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24 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 0024148-31.2015.4.03.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 18/03/2019
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Inteiro Teor

PROC. -:- 2015.03.00.024148-0 AI 568325

D.J. -:- 18/03/2019

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0024148-31.2015.4.03.0000/SP

2015.03.00.024148-0/SP

RELATORA : Desembargadora Federal MÔNICA NOBRE

AGRAVANTE : VIACAO PIRACICABANA LTDA

ADVOGADO : SP138071 IAGUI ANTONIO BERNARDES BASTOS e outro (a)

AGRAVADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA

No. ORIG. : 00044634420154036109 2 Vr PIRACICABA/SP

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por VIAÇÃO PARACICABANA LTDA. contra a decisão de fl. 162 que, em sede de mandado de segurança, determinou que a impetrante promovesse a emenda da inicial para retificar o polo passivo da ação, tendo em vista que algumas das filiais, autoras na demanda, não estão sujeitas à circunscrição da autoridade coatora.

Alega a agravante, em síntese, que possui legitimidade para pleitear o direito debatido no mandado de segurança (afastamento de majoração de alíquotas de PIS, COFINS e CIDE incidentes sobre combustíveis e restituição) tanto para a matriz como para as filiais, sendo desnecessária a inclusão das mesmas no polo ativo.

O pedido de efeito suspensivo foi postergado em razão da requisição de informações ao juízo "a quo".

É o relatório.

Decido.

O pleito da agravante não comporta acolhimento, porquanto ela não possui legitimidade para requerer o afastamento da majoração de alíquotas de PIS, COFINS e CIDE incidentes sobre combustíveis e restituição.

O E. Superior Tribunal de Justiça sedimentou, sob a sistemática dos recursos repetitivos, que apenas o contribuinte de direito possui legitimidade ativa para pleitear a restituição ou a compensação de tributos indiretos pagos indevidamente (REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010), in verbis:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. IPI. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO. DISTRIBUIDORAS DE BEBIDAS. CONTRIBUINTES DE FATO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SUJEIÇÃO PASSIVA APENAS DOS FABRICANTES (CONTRIBUINTES DE DIREITO). RELEVÂNCIA DA REPERCUSSÃO ECONÔMICA DO TRIBUTO APENAS PARA FINS DE CONDICIONAMENTO DO EXERCÍCIO DO DIREITO SUBJETIVO DO CONTRIBUINTE DE JURE À RESTITUIÇÃO (ARTIGO 166, DO CTN). LITISPENDÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356/STF. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO.

1. O "contribuinte de fato" (in casu, distribuidora de bebida) não detém legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição do indébito relativo ao IPI incidente sobre os descontos incondicionais, recolhido pelo "contribuinte de direito" (fabricante de bebida), por não integrar a relação jurídica tributária pertinente.

2. (...)

3. (...)

4. (...)

5. A exegese do referido dispositivo indica que: "...o art. 166, do CTN, embora contido no corpo de um típico veículo introdutório de norma tributária, veicula, nesta parte, norma específica de direito privado, que atribui ao terceiro o direito de retomar do contribuinte tributário, apenas nas hipóteses em que a transferência for autorizada normativamente, as parcelas correspondentes ao tributo indevidamente recolhido: Trata-se de norma privada autônoma, que não se confunde com a norma construída da interpretação literal do art. 166, do CTN. É desnecessária qualquer autorização do contribuinte de fato ao de direito, ou deste àquele. Por sua própria conta, poderá o contribuinte de fato postular o indébito, desde que já recuperado pelo contribuinte de direito junto ao Fisco. No entanto, note-se que o contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica. Em suma: o direito subjetivo à repetição do indébito pertence exclusivamente ao denominado contribuinte de direito. Porém, uma vez recuperado o indébito por este junto ao Fisco, pode o contribuinte de fato, com base em norma de direito privado, pleitear junto ao contribuinte tributário a restituição daqueles valores. A norma veiculada pelo art. 166 não pode ser aplicada de maneira isolada, há de ser confrontada com todas as regras do sistema, sobretudo com as veiculadas pelos arts. 165, 121 e 123, do CTN. Em nenhuma delas está consignado que o terceiro que arque com o encargo financeiro do tributo possa ser contribuinte. Portanto, só o contribuinte tributário tem direito à repetição do indébito. Ademais, restou consignado alhures que o fundamento último da norma que estabelece o direito à repetição do indébito está na própria Constituição, mormente no primado da estrita legalidade. Com efeito a norma veiculada pelo art. 166 choca-se com a própria Constituição Federal, colidindo frontalmente com o princípio da estrita legalidade, razão pela qual há de ser considerada como regra não recepcionada pela ordem tributária atual. E, mesmo perante a ordem jurídica anterior, era manifestamente incompatível frente ao Sistema Constitucional Tributário então vigente." (Marcelo Fortes de Cerqueira, in "Curso de Especialização em Direito Tributário - Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho", Coordenação de Eurico Marcos Diniz de Santi, Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2007, págs. 390/393).

