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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : Ap 00195635720014036100 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TRF-3_AP_00195635720014036100_3cc9a.pdf
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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª. REGIÃO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL

MINUTA DE JULGAMENTO

FLS.

*** QUINTA TURMA ***

2001.61.00.019563-1 252884

AMS-SP

PAUTA: 15/12/2003 JULGADO: 15/12/2003 NUM.

PAUTA: 00040

RELATOR: DES.FED. SUZANA CAMARGO

PRESIDENTE DO ÓRGÃO JULGADOR: DES.FED. SUZANA CAMARGO

PRESIDENTE DA SESSÃO: DES.FED. SUZANA CAMARGO PROCURADOR (A) DA REPÚBLICA: Dr (a). SILVANA

FAZZI SOARES DA SILVA

AUTUAÇÃO

APTE : Instituto Nacional do Seguro Social -INSS

APDO : ENGESEG EMPRESA DE VIGILANCIA

COMPUTADORIZADA LTDA

ADVOGADO (S)

ADV : CLAUDIA LIGIA MARINI

ADV : JOSE FRANCISCO LEITE

SUSTENTAÇÃO ORAL

CERTIDÃO

Certifico que a Egrégia QUINTA

TURMA, ao

apreciar os autos do processo em epígrafe,

em sessão

realizada nesta data, proferiu a seguinte

decisão:

PODER JUDICIÁRIO

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A Turma, à unanimidade, rejeitou a

preliminar e, por

maioria, negou provimento à apelação e

à remessa

oficial, dada por ocorrida, nos termos do

voto do DES.

FED. ANDRÉ NABARRETE, acompanhado pelo voto da DES. FED.

RAMZA TARTUCE. Vencida a relatora

que dava

provimento ao recurso de apelação do INSS e

à remessa

oficial, para denegar a segurança.

Lavrará o acórdão o (a) DES.FED. ANDRE

NABARRETE.

Votaram os (as) DES.FED. ANDRE NABARRETE e

DES.FED. RAMZA

TARTUCE.

_________________________________

MARGARETH CAVALCANTE DA SILVA

Secretário (a)

PODER JUDICIÁRIO

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PROC. : 2001.61.00.019563-1 AMS 252884

APTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

ADV : CLAUDIA LIGIA MARINI

APDO : ENGESEG EMPRESA DE VIGILANCIA COMPUTADORIZADA LTDA

ADV : JOSE FRANCISCO LEITE

RELATOR : DES.FED. SUZANA CAMARGO / QUINTA TURMA

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DES. FEDERAL SUZANA CAMARGO:

Trata-se de apelação, em sede de mandado de segurança, visando a reforma da decisão prolatada pelo r. Juízo “a quo”, que afastou a

exigência de recolhimento da contribuição social imposta pelo art. 23 da

Lei nº 9.711/98, expressa na retenção de 11% do valor da nota fiscal ou

fatura, no momento do efetivo pagamento às empresas tomadoras do serviço.

Sustentou a apelada, nas razões do mandado de segurança

impetrado, ser inconstitucional a exigência da sobredita exação, dado ter

sido criada uma nova contribuição social, sem que para tanto fosse

instituída através de lei complementar, além de que posiciona não estar

subsumida a uma das hipóteses previstas no artigo 195, I, da Constituição

Federal, tendo em vista ser incidente sobre o faturamento e não sobre a

folha de salários. E mais, ressalta não ser possível nem mesmo o seu

enquadramento como sendo uma hipótese de responsabilidade tributária por

substituição, mediante a qual a empresa prestadora deve responsabilizar-se pelo adimplemento da obrigação tributária, dado que isto somente seria

possível se tivesse a agravante qualquer ligação com o fato gerador da

contribuição social, o que não estaria a ocorrer na hipótese vertente.

Opondo-se a estes argumentos, pretende a autarquia

previdenciária, a reforma da decisão proferida, sendo que, preliminarmente, argüi ser a sentença “ultra petita”.(fls. 124/137).

O Ministério Público Federal, em parecer de fls. 166/175,

opinou pelo prosseguimento independentemente do parecer ministerial.

Decisão sujeita ao reexame necessário, conforme disposto no

artigo 12, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51.

É O RELATÓRIO.

