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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/02/2019
Julgamento
12 de Fevereiro de 2019
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL VALDECI DOS SANTOS
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 31/07/2013
2005.61.00.021095-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal LUIZ STEFANINI
APELANTE : MARIA LUSIA RODRIGUES PEREIRA
ADVOGADO : VICTOR LIBANIO PEREIRA e outro
APELADO : União Federal
ADVOGADO : TÉRCIO ISSAMI TOKANO e outro
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS

EMENTA

AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA COM VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. ARTIGO 54 DA LEI Nº 9.784/99. INOCORRÊNCIA. ATO ADMINISTRATIVO COMPLEXO. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO DECADENCIAL A PARTIR DO REGISTRO DO ATO DE APOSENTADORIA NO TCU. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. AGRAVO PROVIDO.
1. O art. 54 da Lei nº 9.784/99 visa a proporcionar segurança às relações jurídicas que acabaram por sedimentar-se em virtude do fator tempo, impedindo-se seja exercida a autotutela, ou seja, o direito de o Poder Público proceder à anulação do ato administrativo.
2. A aposentadoria é ato administrativo complexo que só se aperfeiçoa com o exame e registro pelo Tribunal de Contas de União, no exercício do controle externo que lhe atribui o art. 71, III da Constituição Federal.
3. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o prazo decadencial da Lei nº 9.784/99 tem início a partir da publicação do registro do ato de aposentadoria no TCU.
4. A gratificação pelo cargo em comissão tem como causa o exercício do cargo e a vantagem pessoal - VPNI - tem como causa e sede a Lei, com fulcro em um determinado tempo já exercido no cargo em comissão.
5. Não se pode reconhecer tais situações como concorrentes, idênticas ou assemelhadas, de qualquer forma unicausais, a ponto de se vislumbrar nessas hipóteses uma cumulatividade, retribuições oriundas de uma mesma fonte retributiva, vale dizer, um "bis in idem": o recebimento pleno da remuneração do cargo e da vpni .
6. O art. 15, § 2º da Lei nº 9.421/96 é anterior ao que ficou consumado no art. 15 da Lei nº 9.527, de 10.12.1997, a qual declarou extinta a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, instituto criado pela Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, transformando esses direitos em vantagens pessoais nominalmente identificadas - vpni ´s.
7. A incompatibilidade referida pelo legislador antecedente (Lei nº 9.421/96) era compreensível, posto que o servidor continuava a incorporar novas parcelas, além daquelas já eventualmente incorporadas até o limite de dez décimos. Nada justificava, pois, que, incorporando novas parcelas, viesse o servidor a receber a remuneração "cheia" e mais a parcela já incorporada. No entanto, o quadro que hoje se apresenta é inteiramente diferente.
8. A vantagem pessoal firma-se como um direito pessoal, adquirido pelo servidor, e como tal, de estirpe constitucional, é perfeitamente legal que a Administração continue pagando-a juntamente com o vencimento integral do cargo em comissão. Este pagamento é legal porque filiado à Lei e é justo porque o servidor faz jus à remuneração mais benéfica, determinada pelo sistema positivo, em face de estar a serviço do Estado e da sociedade, sem perfilar sua obra em busca de riquezas patrimoniais privadas.
9. Sob o enfoque do princípio constitucional da isonomia, também não há como afastar o pagamento em conjunto da verba pessoal nominalmente identificada com o vencimento integral do cargo comissionado, isso porque, pessoas que viessem a exercer a mesma função teriam remunerações distintas. O princípio da isonomia só pode ser afastado com base nos aspectos objetivos delineados no § 1º do artigo 39 da Constituição Federal.
10. Agravo legal a que se dá provimento.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar provimento ao agravo legal, a fim de acolher o recurso de apelação e julgar procedente a demanda, com fundamento no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, nos termos do voto do relator, acompanhado pelo Des. Fed. Antônio Cedenho, vencia a Juíza Federal Convocada Louise Filgueiras que negava provimento ao agravo.


São Paulo, 22 de julho de 2013.
LUIZ STEFANINI
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 24/07/2013 14:38:13



2005.61.00.021095-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal LUIZ STEFANINI
APELANTE : MARIA LUSIA RODRIGUES PEREIRA
ADVOGADO : VICTOR LIBANIO PEREIRA e outro
APELADO : União Federal
ADVOGADO : TÉRCIO ISSAMI TOKANO e outro
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS

RELATÓRIO

O Exmo. Desembargador Federal Luiz Stefanini (Relator). Trata-se de agravo legal interposto por Maria Lusia Rodrigues Pereira, em face da decisão que, em sede de mandado de segurança, negou seguimento à apelação, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil.

Alega que o caso dos autos não enseja o julgamento monocrático com base no artigo 557 do Código de Processo Civil. Assevera o ingresso na FUNDACENTRO em 09.10.1974 e a aposentadoria em 17.04.1998, em que lhe foi assegurada a mesma remuneração recebida até então, inclusive as parcelas relativas à função gratificada e seus reflexos (GADF e quintos), com o primeiro pagamento efetuado em maio de 1998.

Diz que, em junho de 2005, "segundo informações extra-oficiais obtidas pela Agravante, o Agravado apoiado em um OFICIO-CIRCULAR DE N.08/2005/SRH/MP da SECRETARIA DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO ORÇAMENTO E GESTÃO", sem qualquer aviso prévio e procedimento administrativo anterior, suprimiu dos vencimentos da Agravante as importâncias referentes à referida FGR (Função gratificada/Lei nº 8.216/91) e a GADF (gratificação da atividade de desempenho de função - Lei Delegada nº 13/92), reduzindo desde modo consideravelmente os seus ganhos, e com isso violando uma série de direitos da servidora então já aposentada (violou direito líquido e certo da Agravante de continuar recebendo tais vantagens já incorporadas aos seus vencimentos)"(sic).

Sustenta que a exclusão da Função Gratificada e da GADF ocorreu sem que fosse dada oportunidade de defesa e direito ao contraditório; há vedação de uma nova orientação da Administração ser aplicada retroativamente, em nome da segurança jurídica; houve flagrante ofensa ao princípio da irredutibilidade salarial; o decurso do prazo de 5 anos por parte da Administração em rever e anular os seus atos administrativos; por fim, que a partir da edição da lei 8.112/90 houve a incorporação de quintos ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento dos Grupos DAS e CD, de Natureza Especial, Função Gratificada e GR.

É o relatório.


