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18 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00048842320134036103 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PROC. -:- 2013.61.03.004884-5 ApelRemNec 355817

D.J. -:- 12/04/2019

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0004884-23.2013.4.03.6103/SP

2013.61.03.004884-5/SP

RELATORA : Desembargadora Federal DIVA MALERBI

APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000006 MARGARETH ANNE LEISTER E MARIA DA CONCEICAO MARANHAO PFEIFFER

APELADO (A) : L M FARMA IND/ E COM/ LTDA

ADVOGADO : SP223145 MATEUS FOGAÇA DE ARAUJO e outro (a)

REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE S J CAMPOS SP

No. ORIG. : 00048842320134036103 2 Vr SÃO JOSE DOS CAMPOS/SP

DECISÃO

Trata-se de reexame necessário e de apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) em face da r. sentença proferida em mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por L.M. FARMA INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A, contra o Delegado da Receita Federal do Brasil em São José dos Campos, objetivando obter provimento jurisdicional que assegure o direito de proceder ao desembaraço aduaneiro de mercadorias importadas mediante o recolhimento das contribuições do PIS-importação e da COFINS-importação calculadas sobre o valor aduaneiro, excluindo-se da base de cálculo as parcelas relativas ao ICMS, às próprias contribuições, ao IPI e ao Imposto de Importação, face às inconstitucionalidades e ilegalidades da Lei nº 10.865/2004, bem como garanta o direito de compensar os valores os valores recolhidos indevidamente a tais títulos nos cinco anos anteriores à impetração.

Liminar deferida pela decisão de fls. 734/740.

A r. sentença de fls. 788/797 julgou procedente o pedido e concedeu a segurança postulada pela impetrante, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil de 1973. Custas na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios, consoante art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmulas STF nº 512 e STJ nº 105. Sentença sujeita a reexame necessário.

Apela a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) sustentando, em síntese, que as contribuições ao PIS e à COFINS devidas na importação estão previstas no art. 195, IV, da CF e que o art. 7º, I, da Lei nº 10.685/2004 e a IN/SRF nº 572/2005 não ampliaram o conceito de valor aduaneiro que serve de base para apuração daquelas exações. Aduz que o conceito de "valor aduaneiro" estabelecido na Lei nº 10.685/2004 visa assegurar tratamento isonômico entre aqueles que adquirem bens ou serviços do exterior e aqueles que o fazem no mercado interno. Sustenta que o valor do ICMS, do II e o das próprias contribuições devem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS na importação, pois integram o preço das mercadorias e serviços na medida em que não são cobradas destacadamente do preço das transações. Requer seja dado provimento ao recurso (fls. 824/829v).

A impetrante apresentou contrarrazões alegando que a sentença está em sintonia com a decisão proferida pelo Plenário do E. Supremo Tribunal no julgamento do RE nº 559.937/RS e que o conceito de "valor aduaneiro" deve limitar-se ao valor da mercadoria, acrescido dos custos de transporte, carga e seguro, nos termos do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT.

Subiram os autos a esta E. Corte.

Em parecer de fls. 850/853v, a ilustre representante do Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da remessa oficia e da apelação.

É o relatório.

DECIDO.

A sentença recorrida foi proferida e publicada sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, regendo-se os recursos em tela, portanto, pelas regras desse Diploma Processual, consoante orientação firme do E. Superior Tribunal de Justiça.

Cabível na espécie o art. 557 do Código de Processo Civil de 1973.

Cinge a controvérsia quanto à legitimidade da cobrança das contribuições do PIS-importação e da COFINS-importação nos moldes estabelecidos na Lei nº 10.865/2004, especialmente quanto à inclusão dos valores do ICMS, do IPI, do II e o das próprias contribuições nas bases de cálculo das referidas exações.

Com efeito, o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 559937/RS, com repercussão geral reconhecida, tratou da desnecessidade de edição de lei complementar para a instituição das contribuições ao PIS-importação e COFINS-importação, bem como não verificou na Lei nº 10.865/04, afronta ao princípio da isonomia, tendo em vista a faculdade do contribuinte de optar pelo regime de apuração da base de cálculo pelo lucro presumido. No tocante à base de cálculo, firmou entendimento no sentido de que: "A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal." Prossegue afirmando a inconstitucionalidade desta parte do artigo , inciso I, da Lei 10.865/04: "acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. In verbis:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. PIS/COFINS - IMPORTAÇÃO. LEI Nº 10.865/04. VEDAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. SUPORTE DIRETO DA CONTRIBUIÇÃO DO IMPORTADOR (ARTS. 149, II, E 195, IV, DA CF E ART. 149, § 2º, III, DA CF, ACRESCIDO PELA EC 33/01). ALÍQUOTA ESPECÍFICA OU AD VALOREM. VALOR ADUANEIRO ACRESCIDO DO VALOR DO ICMS E DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. INCONSTITUCIONALIDADE. ISONOMIA. AUSÊNCIA DE AFRONTA.

1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação.

2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes.

3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF.

4. Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência.

5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a, da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação.

6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP-Importação e a COFINS-Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal.

7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP-Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos.

8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial.

9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. , inciso I, da Lei 10.865/04:"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01."

10. Recurso extraordinário a que se nega provimento."

(RE 559937, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Relator (a) p/ Acórdão: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 16-10-2013 PUBLIC 17-10-2013 EMENT VOL-02706-01 PP-00011)

Observa-se, ainda, que a Lei nº 12.865, editada em 09.10.2013, deu nova redação ao artigo , I, da Lei nº 10.865/2004, que passou assim a vigorar:

"Art. 7º. A base de cálculo será:

I - o valor aduaneiro, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou"

Da mesma forma, em 09.10.2013, foi editada a Instrução Normativa SRF nº 1.401, revogando a Instrução Normativa SRF nº 572/2005, excluindo da base de cálculo do PIS/COFINS - importação o valor do ICMS.

O mesmo entendimento vem sendo adotado nesta E. Sexta Turma, in verbis:

"TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO, ART. 543-B, § 3º, DO CPC/73. PIS/COFINS IMPORTAÇÃO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO VALOR DE ICMS INCIDENTE SOBRE A OPERAÇÃO E DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE FEITA PELO STF NO RE 559.937/RS. NEGADO PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES E AO REEXAME NECESSÁRIO.

1. O STF assentou a inconstitucionalidade da inclusão do valor de ICMS incidente e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS/COFINS importação, porquanto, nos termos do art. 149, § 2º, III, a, da CF, quando ad valorem, as alíquotas das contribuições sociais incidirão somente sobre o valor aduaneiro na operação de importação.

2. O julgado proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 559.937 já transitou em julgado e não houve acolhimento dos embargos de declaração opostos pela União, de modo que não foram modulados os efeitos da decis...