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DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO

RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

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PROC. : 2001.61.00.019563-1 AMS 252884

APTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

ADV : CLAUDIA LIGIA MARINI

APDO : ENGESEG EMPRESA DE VIGILANCIA COMPUTADORIZADA LTDA

ADV : JOSE FRANCISCO LEITE

RELATOR : DES.FED. SUZANA CAMARGO / QUINTA TURMA

V O T O

EXMA. SRA. DES. FEDERAL SUZANA CAMARGO:

Inicialmente, dou por ocorrida a remessa oficial, nos termos

do parágrafo único, do artigo 12, da Lei nº 1533, de 31 de dezembro de

1951.

Nos termos do que reza o artigo 460 do Código de Processo

Civil, é defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza

diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em

objeto diverso do que lhe foi demandado.

No caso em apreço, a r. sentença recorrida não se apresenta

“ultra petita”.

No mérito, a Lei nº 8212, de 24 de julho de 1991, antes do

advento da Lei nº 9.711, de 21 de novembro de 1998, em seu artigo 31,

dispunha que:

“Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados

mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de

trabalho temporário, responde solidariamente com o executor

pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos

serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art.

23.

§ 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este

devidas para garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.

§ 2º. Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à

disposição do contratante, em suas dependências ou nas de

terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não

relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilâncias e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação.

§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo

somente será elidida se for comprovado pelo executor o

recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a

remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura

correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura.

§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-deobra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de

recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota

fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento

quitada e respectiva folha de pagamento.”

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Deflui, portanto, do dispositivo citado que estabelecida

estava uma forma de responsabilidade solidária no tocante à contribuição

previdenciária incidente sobre a remuneração dos segurados vinculados às

empresas cedentes de mão-de-obra, dado que não somente a prestadora de

serviços figurava como sujeito passivo da obrigação tributária, como também a tomadora, na qualidade de responsável solidária.

Ocorre que, com a alteração ocorrida em face do advento da Lei nº 9.711, de 20 de novembro de 1998, o citado artigo 31 da Lei nº 8.212/91 passou a ter a seguinte redação:

“Art. 31. A empresa contratante de serviços executados

mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de

trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor

bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e

recolher a importância retida até o dia dois do mês

subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o

disposto no § 5º do art. 33.

§ 1º O valor retido de que trata o caput, que deverá ser

destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços,

será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa

cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das

contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a

folha de pagamento dos segurados a seu serviço.

§ 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de

restituição.

§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-deobra a colocação à disposição do contratante, em suas

dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem

serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de

contratação.

§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior,

além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes

serviços:

limpeza, conservação e zeladoria;

vigilância e segurança;

empreitada de mão-de-obra;

contratação de trabalho temporário na forma da Lei n. 6.019,

de 3 de janeiro de 1974.

§ 5º. O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de

pagamento distintas para cada contratante.”

Num primeiro exame, poder-se-ia ter a impressão que a nova

redação dada ao artigo 31 da Lei nº 8212/91 veio a redundar na instituição de uma nova contribuição social, incidente sobre o faturamento das empresas prestadoras de serviço, cuja alíquota estaria expressa em 11%, cabendo à

tomadora realizar a retenção antecipada da exação devida.

Entanto, analisando mais detidamente, assim não é dado

concluir.

É que, na realidade, não se trata de uma nova contribuição

social, tendo a norma simplesmente alterado a espécie de responsabilidade

tributária atinente à tomadora de serviços, que antes assumia a posição de responsável solidária e, agora, passou a ter a condição de responsável por substituição.

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Ora, a contribuição destinada à seguridade social, devida pela prestadora de serviços, continua com as mesmas características, posto que

incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, nos

moldes determinados pelo artigo 195, I, da Constituição Federal, tanto que

somente é possível a incidência dessa norma se estiver caracterizada a

cessão de mão-de-obra em suas variadas formas, o que implica dizer somente

incide sobre o valor bruto constante da nota fiscal ou fatura e que seja

pertinente à remuneração de serviços contratados ou, em outras palavras,

que tenha como objeto exclusivamente a força do trabalho. E tanto é assim,

que nos parágrafos 3º e 4º do artigo 31 definiu o que seja mão-de-obra e

inclusive elencou as atividades que assim deveriam ser consideradas, quais

sejam as relativas limpeza, conservação e zeladoria; vigilância e

segurança; empreitada de mão-de-obra; além de contratação de trabalho

temporário na forma da Lei n. 6.019, de 3 de janeiro de 1974. E mais, na

Ordem de Serviço nº 203, de 29 de janeiro de 1999, claramente consignou que havendo o fornecimento de material ou de produto, os valores a eles

pertinentes não serão considerados (ítens 10.1, 14, 17.18, 20, da referida

Ordem de Serviço). Portanto, em momento algum o dispositivo legal criou uma nova base de cálculo, ao contrário, somente atribuiu a substituição

tributária ao tomador de serviços, na hipótese de cessão de mão-de-obra, de molde a que a natureza da contribuição social não fosse alterada, posto

que, inegavelmente, mão-de-obra representa, em última análise, folha de

salários e demais rendimentos do trabalho.