VOTO

O Exmo. Desembargador Federal Luiz Stefanini (Relator). Para melhor compreensão do caso em exame, faço transcrever a decisão agravada, proferida, na época, pelo Juiz Convocado Roberto Jeuken:


"Cuida-se de apelação interposta em face da sentença que julgou improcedente pedido e denegou a ordem, nos autos de Mandado de Segurança com pedido de liminar, em que se objetiva a reintegração nos proventos de aposentadoria, da parcela relativa à Função Gratificada - FG, cumulativamente com a Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função - GDAF, juntamente com a parcela de 'quintos' de Função Comissionada.

Alega a impetrante que ingressou na FUNDACENTRO em 09.10.1974 e que foram realizadas incorporações autorizadas por lei, com diversas mudanças na denominação, até o mês de abril de 1998, quando se aposentou.

Aduz que em outubro de 1993 foi designada para o exercício de Função Gratificada (anteriormente chamada de Direção Intermediária), com fulcro na Lei 8.216/1991 e que na mesma oportunidade, foi incorporado aos seus vencimentos a Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função (GADF), com base no art. 15, da Lei Delegada nº 13/92, modificada pelo art. , da Lei 8.538/92. Assevera que a partir de novembro de 1995, incorporou 4/10 (quatro décimos) da Função Gratificada, incorporações estas denominadas de 'quintos', posteriormente suprimida em razão da decisão proferida pelo Tribunal de Contas da União, que considerou ilegal a acumulação dos quintos com o valor da função comissionada.

Sustenta que a supressão das parcelas referentes à função comissionada viola o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e o devido processo legal, uma vez que não foi notificada do ato realizado pelo impetrado e que tomou ciência do ocorrido apenas quando do recebimento do contra-cheque através dos correios.

O pedido de liminar foi indeferido às fls. 80/82.

Da referida decisão foi interposto Agravo de Instrumento pela impetrante, e, consoante o V. Acórdão de fls. 261/262, foi negado provimento ao recurso.

Notificada, a autoridade coatora prestou informações (fls. 133/162).

O MM. Juízo a quo afastou a preliminar de ilegitimidade passiva argüida pela autoridade coatora e fixou como pronto controvertido do mandamus, 'a legalidade, ou não, do ato que suspendeu o pagamento de vantagens pecuniárias à impetrante', e quanto ao mérito, denegou a segurança, ao entendimento de que o ato administrativo de concessão de aposentadoria, por ser complexo, demanda a conjugação de vontades de vários órgãos, cabendo ao Tribunal de Contas da União conferir sua licitude. Decidiu ainda, não haver ilegalidade no ato do administrador, que em cumprimento à determinação contida no Acórdão do TCU, excluiu as gratificações dos proventos da impetrante, ao constatar que estava recebendo a vantagem GADF, paga cumulativamente com a VPNI, oriunda de parcela de 'décimos quintos' e vencimentos de FG ou similares, uma vez que o Art. 6º da Lei 8.538/92 veda expressamente tal cumulação (fls. 174/177).

Em suas razões de apelo pleiteia a apelante a reforma da sentença, para que seja reconhecida a ilegalidade da suspensão do pagamento do vencimento da Função Gratificada - FG, cumulativamente com a parcela da Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função - GDAF e 'quintos' de Função Gratificada, incorporadas ao quantum remuneratório da servidora aposentada, em respeito aos princípios constitucionais.

Com as contra-razões subiram os autos a este Tribunal.

O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso de apelação.

É o relatório. D E C I D O

O apelante se insurge contra o ato que resultou em supressão de seus proventos de aposentadoria da parcela da Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função, paga cumulativamente com VPNI, oriunda de parcelas de décimos ou quintos e vencimento de Função Gratificada, em cumprimento ao determinado pelo Tribunal de Contas da União - TCU, no Acórdão nº 814/2005-TCU-1ª Câmara, proferido no Processo nº TC-002.922/2004-9, em que aparece como interessada MARIA LUSIA RODRIGUES PEREIRA (fls. 140/160).

Para elucidação do tema, necessária se faz a transcrição de parte da decisão do referido Acórdão, como segue:


9.1 determinar aos órgãos especificados a seguir, com fundamento no inciso IX do art. 71 da Constituição Federal, que, no prazo de 15 (quinze) dias, contados a partir da ciência desta deliberação, comuniquem aos inativos e pensionistas dos instituidores relacionados a respeito deste Acórdão e suspendam o pagamento da GADF, paga cumulativamente com VPNI, oriunda de parcelas de 'décimos ou quintos' e vencimentos da Função Gratificada (FG) ou similares, informando a este Tribunal as providências tomadas, no prazo de 30 (trinta) dias:

(...)

9.2. informar aos órgãos e entidades mencionados nos subitens supra que os servidores inativos e instituidores de pensões, relacionados acima, que porventura já tiveram seus atos concessórios julgados legais e registrados por este Tribunal, consignado, cumulativamente, a GADF, VPNI, oriunda de parcelas de 'décimos ou quintos' e vencimento de FG ou similares, excepcionalmente, podem continuar percebendo a vantagem impugnada nestes autos, bem assim aqueles que já tiveram seus atos julgados ilegais e negado o registro em face da inclusão, nos proventos, das mencionadas vantagens, mas estando suspensa a deliberação que apreciou o ato por causa de recurso interposto, com efeito suspensivo, pendente de apreciação por esta Corte de Contas ou por haver decisão judicial, posterior à apreciação do ato, obstando que o julgado deste Tribunal acerca do ato produza todos seus efeitos, alertando-os que, no tocante aos julgados ilegais, a suspensão do pagamento da mencionada vantagem deve ocorrer tão logo os motivos que suspendem a eficácia dos julgados dos atos não mais persistam; (grifei)


É cediço que o ato de aposentadoria é complexo, que se perfaz com o exame da legalidade pela Controladoria-Geral da União e pelo Tribunal de Contas da União.

No caso sub judice, a Controladoria-Geral da União manifestou-se pela legalidade do ato que concedeu a aposentadoria à apelante, na data de 18 de novembro de 2003 e após análise, os autos foram restituídos à unidade de origem, para arquivamento, conforme previsto na Instrução Normativa nº 44/TCU de 02.10.2002 (revogada pela IN 55/2007, 24.10.2007), que dispõe sobre o envio e acesso a informações necessárias a apreciação e registro pelo TCU, dos atos de concessão de aposentadoria, entre outros, de acordo com o documento juntado às fls. 161.

Consoante pesquisa extraída do site do Tribunal de Contas da União em 19.10.2005, o Ato de Concessão de Aposentadoria nº 1-050280-7-04-2003-000020-5, relativo à servidora MARIA LUSIA RODRIGUES PEREIRA, encontra-se 'NO TCU, AUTUADO, NÃO JULGADO' (fls. 137/138).

