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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00029198320134036111 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PROC. -:- 2013.61.11.002919-3 ApReeNec 351227

D.J. -:- 21/03/2019

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002919-83.2013.4.03.6111/SP

2013.61.11.002919-3/SP

APELANTE : DORI ALIMENTOS LTDA

ADVOGADO : SP223575 TATIANE THOME e outro (a)

: SP133149 CARLOS ALBERTO RIBEIRO DE ARRUDA

: SP175156 ROGERIO AUGUSTO CAMPOS PAIVA

APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO

APELADO (A) : OS MESMOS

APELADO (A) : DORI ALIMENTOS LTDA

ADVOGADO : SP223575 TATIANE THOME e outro (a)

: SP133149 CARLOS ALBERTO RIBEIRO DE ARRUDA

: SP175156 ROGERIO AUGUSTO CAMPOS PAIVA

APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO

REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 1 VARA DE MARILIA Sec Jud SP

No. ORIG. : 00029198320134036111 1 Vr MARILIA/SP

DECISÃO

Cuida-se de Recurso Especial interposto por Dori Alimentos Ltda., com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, em face de acórdão prolatado por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal.

O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCÍARIAS. ART. 28 DA LEI 8.212/91. ITENS DO SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA OU REMUNERATÓRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. COMPLEMENTAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA. HORAS EXTRAS. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. PRELIMINAR REJEITADA. APELAÇÃO DA IMPETRANTE E DA UNIÃO FEDERAL IMPROVIDAS. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA.

1. Quanto à alegação de decadência aventada pela UNIÃO FEDERAL, do mesmo modo, não merece ser acolhida. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não se aplica o lapso decadencial de cento e vinte dias aos mandados de segurança tendentes à compensação tributária:

2. A verba recebida pelo empregado a título de aviso prévio indenizado não é pagamento habitual, nem mesmo retribuição pelo seu trabalho, mas indenização imposta ao empregador que o demitiu sem observar o prazo de aviso, sobre ela não podendo incidir a contribuição previdenciária. Precedentes.

3. A complementação do auxílio-doença é de natureza indenizatória, vez que não se trata de contraprestação de serviço realizado. Aliás, quanto aos pagamentos efetuados nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento do empregado doente ou acidentado antes da obtenção do auxílio-doença, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento no sentido de que não possuem natureza remuneratória, sobre eles não podendo incidir a contribuição previdenciária.

4. Integram o salário de contribuição, conforme julgados do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, os pagamentos efetuados a título de horas extraordinárias.

5. No que tange à prescrição, às ações ajuizadas anteriormente a entrada em vigor da Lei Complementar 118/2005, aplica-se o entendimento até então consagrado no Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual o prazo prescricional para restituição dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação ocorre em cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos contados da homologação tácita - tese dos "cinco mais cinco" (Embargos de Divergência em RESP n.º 435.835/SC - 2003/0037960-2) e, às ações ajuizadas após 09 de junho de 2005, aplica-se o prazo prescricional quinquenal.

6. Do quanto narrado, emerge o direito à recuperação do indébito devidamente comprovado por documentação que vier a ser acostada aos autos em fase de execução ou for apresentada ao Fisco nos moldes de pedido de compensação viabilizado na via administrativa (conforme firmado em tema semelhante na Primeira Seção do E.STJ, REsp 1111003/PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado segundo o art. 543-C do CPC, DJe 25/05/2009). Esses valores deverão ser acrescidos de correção monetária e de juros conforme critérios indicados no Manual de Cálculos da Justiça Federal.

7. A compensação ocorrerá nos termos dos arts. 170 e 170-A, do Código Tributário Nacional, conforme a lei vigente ao tempo em que proposta a ação (Resp 1.137.738/SP, Primeira Seção do E.STJ Rel. Min. Luiz Fux, v. u., DJe: 01.02.2010).

24. Nestes termos, cumpre assinalar que o E.STJ, 1ª Seção, EREsp 919373 , Rel. Min. Luiz Fux, DJe 26/04/2011, definiu a aplicação dos limites à compensação contidos no art. 89 da Lei 8.212/1991 (na redação dada pela Lei 9.032/1995 e pela Lei 9.129/1995) para as ações ajuizadas antes da edição da MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009, que extinguiu tais limitações.

8. A parte-autora somente poderá compensar seus créditos ora reconhecidos com contribuições previdenciárias vincendas após o trânsito em julgado, observada a restrição contida na Súmula 460 do Superior Tribunal de Justiça.

9. Não é cabível a regra do art. 166 do CTN já que as contribuições previdenciárias não são tributos indiretos ou não-cumulativos, dado que inexiste transferência econômica e jurídica da exação a exemplo do que ocorre com o IPI e o ICMS e com algumas modalidades de PIS e de COFINS.

10. Quanto ao prequestionamento de matéria ofensiva a dispositivos de lei federal e de preceitos constitucionais, tendo sido o recurso apreciado em todos os seus termos, nada há que ser discutido ou acrescentado aos autos.

11. Preliminar rejeitada. Apelações improvidas. Remessa oficial parcialmente provida.

Opostos Embargos de Declaração por ambas as partes, os manejados pela União foram rejeitados e os opostos pela Impetrante foram parcialmente acolhidos, em acórdão que estampa a seguinte ementa:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA IMPETRANTE. OMISSÃO APENAS QUANTO À VERBA ADICIONAL DE HORAS-EXTRAS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO. REDISCUSSÃO DE TESES. CARÁTER INFRINGENTE. EMBARGOS DESPROVIDOS. PREQUESTIONAMENTO.

1. O v. acórdão embargado, por um lapso, abordou apenas a incidência de contribuições previdenciárias sobre as verbas pagas pela impetrante a título de horas extraordinárias (fl. 258-vº), sendo que o pedido da impetrante abrangia o adicional de horas extras (fls. 02/31 e 151/175). O adicional ou acréscimo de horas extras, conforme entendimento dos C. Superior Tribunal de Justiça e Tribunais Federais, tem a mesma natureza das horas-extras, podendo estas verbas ser analisadas conjuntamente. Tanto as horas extraordinárias e o respectivo adicional possuem evidente natureza salarial, consubstanciando contraprestações ao trabalho efetivamente realizado pelos empregados. Portanto, incidem contribuições previdenciárias sobre ambas as verbas.

2. Embargos de declaração da impetrante parcialmente acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para esclarecer que o adicional ou acréscimo de horas extras tem, do mesmo modo que a hora extraordinária, natureza salarial.

3. Quanto aos demais pontos, não há no acórdão embargado qualquer omissão, obscuridade ou contradição a esclarecer via embargos de declaração.

4. Intenção de prover efeitos infringentes ao recurso não se coaduna com os objetivos traçados pelo art. 535 do Código de Processo Civil.

5. Descabe a utilização de embargos de declaração para fins de prequestionamento a fim de viabilizar a interposição de recurso às superiores instânci...