Ademais, não é dado desconsiderar que o valor retido pela

tomadora de serviços será objeto de compensação pela empresa cedente da mãode-obra, no momento oportuno, conforme determina o parágrafo 3º do citado

artigo 31, o que implica dizer que ônus econômico a ser suportado não

restou alterado, a revelar, também sob esse ângulo que não foi criada uma

nova contribuição social.

Assim, na sistemática normativa imposta pela Lei nº 9.711/98,

a empresa tomadora de serviços, diante do destaque na nota fiscal ou fatura do valor retido, vem a efetuar o recolhimento da contribuição social em

nome da empresa cedente de mão-de-obra, que por sua vez, ao realizar o

recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço, procede a compensação ou, na impossibilidade de compensação integral, passa a ter o crédito

respectivo, que deverá ser objeto de restituição.

Verifica-se, portanto, que o ônus econômico decorrente das

contribuições sociais sobre a folha de salários e demais rendimentos do

trabalho permaneceu inalterado, mesmo com as modificações realizadas, e é

suportado, exclusivamente, pela prestadora de serviços na proporção devida

em razão da folha de pagamento dos segurados a seu serviço. A empresa

tomadora de serviços realiza, tão somente, a retenção e recolhimento na

qualidade de substituto tributário, nos mesmos moldes que ocorre, por

exemplo, com o imposto de renda retido na fonte.

Ora, em se tratando de imposto de renda, que tenha sido

retido, a fonte pagadora da remuneração efetua, desde logo, a retenção e o

recolhimento da parcela devida a esse título, sendo que, somente a final,

quando do término do período em que se completa o ciclo de formação do fato gerador, é que se dá a apuração do montante devido, oportunidade em que o

contribuinte procede à compensação dos valores retidos.

Trata-se, na verdade, de um mecanismo de arrecadação

tributária, sendo que, em se tratando da contribuição social devida pelas

prestadoras de serviços, em razão de sua folha de salários e demais

rendimentos do trabalho, tem-se, na verdade, a utilização do mesmo

instrumento de arrecadação empregado para o imposto de renda, figurando a

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tomadora de serviços na condição de responsável por substituição, da mesma forma que ocorre no tocante à fonte pagadora.

Levantam-se vozes, no entanto, dizendo que, nessa hipótese, as tomadoras de serviços não teriam relação alguma com o fato gerador da

contribuição, qual seja a folha de salários e demais rendimentos do

trabalho da empresa prestadora, daí porque não seria viável a sujeição

passiva tributária indireta, na modalidade de responsabilidade por

substituição.

Entanto, assim não é dado asseverar, dado que não é possível

olvidar que nos termos da legislação anterior era a tomadora de serviços

responsável solidária pelo recolhimento da contribuição social, o que

importa dizer: não foi a partir do advento da Lei nº 9711/98 que passou a

ter reconhecida sua vinculação ao fato gerador. E mais, justifica-se

plenamente a ligação e, por conseguinte, a sua responsabilidade, dado que o liame decorre justamente do fato de ter recebido a prestação de serviços,

da qual decorrerá a folha de pagamento de segurados da empresa cedente da

mão-de-obra.

Portanto, é inegável a sua ligação ao fato gerador.

Neste particular, cabe lembrar o escólio de Dino Jarach, ao

posicionar que:

“A doutrina tributária distingue duas categorias de sujeitos

passivos: a primeira é a dos sujeitos passivos responsáveis

por uma dívida própria; a Segunda é a dos responsáveis por

dívida alheia.