Como se observa, a apelante não mais poderia continuar recebendo cumulativamente as referidas verbas, uma vez que não se enquadrava nas hipóteses excepcionadas pelo Acórdão, em razão de que ainda não havia sido examinado o seu processo de aposentaria pelo TCU.

Assim sendo, não se enquadrando a apelante nas hipóteses excludentes, não restou à autoridade administrativa outro recurso a não ser acatar expressa determinação do TCU, constante no item 9.5 do Acórdão (fls. 152), sob pena ser responsabilizada por omissão, e excluir dos proventos da apelante as parcelas percebidas cumulativamente com a VPNI, em razão do decidido no Acórdão 814/2005-TCU-1ª Câmara, uma vez que as decisões daquele órgão vinculam a Administração, em face do disposto no Art. 71, III, da Constituição Federal e das normas relativas à competência, ditadas pela Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União.

Embora afirme ser ilegal e arbitrário o ato do impetrado que suprimiu de seus proventos parcelas consideradas indevidas pelo TCU e que não foi comunicada a respeito de tal ato, o documento de fls. 162 demonstra o contrário. Consoante folha de despacho da FUNDACENTRO, datada de 08.07.2005, foi comunicada à apelante a exclusão da parcela da GADF, por meio de carta enviada pelo correio.

Ainda que assim não fosse, o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados pronunciamentos, tem se manifestado no sentido da impossibilidade da percepção cumulativa de função comissionada em sua integralidade com a VPNI, conforme se extrai dos seguintes julgados:


'AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. VPNI. FUNÇÃO COMISSIONADA. INTEGRALIDADE. CUMULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 9.421/96. SÚMULA 83 DO STJ.

A entrada em vigor da Lei nº 9.527/97 não implicou em revogação tácita do art. 15, § 2º, da Lei nº 9.421/96, pelo que subsiste a vedação de percepção cumulativa das parcelas incorporadas correspondentes à Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI e da retribuição integral pelo exercício de função comissionada.

Agravo regimental a que se nega provimento.'

(AgRg no Ag 572.586/DF, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 15.02.2005, DJ 14.03.2005 p. 433)


'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA - VPNI. RETRIBUIÇÃO PELO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. PERCEPÇÃO CUMULATIVA. IMPOSSIBILIDADE.

1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que ao servidor público, ocupante de cargo em comissão, optante pelo recebimento da remuneração do cargo efetivo, aí incluídas as parcelas denominadas Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas - VPNI, é vedada a percepção de 100% da função comissionada mais a remuneração do cargo efetivo, não havendo falar em revogação tácita do artigo 15 da Lei nº 9.421/96 pela Lei nº 9.527/97.

2. Precedentes das 5ª e 6ª Turmas.

3. Agravo regimental improvido.'

(AgRg no REsp 591301/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJ 13.03.2006, p. 389);


'ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA - VPNI. FUNÇÃO COMISSIONADA. PERCEPÇÃO CUMULATIVA. IMPOSSIBILIDADE. LEIS 9.421/96 E 9.527/97. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento no sentido de que a Lei 9.527/97 não revogou o art. 15, § 2º, da Lei 9.421/96, de forma que permanece inviável a possibilidade de cumulação do recebimento integral de função comissionada e a vantagem pessoal nominalmente identificada (VPNI). Precedentes.

2. Recurso especial conhecido e improvido.'

(Resp 545978/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJ 27.11.2006, p. 304);


'PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA. ILEGALIDADE. REGISTRO. NEGATIVA. AUTORIDADE COATORA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM.

I - 'A aposentadoria é ato administrativo sujeito ao controle do Tribunal de Contas, que detém competência constitucional para examinar a legalidade do ato e recusar o registro quando lhe faltar base legal' (RE nº 197227-1/ES, Pleno, Rel. Ministro ILMAR GALVÃO, DJ de 07/02/97).

II - O Tribunal de Contas da União é parte legítima para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, quando a decisão impugnada revestir-se de caráter impositivo. Precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal.

III - A decisão do Tribunal de Contas que, dentro de suas atribuições constitucionais (art. 71, III, CF), julga ilegal a concessão de aposentadoria, negando-lhe o registro, possui caráter impositivo e vinculante para a Administração.

IV - Não detendo a autoridade federal impetrada poderes para reformar decisão emanada do TCU, não é parte legítima para figurar no pólo passivo da ação mandamental que se volta contra aquela decisão.

Recurso não conhecido.'

(REsp 464633/SE, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, DJ 31.03.2003, p. 257);


'ADMINISTRATIVO - ATO ADMINISTRATIVO: REVOGAÇÃO - DECADÊNCIA - LEI 9.784/99 - VANTAGEM FUNCIONAL - DIREITO ADQUIRIDO - DEVOLUÇÃO DE VALORES.

Até o advento da Lei 9.784/99, a Administração podia revogar a qualquer tempo os seus próprios atos, quando eivados de vícios, na dicção das Súmulas 346 e 473/STF.

A Lei 9.784/99, ao disciplinar o processo administrativo, estabeleceu o prazo de cinco anos para que pudesse a Administração revogar os seus atos (art. 54). A vigência do dispositivo, dentro da lógica interpretativa, tem início a partir da publicação da lei, não sendo possível retroagir a norma para limitar a Administração em relação ao passado.

Ilegalidade do ato administrativo que contemplou a impetrante com vantagem funcional derivada de transformação do cargo efetivo em comissão, após a aposentadoria da servidora.

Dispensada a restituição dos valores em razão da boa-fé da servidora no recebimento das parcelas.

Segurança concedida em parte.'

(MS 9112/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, Corte Especial, DJ 14.11.2005, p. 174).


Este Egrégio Tribunal, em diversas oportunidades, manifestou-se acerca das questões em exame, firmando o entendimento espelhado nos seguintes acórdãos:


'ADMINISTRATIVO - SERVIDORES PÚBLICOS - FUNÇÕES COMISSIONADAS. LEI Nº 9.421/96. INCORPORAÇÃO. EXTINÇÃO. LEI Nº 9.527/97. VPNI (VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA). REVOGAÇÃO TÁCITA. INOCORRÊNCIA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

A Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI, de que trata o art. 15, § 1º, da Lei nº 9.527/97, não é devida cumulativamente com a função comissionada exercida pelo servidor do Poder Judiciário da União, uma vez que subsiste a proibição estampada no § 2º do art. 15 da Lei nº 9.421/96. Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça.'

