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18 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : Ap 00050564219974036000 MS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005056-42.1997.4.03.6000/MS
2002.03.99.027321-6/MS
RELATOR : Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO
APELANTE : BRASIL TELECOM S/A
ADVOGADO : DF025323 FELIPE LUCKMANN FABRO
SUCEDIDO (A) : TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S/A TELEMS
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
: SP000002 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG. : 97.00.05056-4 3 Vr CAMPO GRANDE/MS

EMENTA

REEXAME DISPOSTO NO ART. 1.036 DO NOVO CPC - RESP Nº 1.137.738/SP. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO CONDICIONADA A NÃO TRANFERÊNCIA DOS ENCARGOS A TERCEIROS. JULGAMENTO REFORMADO.
1. O C. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial nº 1.137.738/SP, adotando a sistemática do artigo 1.036 do novo CPC, assentou que "Na repetição de indébito tributário referente a recolhimento de tributo direto, como é o caso dos autos em que a parte autora postula a restituição, via compensação, dos valores indevidamente recolhidos a título da contribuição social, criada pelo artigo , inciso I, da Lei n. 7.789/89, e mantida pela Lei n. 8.212/91, desnecessária a comprovação de que não houve repasse do encargo financeiro decorrente da incidência do imposto ao consumidor final (...)".
No presente caso, a restituição refere-se ao recolhimento indevido de contribuições previdenciárias, tributos diretos, que, por conseguinte, não se amoldam à hipótese prevista no art. 166 do CTN.
2. Incidência da norma prevista no artigo 1.036 do novo CPC, tendo em vista o julgado do C. Superior Tribunal de Justiça.
3. Análise do pedido à luz do julgamento proferido no Recurso Especial mencionado.
4. Em Juízo de retratação positivo, reformadas as decisões.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, em Juízo de retratação positiva, reformar as decisões, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 26 de fevereiro de 2019.
SOUZA RIBEIRO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): LUIZ ALBERTO DE SOUZA RIBEIRO:10073
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Data e Hora: 27/02/2019 14:10:31



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0005056-42.1997.4.03.6000/MS
2002.03.99.027321-6/MS
RELATOR : Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO
APELANTE : BRASIL TELECOM S/A
ADVOGADO : DF025323 FELIPE LUCKMANN FABRO
SUCEDIDO (A) : TELECOMUNICAÇÕES DE MATO GROSSO DO SUL S/A TELEMS
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
: SP000002 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
No. ORIG. : 97.00.05056-4 3 Vr CAMPO GRANDE/MS

RELATÓRIO





O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (Relator):


Trata-se de apelação interposta por Brasil Telecom S/A - TELEMS Brasil Telecom, em sede de ação ordinária de repetição de indébito, alegando, em síntese, que não há sustentáculo legal/jurisprudencial a fim de condicionar a compensação de recolhimento indevido de contribuição previdenciária à hipótese de o contribuinte direto não houver transferido o encargo ao consumidor final (contribuinte de fato).


A r. sentença de (fls. 472/475) julgou improcedente o pedido, uma vez que a compensação pleiteada só seria possível ao contribuinte direito (autor) quando este não houver transferido o encargo ao consumidor final, sob pena de enriquecimento sem causa (art. 166, CTN, art. 89, § 1º, lei 8.212/91).


A autora, em sede de apelo (fls. 478/482), pugnou pela reforma da sentença, alegando que não há sustentáculo legal/jurisprudencial a fim de condicionar a compensação de recolhimento indevido de contribuição previdenciária à hipótese de o contribuinte direto não houver transferido o encargo ao consumidor final (contribuinte de fato).


Subiram os autos a esta Egrégia Corte para apreciação, sendo que, por intermédio de decisão monocrática, negou-se seguimento à apelação (fls. 512/513). Opostos recursos (agravo regimental e embargos de declaração) (fls. 532/543 e 556/564), manteve-se a decisão quanto à matéria questionada (fls. 550/552v e 567/569v).


