço da unidade consumidora;

c) código de identificação da unidade consumidora;

d) atividade desenvolvida;

e) tipo e tensão de fornecimento;

f) tipo de medição;

g) identificação e leitura (s) do (s) medidor (es) e demais equipamentos auxiliares de medição;

h) selos e/ou lacres encontrados e deixados;

i) descrição detalhada do tipo de irregularidade;

j) relação da carga instalada;

l) identificação e assinatura do inspetor da concessionária; e

m) outras informações julgadas necessárias;

II - solicitar os serviços de perícia técnica do órgão competente vinculado à segurança pública e/ou do órgão metrológico oficial, este quando se fizer necessária a verificação do medidor e/ou demais equipamentos de medição;

III - implementar outros procedimentos necessários à fiel caracterização da irregularidade;

IV - proceder a revisão do faturamento com base nas diferenças entre os valores efetivamente faturados e os apurados por meio de um dos critérios descritos nas alíneas abaixo, sem prejuízo do disposto nos arts. 73, 74 e 90:

a) aplicação do fator de correção determinado a partir da avaliação técnica do erro de medição causado pelo emprego dos procedimentos irregulares apurados;

b) na impossibilidade do emprego do critério anterior, identificação do maior valor de consumo de energia elétrica e/ou demanda de potência ativas e reativas excedentes, ocorridos em até 12 (doze) ciclos completos de medição normal imediatamente anteriores ao início da irregularidade; e

c) no caso de inviabilidade de utilização de ambos os critérios, determinação dos consumos de energia elétrica e/ou das demandas de potência ativas e reativas excedentes por meio de estimativa, com base na carga instalada no momento da constatação da irregularidade, aplicando fatores de carga e de demanda obtidos a partir de outras unidades consumidoras com ativid...