(AC - Apelação Cível 1085831, Proc. 2001.61.05.004860-5, Rel. Des. Nelton dos Santos, 2ª Turma, DJU 11.04.2008, p. 919);


'AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - PRETENDIDA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - SERVIDOR PÚBLICO CIVIL DO PODER JUDICIÁRIO - INCORPORAÇÃO DOS QUINTOS SOB A DENOMINAÇÃO DE VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA - SUPRESSÃO DO RECEBIMENTO EM CONJUNTO DA VPNI COM A VERBA DEVIDA EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA - LEGALIDADE DA SUPRESSÃO - VEDAÇÃO DE 'BIS IN IDEM' - AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DE VENCIMENTOS - AGRAVO IMPROVIDO. 1. O acréscimo que vinha sendo pago ao servidor exercente de função comissionada a título de 'quinto incorporado' a partir da Lei nº 9.527/97 transformou-se em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI). 2. No âmbito do S.T.F. reconhece-se que os antigos 'quintos' ou 'décimos' incorporavam-se aos 'vencimentos' de quem houvesse ocupado funções de confiança ou cargo em comissão. A respeito veja-se o RE nº 235.773/DF, 1ª Turma, j. 22/02/2000, rel. Min. Ilmar Galvão. 3. A Lei nº 9.421 de 24/12/96 - que instituiu as carreiras de servidores do Judiciário - estabeleceu que no caso de investidura em função comissionada o servidor de carreira (ou requisitado) poderia optar pela remuneração de seu cargo efetivo (aí incluída a parcela referente a VPNI) mais um percentual do valor-base da chamada 'FC' conforme fixado em anexo ao invés do valor de retribuição de função comissionada (§ 2º, artigo 14). 4. Na medida em que os 'quintos' transformados em VPNI integram a remuneração do cargo do servidor fica muito difícil pagar essa verba destacadamente junto com a função comissionada paga integralmente a quem exerce função comissionada ou cargo em comissão tratados no artigo 9º da Lei 9.421/96, cuja remuneração foi fixada nos anexos IV e V da Lei nº 10.475/2002, consoante seu artigo cujos §§ 1º e 2º asseguraram mais uma vez a opção entre a remuneração do cargo ou emprego permanente acrescida de valores complementares das tabelas dos anexos VI (função comissionada) e VII (cargo em comissão), sendo que o primeiro elenca os valores decrescentes de F-6 a F-1 e o segundo os valores decrescentes de CJ-4 a CJ-1. 5. Exercida a opção em favor da remuneração pelos valores fixados para as funções comissionadas ou cargo em comissão haveria "bis in idem" em pagar também a VPNI porque esta agregou-se a remuneração do próprio cargo (juntou-se ao padrão do vencimento) e seria devida somente se a opção do servidor fosse outra. 6. Atualmente o servidor merece receber a VPNI por conta do seu cargo efetivo, incorporada que ela foi ao padrão de vencimento desse cargo; uma vez investido em função de confiança ou cargo em comissão, o mesmo deve ser remunerado consoante a regra do artigo 5º da Lei nº 10.475/2002 e, desse modo, receberá a VPNI apenas no caso de optar na forma dos §§ 1º e 2º daquele artigo. 7. Se o servidor optar por receber o valor fixado na lei para retribuir o desempenho de função ou cargo transitórios (função comissionada ou cargo em comissão) a VPNI que faz parte da remuneração própria do cargo ou emprego permanente (porque a incorporação ocorreu 'ex lege') não pode ser acumulada. 8. Assim, ou o servidor recebe a VPNI na medida em que essa verba integra seus vencimentos dada a anterior incorporação, ou então opta por ser remunerado segundo as regras para o pagamento da "FC". 9. O presente caso trata de servidora que se aposentou em 12 de novembro de 1999, com os proventos proporcionais ao tempo de serviço acrescidos dos valores referentes à VPNI - que já havia sido incorporada ao seu patrimônio -, e dos valores relativos à opção pela 'FC' e, em outubro de 2003 a administração suprimiu os pagamentos a título de opção 'FC' dos proventos de sua aposentadoria. 10. A administração atuou dentro dos limites estabelecidos pelo art. 54 da Lei nº 9.784/99 - regulamentadora do processo administrativo federal - que dispõe: 'o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorrem efeitos favoráveis para os destinatários decai em 5 (cinco) anos contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé". 11. Agravo de instrumento improvido.'

(Ag - Agravo de Instrumento - 240769, Proc. 2005.03.00.059731-0, Rel. Des. Johonsom Di Salvo, 1ª Turma, DJU 12.03.2008, p. 292);


'AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - PRETENDIDA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA - SERVIDOR PÚBLICO CIVIL DO PODER JUDICIÁRIO - INCORPORAÇÃO DOS QUINTOS SOB A DENOMINAÇÃO DE VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA - SUPRESSÃO DO RECEBIMENTO EM CONJUNTO DA VPNI COM A VERBA DEVIDA EM RAZÃO DO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA POR DETERMINAÇÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO VEICULADA EM CONSULTA FORMULADA PELO TSE E RESPONDIDA PELO PLENÁRIO SOB O Nº 582/03, EM CARÁTER NORMATIVO CONFORME O ART. 1º, § 1º DA LEI Nº 8.443/92 - LEGALIDADE DA SUPRESSÂO - VEDAÇÃO DE 'BIS IN IDEM' - AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DE VENCIMENTOS - AGRAVO IMPROVIDO. 1. O acréscimo que vinha sendo pago ao servidor exercente de função comissionada a título de 'quinto incorporado' a partir da Lei nº 9.527/97 transformou-se em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI). Assim, os antigos 'quintos' tornaram-se VPNI e dessa forma o que já havia aderido ao estatuto peculiar de cada servidor exercente de função incorporou-se a seu patrimônio jurídico para compor a remuneração do cargo efetivo. 2. Esse é o entendimento que deriva do teor do artigo 39, § 1º, da Constituição Federal quando afirma que o sistema remuneratório do servidor civil compõe-se do padrão do cargo público - tratado como vencimento, no singular - e de 'demais componentes'. 3. Na medida em que os" quintos "transformados em VPNI integram a remuneração do cargo do servidor fica muito difícil pagar essa verba destacadamente mas junto com a função comissionada paga integralmente a quem exerce função ou cargo em comissão tratados no artigo 9º da Lei nº 9.421/96, cuja remuneração foi fixada nos anexos IV e V da Lei nº 10.475/2002, consoante seu artigo , cujos §§ 1º e 2º asseguraram mais uma vez a opção entre a remuneração do cargo ou emprego permanente acrescida de valores complementares das tabelas dos anexos VI (função comissionada) e VII (cargo em comissão), sendo que o primeiro elenca os valores decrescentes de F-6 a F-1 e o segundo os valores decrescentes de CJ-4 a CJ-1. Exercida a opção em favor da remuneração pelos valores fixados para as funções comissionadas (anexo IV) ou cargo em comissão (anexo V) haveria" bis in idem "em pagar também a VPNI porque esta agregou-se a remuneração do próprio cargo (juntou-se ao padrão do vencimento) e seria devida somente se a opção do servidor fosse outra. 4. Atualmente o servidor merece receber a VPNI por conta do seu cargo efetivo, incorporada que ela foi ao padrão de vencimento desse cargo; uma vez investido em função de confiança ou cargo em comissão, o mesmo deve ser remunerado consoante a regra do artigo 5º da Lei nº 10.475/2002 e, desse modo, receberá a VPNI apenas no caso de optar na forma dos §§ 1º e 2º daquele artigo. 5. Tendo a agravante acumulado desde 1998 a remuneração integral de função comissionada e cargo em comissão com a VPNI oriunda da Lei nº 9.527/97 que transformou os"quintos"essa prática aparentemente infringe o regramento acima indicado. 6. Não havendo direito adquirido a percepção da VPNI porquanto integra uma forma retributiva (remuneração do cargo permanente) que não era a percebida pela agravante e sendo incabível decompor a remuneração própria do cargo permanente para dela extrair uma parcela (VPNI) incorporada 'ex lege', a qual seria agregada a retribuição de opção da servidora (valor do cargo em comissão ou da função comissionada), não ocorre a írrita redução de vencimentos se a vantagem extraída e agregada vem a ser cancelada. 7. Ausência de violação do 'devido processo legal administrativo' por falta de oportunidade à agravante para se 'defender' no âmbito do Tribunal de Contas da União. O procedimento de consulta não é contraditório e a resposta do pleno da Corte de Contas é feita 'em tese' embora com cunho normativo (art. , § 2º, da Lei nº 8.443/92 e art. 216 do Regimento Interno) e seus efeitos concretos podem ser contrastados pelo interessado perante o Judiciário (como faz a recorrente). 8. Agravo de Instrumento a que se nega provimento, prejudicado o agravo regimental.'