A parte autora interpôs Recurso Especial (fls. 642/664) pleiteando o direito à compensação, diante da inaplicabilidade do art. 166 do CTN à presente demanda.


Com contrarrazões (fls. 715/723).


Em razão do decidido no Resp nº 1.125.550/SP, vieram-me os autos em obediência à disposição do artigo 543-C, § 7º, II, do CPC/1973 (art. 1.040, inc. II, do CPC/2015) (fls. 268/270).


É O RELATÓRIO.


VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL SOUZA RIBEIRO (Relator): Trata-se de apelação interposta por Brasil Telecom S/A - TELEMS Brasil Telecom, em sede de ação ordinária de repetição de indébito, alegando, em síntese, que não há sustentáculo legal/jurisprudencial a fim de condicionar a compensação de recolhimento indevido de contribuição previdenciária à hipótese de o contribuinte direto não houver transferido o encargo ao consumidor final (contribuinte de fato).


Por intermédio de decisão monocrática, negou-se seguimento à apelação (fls. 512/513).


Após a interposição de Recurso Especial pela União Federal, retornaram-me os autos para o reexame disposto no artigo 543-C, § 7º, II, do CPC/1973 (art. 1.040, inc. II, do CPC/2015).


No caso em análise, tendo em vista o julgamento pelo C. Superior Tribunal de Justiça (RESP 1.137.738/SP), incide a norma prevista no artigo em obediência à disposição do artigo 543-C, § 7º, II, do CPC/1973 (art. 1.040, inc. II, do CPC/2015), do Código de Processo Civil:


"Art. 1.036 - Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça.
(...)
Art. 1.040 - Publicado o acórdão paradigma:
(...)
II - o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior;"


Revendo os autos, verifica-se que a decisão monocrática recorrida encontra-se dissonante à orientação trazida no julgamento do RESP nº 1.125.550/SP, in verbis:


"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. , I, DA LEI Nº 7.787/89, E ART. 22, I, DA LEI Nº 8.212/91. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPROVAÇÃO DA NÃO TRANSFERÊNCIA DE ENCARGO FINANCEIRO A TERCEIROS. ART. 89, § 1º, DA LEI 8.212/91. INAPLICABILIDADE DA RESTRIÇÃO IMPOSTA POR SE TRATAR DE TRIBUTO DIRETO. VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF/88 E DA SÚMULA VINCULANTE N. 10/STJ. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
1. Na repetição de indébito tributário referente a recolhimento de tributo direto, como é o caso dos autos em que a parte autora postula a restituição, via compensação, dos valores indevidamente recolhidos a título da contribuição social, criada pelo artigo , inciso I, da Lei n. 7.789/89, e mantida pela Lei n. 8.212/91, desnecessária a comprovação de que não houve repasse do encargo financeiro decorrente da incidência do imposto ao consumidor final, razão pela qual a autora é parte legítima para requerer eventual restituição à Fazenda Pública. Precedentes.
2. Não há, na hipótese, declaração de inconstitucionalidade do art. 89, § 1º, da Lei 8.212/91 e nem violação da Súmula Vinculante n. 10 do Supremo Tribunal Federal, antes, apenas consigna-se que a restrição imposta pelo referido dispositivo não constitui óbice à restituição do indébito da exação questionada, considerando que as contribuições previdenciárias têm natureza de tributo direito, ou seja, não comportam a transferência, de ordem jurídica, do respectivo encargo, e a parte final do § 1º em referência é expressa ao dispor que a obrigatoriedade de comprovação do não repasse a terceiro é exigida apenas às contribuições"que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade".
3. Por fim, vale ressaltar que o art. 89, § 1º, da Lei 8.212/91, acrescentado pela Lei 9.032, de abril de 1995, já se encontra revogado pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009.
4. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."(sem grifos no original)
(REsp 1125550/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/04/2010, DJe 29/04/2010)"

Aludida constatação decorre da fundamentação abaixo exarada:


No que tange à controvérsia, qual seja...