Esta distinção se funda na separação entre a dívida e a

responsabilidade ou - de acordo com os conceitos

desenvolvidos pela doutrina jurídica acerca das obrigações –

entre o ‘debitum’ e ‘obligatio’ ou entre ‘schuld’ e ‘haftung’. Estes conceitos servem para estabelecer uma diferença entre o verdadeiro contribuinte – a que a lei atribui a titularidade

do fato imponível de acordo com os conceitos já desenvolvidos – e os demais sujeitos aos quais a lei estende a obrigação de pagar o tributo, com diferentes graus de responsabilidade que podem variar, desde a responsabilidade solidária sem

condições, à responsabilidade solidária supeditada à

verificação de certos pressupostos, à responsabilidade

subsidiária e à responsabilidade substitutiva.”[1]

Nessa linha também é a posição de Geraldo Ataliba, ao realçar que:

“Por razões metajurídicas – que não importa aqui recordar

precisamente porque juridicamente irrelevantes – o legislador muitas vezes dispõe que seja sujeito passivo pessoa que não

corresponde rigorosamente à configuração supradescrita, ou

ainda desloca a qualidade de sujeito passivo de uma pessoa

para outra, que fica na posição jurídica daquela.

Assim, ou a obrigação já nasce tendo como sujeito passivo

alguém que não corresponde à configuração indicada pela

Constituição – quando prevê o destinatário tributário – ou a

sujeição passiva desloca-se, por força de lei, para outra

pessoa. Isto só é possível, quando o desígnio constitucional

não seja desacatado.”

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E prossegue o autor, mais adiante, aduzindo que:

“Há responsabilidade tributária sempre que, pela lei, ocorrido o fato imponível, não é posto no pólo passivo da obrigação

conseqüente (na qualidade de obrigado tributário, portanto) o promovente ou idealizador do fato que suscitou a incidência (o contribuinte stricto sensu - art. 121, parágrafo único, I, do CTN, o sujeito passivo ‘natural’ ou ‘direto”, como usualmente designado), se não um terceiro, expressamente referido na lei. Assim, v.g. o despachante aduaneiro ( o contribuinte do

imposto de importação é o importador); o transportador ( o

contribuinte do IPI é o industrial vendedor), a fonte pagadora ( contribuinte do imposto sobre a renda é o beneficiário do

rendimento) etc. Em todos esses casos é um terceiro, diverso

do ‘destinatário legal tributário’ (Villegas) ou seja, diverso do ‘realizador’ do fato imponível, quem assume, na relação

jurídico-tributária, a posição de obrigado ao pagamento do

tributo. Há, portanto, visivelmente, nesses casos, obrigação

de pagar ‘tributo alheio’, tributo pertinente a outrem,

logicamente atribuível ao sujeito passivo ‘natural’, o

contribuinte, na expressiva designação de Jarach. Dessa

natureza a carga tributária exigível ao ‘responsável”.

Por fim, ressalta, ainda que:

“Exatamente por isso é que, nos casos em que se institui

‘responsabilidade’ ou ‘substituição:

a obrigação é estruturada tendo em consideração as

características objetivas do fato imponível implementado pelo contribuinte. O responsável, na verdade, não realiza o fato

relevante para determinar o surgimento da obrigação – tão só é posto, pela lei, no dever de prover o recolhimento de tributo decorrente de fato provocado ou produzido por outrem;

os elementos subjetivos que eventualmente concorram na

realização do fato, ou na formação da obrigação, são

estabelecidos em consideração à pessoa do contribuinte ( e não à pessoa do responsável ou substituto). Assim, v.g., os casos de isenções ou imunidades subjetivas, gradações pessoais do

imposto de renda na fonte etc;

a carga do tributo não pode – e não deve – ser suportada pelo terceiro responsável. Por isso é rigorosamente imperioso que

lhe seja objetivamente assegurado o direito de haver

(percepção) ou descontar (retenção), do contribuinte, o

quantum do tributo que deverá pagar por conta daquele”.[2]

Verifica-se, portanto, das lições acima citadas, que a

vinculação do substituto tributário em relação ao fato gerador não é da

envergadura de transformá-lo em contribuinte originário, dado que não

realiza o fato imponível da obrigação tributária, bastando, isto sim, que o liame existente seja de tal ordem que lhe possibilite o direito à percepção ou retenção do valor da exação que está a recolher por outrem. E essa é a

situação em tela, posto que, como recebe os serviços de mão-de-obra

contratados, tem condições de, ao efetuar o pagamento do preço avençado

contratualmente, reter a importância relativa à contribuição social em

tela.