(Ag - Agravo de Instrumento - 184404, Proc. 2003.03.00.044307-3, Rel. Min. Johonsom Di Salvo, 1ª Turma, DJU 25.08.2004, p. 336).


Diante do exposto, com esteio no Art. 557, 'caput', do CPC, nego seguimento à apelação interposta, nos termos em que explicitado."


Quanto à prejudicial de decadência administrativa, é certo que a Administração pode e deve anular e revogar seus próprios atos quando maculados por nulidade e vícios, em razão do poder de autotutela. No entanto, em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé, não se pode permitir que tal direito possa ser exercido sem limitação temporal.

Assim, a Lei nº 9.784/99 dispõe que:


"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato".


Não há dúvida de que o dispositivo supra visa a proporcionar segurança às relações jurídicas que acabaram por sedimentar-se em virtude do fator tempo. Se o ato, a despeito de seu vício, veio produzindo efeitos favoráveis a seu beneficiário durante todo o qüinqüênio, sem que tenha havido iniciativa da Administração para anulá-lo, deve ser alvo de convalidação, impedindo-se, então, seja exercida a autotutela, ou seja, o direito de o Poder Público proceder à anulação.

Para averiguar o início da contagem do lustro decadencial, faz-se necessário analisar o ato administrativo que concede a aposentadoria. A respeito, é assente na Suprema Corte que a aposentadoria é ato administrativo complexo que só se aperfeiçoa com o exame e registro pelo Tribunal de Contas de União.

Dito de outro modo, o ato concessivo da aposentadoria deve ter sua legalidade submetida à apreciação do Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo que lhe atribui o art. 71, III da Constituição Federal, in verbis:


"Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:

(...)

III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório". (Grifei)


Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o prazo decadencial da Lei nº 9.784/99 tem início a partir da publicação do registro do ato de aposentadoria no TCU, conforme se verifica dos seguintes arestos:


"MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APOSENTADORIA DE MAGISTRADO. NÃO-PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS REQUISITOS PARA A OBTENÇÃO DA VANTAGEM PREVISTA NO ART. 184, INC. II, DA LEI N. 1.711/1952. INAPLICABILIDADE DO ART. 250 DA LEI N. 8.112/1990. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA E OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRREDUTIBILIDADE DE SALÁRIOS NÃO CONFIGURADAS.

1. O direito à aposentação com a vantagem prevista no inciso II do art. 184 da Lei n. 1.711/1952 exige que o Interessado tenha, concomitantemente, prestado trinta e cinco anos de serviço (no caso do Magistrado-Impetrante, trinta anos) e sido ocupante do último cargo da respectiva carreira. O Impetrante preencheu apenas o segundo requisito em 13.7.1993, quando em vigor a Lei n. 8.112/1990.

2. A limitação temporal estabelecida no art. 250 da Lei n. 8.112/1990 para a concessão da vantagem pleiteada teve aplicação até 19.4.1992, data em que o Impetrante ainda não havia tomado posse no cargo de Juiz togado do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.

3. O Supremo Tribunal Federal pacificou entendimento de que, sendo a aposentadoria ato complexo, que só se aperfeiçoa com o registro no Tribunal de Contas da União, o prazo decadencial da Lei n. 9.784/99 tem início a partir de sua publicação. Aposentadoria do Impetrante não registrada: inocorrência da decadência administrativa.

4. A redução de proventos de aposentadoria, quando concedida em desacordo com a lei, não ofende o princípio da irredutibilidade de vencimentos. Precedentes.

5. Segurança denegada" (MS nº 25552/DF, Rel. Carmen Lúcia, DJE de 29/05/2008). (Grifei)


"MANDADO DE SEGURANÇA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. INOCORRÊNCIA. CUMULAÇÃO DE PROVENTOS DA RESERVA MILITAR COM OS DE APOSENTADORIA EM CARGO CIVIL ANTES DA EC 20/98. POSSIBILIDADE. ART. 11 DA EC 20/98. PAGAMENTO DE PARCELAS ATRASADAS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 1º DA LEI N. 5.021/66.

1. O ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido a condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração.

2. O art. 93, § 9º, da Constituição do Brasil de 1967, na redação da EC 1/69, bem como a Constituição de 1988, antes da EC 20/98, não obstavam o retorno do militar reformado ao serviço público e a posterior aposentadoria no cargo civil, acumulando os respectivos proventos. Precedentes [MS n. 24.997 e MS n. 25.015, Relator o Ministro EROS GRAU, DJ 01.04.05; e MS n. 24.958, Relator o Ministro MARCO AURÉLIO, DJ 01.04.05].