6. (...)

7. (...)

8. É que, na hipótese em que a repercussão econômica decorre da natureza da exação, "o terceiro que suporta com o ônus econômico do tributo não participa da relação jurídica tributária, razão suficiente para que se verifique a impossibilidade desse terceiro vir a integrar a relação consubstanciada na prerrogativa da repetição do indébito, não tendo, portanto, legitimidade processual" (Paulo de Barros Carvalho, in "Direito Tributário - Linguagem e Método", 2ª ed., São Paulo, 2008, Ed. Noeses, pág. 583).

9. (...)

10. (...)

11. (...)

12. (...)

13. (...)

14. (...)

15. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp 903.394/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 26/04/2010).

Ademais, tem sido reiteradamente decidido pelo referido tribunal que o consumidor final não detém legitimidade ativa para pleitear a restituição do PIS e COFINS incidentes sobre os combustíveis derivados do petróleo adquiridos das refinarias.

Confira-se:

TRIBUTÁRIO. PIS. COFINS. COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. LEI N. 9.990/00. REGIME MONOFÁSICO. RECOLHIMENTO SOMENTE PELAS REFINARIAS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL PARA REPETIR O INDÉBITO.

1. A partir da Lei n. 9.990/2000, somente as refinarias de petróleo passaram a responder pelo PIS/COFINS na aquisição de combustíveis derivados de petróleo, pelo que os demais integrantes da cadeia ficaram desonerados. Assim, a recorrente, consumidora final, não possui legitimidade para pleitear o indébito dos referidos tributos. Precedente: REsp 1.121.918/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 2.2.2010.

2. Recurso especial não provido.

(REsp 1162634/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/08/2010, DJe 01/09/2010)

No mesmo sentido há ilegitimidade do consumidor final no que tange à restituição da CIDE incidente sobre combustíveis:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CIDE SOBRE COMBUSTÍVEIS. INDÉBITO. CONSUMIDOR FINAL. RESTITUIÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

1. A legislação da Cide sobre combustíveis não prevê, como regra, repasse de ônus tributário ao adquirente do produto, diferentemente do ICMS e do IPI, por exemplo. Por essa ótica estritamente jurídica, é discutível sua classificação como tributo indireto, o que inviabiliza o pleito de restituição formulado pelo suposto contribuinte de fato (consumidor final do combustível).

2. Ainda que se admita que a Cide sobre combustível seja tributo indireto, a jurisprudência da Segunda Turma inclinou-se no sentido de que o consumidor final não tem legitimidade ativa ad causam para o pedido de restituição da Parcela de Preço Específica (considerada espécie de Cide), mas sim o distribuidor do combustível, entendimento que se aplica ao caso.

3. Ademais, a Primeira Seção, ao julgar o REsp 903.394/AL sob o regime dos repetitivos (j. 24.3.2010), relativo ao IPI sobre bebidas, passou a adotar o entendimento de que somente o contribuinte de direito tem legitimidade ativa para restituição do indébito relativo a tributo indireto.

4. In casu, é incontroverso que os contribuintes de direito da Cide sobre combustível são o produtor, o formulador e o importador do produto (art. 2º da Lei 10.336/2001), o que ratifica a inexistência de legitimidade ativa do consumidor final.

5. Agravo Regimental não provido.

(AgRg no REsp 1160826/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/08/2010, DJe 14/09/2010)

A jurisprudência desta Corte é firme quanto à ilegitimidade ad causam supracitada:

"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. CIDE-COMBUSTÍVEIS. LEI 9.990/00. LEI Nº 10.336/01. COMERCIANTE VAREJISTA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.

I. A partir da lei 9.990/00, que alterou o art. da lei 9718/98, não subsiste mais o regime de substituição tributária para frente, no comércio de combustíveis. Previu-se a incidência da contribuição para o PIS e para a COFINS apenas sobre o faturamento das refinarias de petróleo. Já os distribuidores e varejistas tiveram suas alíquotas reduzidas à zero (artigo nº 42, da MP 2158/01).

II. Não havendo mais o regime de substituição tributária progressiva, a partir da lei 9990/00, exsurge a ilegitimidade ad causam do comerciante varejista para questionar a incidência do PIS e da COFINS, ou mesmo pleitearem ressarcimento ou compensação.