Portanto, não há como negar a vinculação da empresa tomadora

dos serviços no que concerne ao fato gerador da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários da empresa cedente de mão de obra,

posto que ela própria foi beneficiária do trabalho prestado, pelo que,

neste particular, não há falar tenha sido desatendido o disposto no artigo

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128 do Código Tributário Nacional, ao contrário, houve respeito à norma.

Resta, ainda, examinar um aspecto relevante e diz respeito à

questão de ser possível a substituição tributária e inclusive a

antecipação do recolhimento da exação, mesmo não estando ultimado o período de realização do fato imponível da contribuição social. Em outros palavras, cabe perquirir se é possível a figura do fato gerador presumido, em se

tratando de substituição tributária.

Na lição de Maria Rita Ferragut, “fato gerador presumido, como o próprio nome diz, consiste na suposição da ocorrência futura de um fato

previsto em lei como apto a produzir conseqüências jurídicas tributárias.

Tem a força de exigir antecipadamente imposto ou contribuição cujo fato

gerador deva ocorrer posteriormente ao nascimento da obrigação. Implica,

realmente, a obrigatoriedade do recolhimento, por determinado indivíduo, do imposto ou contribuição que seria devido, no futuro, por outro quando este realizasse certo fato legalmente previsto. Não requer, portanto, a

ocorrência efetiva do fato para desencadear a relação jurídica tributária, mas somente a expectativa, a suposição de sua existência.”[3]

Diante desse conceito de fato gerador presumido, vejamos se a norma que impôs a qualidade de substituto tributário às tomadoras de

serviços contempla essa espécie.

Ora, nos termos do artigo 22 da Lei n. 8212/91, a contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, é de 20% sobre o total

das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do

mês, aos segurados empregados.

Por outro lado, conforme estatui a Lei Complementar nº 84, de 18.01.96, em seu artigo , são devidas as seguintes contribuições sociais:

“I - a cargo das empresas e pessoas jurídicas, inclusive

cooperativas, no valor de quinze por cento do total das

remunerações ou retribuições por elas pagas ou creditadas no

decorrer do mês, pelos serviços que lhes prestem, sem vínculo empregatício, os segurados empresários, trabalhadores

autônomos, avulsos e demais pessoas físicas; e

II – a cargo das cooperativas de trabalho, no valor de quinze por cento do tal das importâncias pagas, distribuídas ou

creditadas a seus cooperados, a título de remuneração ou

retribuição pelos serviços que prestem a pessoas jurídicas por intermédio delas.”

Tem-se, portanto, que o aspecto temporal da hipótese de

incidência, previstos nas normas supracitada, está expresso nos pagamentos efetivados pela empresa, a título de remuneração de segurados empregados,

empresários, avulsos, autônomos e cooperados, durante o transcurso do mês. De sorte que, durante todo esse período, poderá ocorrer a concretização da hipótese de incidência, mediante a realização do fato imponível, cabendo à empresa efetuar o recolhimento das contribuições no dia 2 do mês

subseqüente ao da competência (art. 30, I, b, da Lei n. 8212/91).

Verifica-se, destarte, que a hipótese de incidência está

limitada a um período determinado, qual seja o mês em que ocorreram os

respectivos pagamentos, sendo que a Lei nº 9.711/98, ao atribuir ao

substituto tributário a obrigação de efetuar a retenção e o recolhimento da contribuição, também considera para tanto o mesmo período, dado estabelecer

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que deverá ser considerado para esse efeito o mês da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura.

Tem-se, desta forma, que o aspecto temporal da hipótese de

incidência, em princípio, corresponde ao mesmo período, tanto para o

substituto tributário como para a prestadora de serviços, posto que

considerado unicamente o mês de competência, ou seja, o mês em que foi

efetivado o pagamento à cedente da mão-de-obra contratada.

Assim, não há que se falar esteja sendo tributado fato gerador ainda não ocorrido, pois, tanto para a empresa cedente da mão de obra, como para o substituto tributário, ou seja, para a tomadora dos serviços, é

possível, em tese, a coincidência dos períodos considerados para efeito de realização do fato imponível. E tal ocorrerá, se a cedente de mão de obra

realizar o pagamento dos segurados e demais trabalhadores a seu serviço

durante o mesmo mês de competência onde ocorreu a retenção sobre o valor

bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, levado a efeito

pela contratante, dado que, nesses dois casos, o mês de competência a ser

considerado diz respeito ao mesmo lapso temporal.

Assim, tomando por base esses ângulos, mesmo para aqueles que ne...