3. Reformado o militar instituidor da pensão sob a Constituição de 1967 e aposentado como servidor civil na vigência da Constituição de 1988, antes da edição da EC 20/98, não há falar-se em acumulação de proventos do art. 40 da CB/88, vedada pelo art. 11 da EC n. 20/98, mas a percepção de provento civil [art. 40 CB/88] cumulado com provento militar [art. 42 CB/88], situação não abarcada pela proibição da emenda.

4. Impossibilidade de pagamento das parcelas atrasadas decorrentes do período em que a impetrante permaneceu excluída da folha de pagamento [art. 1º da Lei n. 5.021/66]. O pagamento de vencimentos assegurados por sentença concessiva de mandado de segurança a servidor público será efetuado somente quanto às prestações que venceram a contar da data do ajuizamento da inicial.

5. Segurança concedida" (MS nº 25113/DF, Rel. Eros Grau, DJ de 06/05/2005). (Grifei)


São ainda precedentes: STF (MS nº 25072/DF) e TRF da 5ª Região (Quarta Turma, AC nº 395135).

In casu, o acórdão nº 814/2005 do Tribunal de Contas da União, que determinou a vedação do pagamento da Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função e da Função Gratificada de forma cumulada com parcelas de décimos/quintos ou VPNI, foi proferido em 03.05.2005. Já o ato que determinou a suspensão dos valores, com base na decisão do TCU, ocorreu no mesmo ano, sendo possível inferir, portanto, que não houve decadência no caso dos autos.

Em relação ao mérito da demanda, a questão central diz respeito à legalidade do pagamento, nos proventos da impetrante, da GADF cumulativamente com VPNI oriunda de parcelas de décimos ou quintos e vencimento de FG. No entender do Tribunal de Contas da União, a cumulação das aludidas parcelas com a VPNI importaria no pagamento em duplicidade, uma vez que no cálculo das parcelas de décimos/quintos já se encontra contemplada a vantagem, nos termos do artigo 14, parágrafo 1º, da Lei Delegada nº 13/1992.

O tema abordado nos autos há muito tempo, em estudo anterior, me despertara a atenção. Refiro-me a opção que a impetrante teria feito, em direção a uma forma de remuneração que a ela pareceu mais favorável, e, após efetivada a opção (que veio a resultar diminuição em seus vencimentos), veio bater às portas da Justiça para receber a vantagem pessoal nominalmente identificada -VPNI, que lhe teria sido glosada, ou esta VPNI juntamente com o vencimento integral de seus cargos.

Examino, pois, a legalidade na alteração dos valores pagos à apelante.

As pessoas, é preciso prefaciar, em algum momento de suas vidas, e de acordo com inclinação natural, fazem uma opção de trabalho que, na maior das vezes, é definitiva, colocando seus dias a serviço de interesses privados, na busca de riquezas pessoais ou, de acordo com outra opção, direcionam os serviços a seu País, nas fileiras do serviço público.

É claro que existem opções em direção à iniciativa privada que trazem maiores benefícios para o País do que a atuação de muitos homens públicos e servidores do Estado. Mas esta é uma projeção de alguns resultados e não de causas.

Assim, os servidores públicos que abraçam esse ideal de vida devem merecer condições dignas de remuneração.

Penso que a propagação malfazeja de que o funcionário público, porque "não trabalha" ou "trabalha pouco", deve receber remuneração mínima, ou estritamente suficiente, deve ser proscrita, posto que inverossímil e preconceituosa.

De princípio, o que se deve entender por justa remuneração incumbe à lei afirmar e assim o fazendo põe à disposição do intérprete a operacionalidade quanto a sua estipulação, posto que as leis constituem o organismo objetivo do sistema jurídico. Não se apresenta cabível, pois, o questionamento se o vencimento do servidor é muito ou pouco, mas, estritamente, se é legal ou ilegal.

Cabe chamar a atenção que, a partir da Lei nº 9.527, de 10.12.1997, a geografia da matéria versada alterou substancialmente. Essa Lei extinguiu a retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento prevista nos arts. 3º e 10, ambos da Lei nº 8.911, de 11.07.94, e determinou que as importâncias pagas em razão da incorporação passassem a constituir, a partir de 11.11.1997, vantagem pessoal nominalmente identificada - VPNI, sujeita, exclusivamente, a atualização decorrente da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais. Observe-se que as parcelas incorporadas a partir daquela data não mais sofreriam aumento de acordo com a Lei e, é de se acrescentar, com esse caráter de pessoalidade, tais vantagens estão vocacionadas ao desaparecimento do universo jurídico já que consubstanciam direitos pessoais dos servidores que a elas fizeram jus.

Dessarte, o servidor que, em decorrência da Lei, veio a possuir direito à VPNI, passando a recebê-la, ao permanecer no cargo, ficou ou não sujeito ao disposto no art. 15, parágrafo 2º, da Lei nº 9.421, de 24.12.1996, que acenava com a impossibilidade de recebimento da parcela incorporada e da remuneração "cheia" do cargo, quando no exercício da função comissionada, em razão da unicidade da causa retributiva?

A primeira dúvida que me assalta é saber se a parcela incorporada agregou-se à remuneração do cargo ou agregou-se à remuneração do servidor. Essa segunda hipótese é por todos os ângulos mais segura.

Já decidiu o TRF da 5ª Região a respeito do recebimento do vencimento integral e a VPNI:


"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNÇÃO COMISSIONADA. PAGAMENTO INTEGRAL. cumulação COM A REMUNERAÇÃO DO CARGO EFETIVO ACRESCIDA DA VPNI (EX QUINTO). PARÁGRAFO 2º DO ART. 14 DA LEI Nº 9.421/96. REVOGAÇÃO TACITA PELA LEI Nº 9.527/97 QUE DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 62 DA LEI 8.112/90. REDUÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. - Segundo a melhor doutrina, tem-se por função comissionada o desempenho de atividade técnica, exercida por servidor investido em cargo efetivo, pela qual é atribuído um adicional destinado a oferecer melhor retribuição financeira, devendo tal adicional se incorporar ao vencimento. - Em consonância com a lei nº 8.112/90 e a lei nº 8.911/94, foi editada a lei nº 9.421/96 que criou a carreira do judiciário, onde previa a possibilidade do servidor optar entre a remuneração correspondente ao vencimento do cargo efetivo acrescido de um percentual do vencimento da função comissionada. Regulando, ainda, a forma de incorporação bem como vedava a possibilidade do servidor perceber a parcela incorporada enquanto estiver no exercício da aludida função, salvo se optar pela remuneração do cargo efetivo. - A lei 9.527/97, que alterou a redação do art. 62 da lei 8.112/90, previu ser devida uma retribuição ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função comissionada, bem como extinguiu toda e qualquer forma de incorporação, revogando, assim, tacitamente, os dispositivos constante nos arts. 14, parágrafo 2º, e 15 e seus parágrafos da lei 9.421/96, fato este já admitido pela própria Administração, quando aplicou tal comando, no que se refere à impossibilidade de incorporação de retribuição pelo exercício de função comissionada. - No tocante à possibilidade do pagamento integral do valor da função comissionada cumulativamente com a remuneração do cargo efetivo, acrescida da VPNI, é de observar-se já existir posicionamento favorável a tal percepção do TST (processo administrativo n. 421.508/98.1) e do próprio Tribunal de Contas da União. - Não há falar-se que os servidor es só fazem jus à percepção da integralidade do valor base da função comissionada cumulada com a VPNI sob o fundamento que as remunerações das funções comissionadas são compostas das parcelas valor base + adicional de padrão judiciário (apj) + gratificação judiciária (gaj), parcelas estas igualmente encontradas em tais remunerações, expressa a voluntas legis sentido de que tais funções objetivam retribuir especificamente uma atividade para cujo exercício se exige maior perfeição técnica, sendo, igualmente, da vontade da lei que, em sua inteireza estrutural, ou seja, com todos os itens que compõem tal remuneração fosse a mesma paga ao titular da função, em termos de benefícios, e acumulável com a remuneração por ele percebida, também em sua inteireza, pelo Exercício de cargo efetivo." (APC nº 261.767-RN, TRF/5ª Região, Rel. Des. Fed. Petrucio Ferreira)