III. Igualmente, no regime tributário da CIDE, o comerciante varejista não se reveste da qualidade de contribuinte de direito nem de fato, porque ausente a condição de formulador, produtor ou importador, conforme dispõe o art. , da lei 10.336/01. Por conseqüência, não poderia acionar o judiciário, visando combater o regime de dedução previsto no art. 8º da lei 10336/01.

IV. Agravo desprovido."

(AMS 00252135120024036100, DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, TRF3 - QUARTA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/12/2010 PÁGINA: 480)

MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE ATIVA. PIS. COFINS. CIDE. COMBUSTÍVEIS. DERIVADOS DE PETRÓLEO. LEI N. 9.990/00. RECOLHIMENTO PELAS REFINARIAS. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR FINAL PARA REPETIR O INDÉBITO.

1. Suprimido o regime de substituição tributária progressiva previsto no artigo , da Lei nº 9.718/98, foram definidas as refinarias como contribuintes da exação, nos termos da Lei nº 9.900/00, porém com alíquotas majoradas (MP nº 164/04 e MP nº 219/04, convertidas nas Leis nºs 10.865/04 e 11.051/04), agora não mais como substitutos tributários, ficando os demais agentes da cadeia produtiva sujeitos à alíquota zero, razão pela qual, a partir da Lei n. 9.990/2000, somente as refinarias de petróleo respondem pelo PIS/COFINS na aquisição de combustíveis derivados de petróleo.

2. Impetrante, consumidora final, não possui legitimidade para pleitear o indébito dos referidos tributos (PIS, COFINS e CIDE).

3. Apelação desprovida.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 363473 - 0005609-44.2015.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 05/07/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/07/2017)

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE AQUISIÇÃO DE DERIVADOS DE PETRÓLEO. INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA. LEIS NºS 9.718/1999 E 9.990/2000. ILEGITIMIDADE ATIVA DOS COMERCIANTES VAREJISTAS. 1. A sentença considerou a impetrante parte ilegítima, tendo em vista não ser ela contribuinte da PPE, contudo, o que se discute nos presentes autos é a incidência de PIS/COFINS sobre os produtos derivados de petróleo, cuja base de cálculo teria como um dos componentes a PPE. Assim, a legitimidade ativa deve ser analisada quanto ao PIS/COFINS. 2. O art. , da Lei Complementar nº 70/1991, que definiu o regime de substituição tributária, determinou que os distribuidores de derivados de petróleo e álcool etílico hidratado para fins carburantes fariam o recolhimento dos valores, pesando o ônus tributário sobre os comerciantes varejistas. 3. A Lei nº 9.718/1998, que não alterou o regime de substituição tributária no que tange aos comerciantes varejistas, elegeu as refinarias como substitutas. 4. Posteriormente, a Lei nº 9.990/2000 extinguiu o regime de substituição tributária do PIS e da COFINS incidentes sobre a venda de combustíveis e derivados do petróleo devidos pelas distribuidoras e comerciantes varejistas, elegendo como contribuintes diretos dessas exações apenas as refinarias de petróleo, passando tais tributos a incidir uma única vez. 5. Os demais elos da cadeia de operações com tais produtos são tributados à alíquota zero (MP nº 2.158-35/2001, art. 42). 6. Ilegitimidade ativa reconhecida. Extinto o processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC. 7. Apelação não provida. Sentença mantida, mas por fundamento diverso." (AMS 00104521020054036100, DESEMBARGADOR FEDERAL MÁRCIO MORAES, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/02/2010 PÁGINA: 154)

De fato, a situação que ora se apresenta é análoga à apreciada no julgamento do Resp. 1.410.226/SP, no qual a Viação Cometa S/A pleiteava restituição de PIS e COFINS incidentes sobre combustíveis adquiridos das refinarias.

Portanto, não assiste razão a agravante, vez que a MP n. 1991-15, de 2000, extinguiu o regime de substituição tributária nas operações com combustíveis e derivados de petróleo, atribuindo somente às refinarias de petróleo a responsabilidade pelo recolhimento do PIS e COFINS, e o art. 2º da lei n. 10.336/01 excluiu o consumidor final da qualidade de contribuinte no tocante ao CIDE incidente sobre combustíveis.

Ante o exposto, nos termos do REsp 903.394/AL, nego provimento ao agravo de instrumento.

Oportunamente, remetam-se os autos ao juízo de origem para apensamento aos principais.

Publique-se. Intime-se.

São Paulo, 28 de fevereiro de 2019.

MÔNICA NOBRE

Desembargadora Federal

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/689253971/241483120154030000/inteiro-teor-689253987

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