No mesmo sentido:


"ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO PODER JUDICIÁRIO DA UNIÃO. REMUNERAÇÃO. A CUMULAÇÃO DA INTEGRALIDADE DO VALOR BASE DA FUNÇÃO COMISSIONADA COM A REMUNERAÇÃO DO CARGO EFETIVO E A VANTAGEM PESSOAL NOMINALMENTE IDENTIFICADA (VPNI). EXCLUSÃO DA GAJ E APJ.

- A vedação de auferir os valores das parcelas incorporadas de função comissionada ('quintos') juntamente com a remuneração da função que se está exercendo, salvo na hipótese de opção pela remuneração do cargo efetivo acrescida de 70% do valor base da função comissionada, estabelecida na Lei nº 9.421/96 (Plano de Carreira do Poder Judiciário), cessou com o advento da Lei nº 9.527/97, que extinguiu a possibilidade de incorporação das funções comissionadas ('quintos'), e transformou referida parcela em vantagem pessoal nominalmente identificada (VPNI).

- É possível, a partir da edição da Lei nº 9.527/97, acumular a remuneração do cargo efetivo, aí incluída a VPNI, com o valor base integral da função comissionada.

- Após o julgamento dos Embargos de Declaração no Mandado de Segurança nº 69.039-PB, este Tribunal, por sua composição plenária, após nova contabilização dos votos proferidos no julgamento da referida ação, concluiu que a tese vencedora, por maioria, era a de que a cumulação deve ser com a integralidade do valor base da função comissionada, excluindo-se a GAJ e o APJ.

- Provimento, em parte, da apelação." (Apelação Cível nº 248.914-RN - Relator: Desembargador Federal Ridalvo Costa - j. 13.06.2002 - à unanimidade)


A matéria desafia as soluções.

É sabido, sem embargo da complexidade do tema, que a gratificação pelo cargo em comissão tem como causa o exercício do cargo e a vantagem pessoal - VPNI - tem como causa e sede a Lei, com fulcro em um determinado tempo já exercido no cargo em comissão.

Daí subsumir-se, essa vantagem, a conformação de um direito incorporado, uma vantagem pessoal que agrega ao patrimônio remuneratório do servidor . Sob os aspectos formais e materiais, estou convencido, sediadas estão, estas VPNIs, no diapasão e ao abrigo dos direitos adquiridos.

Não é outro o conceito de direito adquirido informado pela doutrina: "Direito adquirido quer significar o direito que já incorporou ao patrimônio da pessoa, já é de sua propriedade, já constitui um bem, que deve ser judicialmente protegido contra qualquer ataque exterior, que ouse ofendê-lo ou turbá-lo" (De Plácido e Silva, "Vocabulário Jurídico", Forense, 2003, pág. 462). Ou como ensina Carlos Maximiniano: "se chama direito adquirido o direito que se constitui regular e definitivamente e a cujo respeito se completam os requisitos legais e de fato para integrar no patrimônio do respectivo titular, quer tenha sido feito valer, quer não, antes de advir norma posterior em contrário" (apud Alexandre de Moraes, in"Constituição do Brasil Interpretada", ed. Atlas, SP, 2003, pág. 300).

Assim sendo, a meu sentir, e com a máxima vênia dos entendimentos contrários, igualmente robustos, não se pode reconhecer tais situações como concorrentes, idênticas ou assemelhadas, de qualquer forma unicausais, a ponto de se vislumbrar nessas hipóteses uma cumulatividade, retribuições oriundas de uma mesma fonte retributiva, vale dizer, um "bis in idem": o recebimento pleno da remuneração do cargo e da VPNI.

Por outro ponto, posto que a hipótese dos autos, a meu juízo, não tem o condão de configurar uma unicidade de causa (aquelas duas retribuições), e ainda debruçado sobre a mesma matéria, é de se examinar, vertendo, no particular, pela ótica exclusiva do direito intertemporal, se é aplicável ao caso presente o disposto no art. 15, parágrafo 2º da Lei n. 9.421, de 24.12.1996, que reza:


"Art. 15. Aos servidores das carreiras judiciárias, ocupantes de função comissionada, aplica-se a legislação geral de incorporação de parcela mensal da remuneração de cargo em comissão ou função de confiança.

(...)

Parágrafo 2º. Enquanto estiver no exercício de função comissionada, o servidor não perceberá a parcela incorporada, salvo se tiver optado pela remuneração do seu cargo efetivo."


Insta registrar, com a necessária ênfase, que o "caput" contempla o instituto da incorporação que, se se admitir revogado, inexoravelmente, arrasta em seus efeitos para o que se encontra disposto em seus parágrafos sobre a incorporação. Ao se referir à parcela incorporada e esta não mais existindo - transformou-se em vantagem pessoal - não há logicidade em imaginar, repristinando-o à hipótese futura.

Esta norma legal - Lei nº 9.421/96, art. 15, § 2º - é anterior ao que ficou consumado no art. 15 da Lei nº 9.527, de 10.12.1997, a qual declarou extinta a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, instituto criado pela Lei nº 8.911, de 11 de julho de 1994, transformando esses direitos em vantagens pessoais nominalmente identificadas - VPNIs.

Ora, extinta por Lei posterior, de acordo com o disposto no art. 2º da Lei de Introdução do Código Civil, de forma tácita, não se pode cogitar de aplicação de norma revogada, e mais, que implica em restrição de direito adquirido.

Esclareça-se, outrossim, no que se refere àquela vedação (percepção da parcela incorporada), objetivando apenas justificá-la, que a incompatibilidade referida pelo legislador antecedente (Lei nº 9.421/96) era compreensível, posto que o servidor continuava a incorporar novas parcelas, além daquelas já eventualmente incorporadas até o limite de dez décimos. Nada justificava, pois, que, incorporando novas parcelas, viesse o servidor a receber a remuneração "cheia" e mais a parcela já incorporada.

Como atrás mostrado, o quadro que hoje se apresenta é inteiramente diferente.

Essa situação não mais existe. Pela promulgação da Lei nº 9.527/97, conforme já visto, foi extinto o instituto da incorporação dos quintos /décimos da paisagem do direito administrativo nacional e se colocou à salvo de lesões futuras aquele direito sob o manto protetor do direito adquirido então denominado vantagem pessoal nominalmente identificada - VPNI, incorporada pelo respectivo servidor público, sem qualquer sinalização, conforme já demonstrado, necessária e segura - decorrente de Lei - de que foi xipofogiada ao cargo em comissão. E, apenas para mostrar a incongruência do raciocínio que se assenta em pressuposto contrário, se fosse verossímil esta anexação, remanesceria, então, indevido o pagamento do cargo integral (então inflado pelas parcelas incorporadas), a quem o percebe pela primeira vez, posto que não faria jus `aquelas parcelas incorporadas. Sem embargo dessa suposição, é preciso que se diga que isso em nada altera a conclusão deste voto já que estamos recepcionando a VPNI como um direito adquirido.

Tenho para mim que a vantagem pessoal firma-se como um direito pessoal, adquirido pelo servidor, e como tal, de estirpe constitucional, é perfeitamente legal que a Administração continue pagando-a juntamente com o vencimento integral do cargo em comissão. Este pagamento é legal porque filiado à Lei e é justo porque o servidor faz jus à remuneração mais benéfica, determinada pelo sistema positivo, em face de estar a serviço do Estado e da sociedade, sem perfilar sua obra em busca de riquezas patrimoniais privadas.

Cabe ainda salientar, que, ao assumir função comissionada, o servidor normalmente recebe atribuições e responsabilidades, devendo, em decorrência, ter incrementada uma compensação na sua remuneração e desta feita, essa compensação deve ser igual para servidores em cargos iguais, e não permitindo o pagamento integral em decorrência da situação pessoal da apelante estar-se-ia ferindo princípio constitucional da isonomia.

Então, agora sob o enfoque do princípio constitucional da isonomia, também não vejo como afastar o pagamento em conjunto da verba pessoal nominalmente identificada com o vencimento integral do cargo comissionado. Isso porque o vencimento decorrente do cargo comissionado, sendo pago em sua integralidade para outro servidor que viesse a ocupar o cargo da apelante, tão-somente por este não possuir verbas pessoais nominalmente identificadas incorporadas ao seu patrimônio pessoal, pelo raciocínio pretendido pela apelada UNIÃO, o seria feito de forma integral e não num percentual desta.

Sendo assim, pessoas que viessem a exercer a mesma função teriam remunerações distintas em nítida afronta ao princípio da isonomia.

Assim se diz, pois que, segundo a dicção do § 1º do artigo 39 da Constituição Federal de 1988, a distinção dos vencimentos de cargos públicos deve ocorrer em razão da natureza, do grau de responsabilidade e da complexidade dos cargos componentes da carreira; além, ainda, dos requisitos para a investidura e as peculiaridades do cargo. Note-se, então, que o referido dispositivo impõe a observância ao princípio da isonomia, que, por sua vez, só há de ser afastado com base nos aspectos objetivos acima delineados.

Assim, cabe referir, já decidiu o Colendo Supremo Tribunal Federal:


"I. MEDIDA PROVISORIA: CONTROLE JURISDICIONAL DOS PRESSUPOSTOS DE RELEVÂNCIA E URGENCIA (POSSIBILIDADE E LIMITES); RECUSA, EM PRINCÍPIO, DA PLAUSIBILIDADE DA TESE QUE NEGA, DE LOGO, A OCORRENCIA DAQUELES PRESSUPOSTOS, DADO O CURSO PARALELO DE PROJETO DE LEI, AO TEMPO DA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISORIA QUESTIONADA. II. FUNCIONÁRIO PÚBLICO: REMUNERAÇÃO: REVISÃO GERAL (CF, ART. 37, X) E REAVALIAÇÃO DE CARGOS, GRUPOS OU CARREIRAS: DIFERENÇA. O ART. 37, X, DA CONSTITUIÇÃO, QUE IMPÕE SE FAÇA NA MESMA DATA 'A REVISÃO GERAL DA REMUNERAÇÃO DOS servidor ES PUBLICOS, SEM DISTINÇÃO DE INDICES ENTRE SERVIDORES PUBLICOS CIVIS E MILITARES', E UM COROLARIO DO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA ISONOMIA; NÃO E, NEM RAZOAVELMENTE PODERIA SER, UM IMPERATIVO DE ESTRATIFICAÇÃO PERPETUA DA ESCALA RELATIVA DOS VENCIMENTOS EXISTENTE NO DIA DA PROMULGAÇÃO DA LEI FUNDAMENTAL: NÃO IMPEDE, POR ISSO, A NOVA AVALIAÇÃO, POR LEI, A QUALQUER TEMPO, DOS VENCIMENTOS REAIS A ATRIBUIR A CARREIRAS OU CARGOS ESPECIFICOS, COM A RESSALVA EXPRESSA DE SUA IRREDUTIBILIDADE (CF, ART. 37, XV). NÃO OBSTANTE, CONSTITUI FRAUDE AO MANDAMENTO CONSTITUCIONAL DO ART. 37, X, DISSIMULAR A VERDADE DO REAJUSTE DISCRIMINATORIO MEDIANTE REAVALIAÇÕES ARBITRARIAS. III. MEDIDA PROVISORIA 296/91: REAVALIAÇÕES APARENTEMENTE LEGITIMAS DE CARREIRAS E CARGOS ESPECIFICOS (ARTS. 2 E 6); SUSPEITA PLAUSÍVEL DE DISSIMULAÇÃO ABUSIVA DE MERO REAJUSTE GERAL DA EXPRESSAO MONETÁRIA DA REMUNERAÇÃO DO FUNCIONALISMO COM EXCLUSÕES DISCRIMINATORIAS (ART. 1). IV. ISONOMIA: DILEMA DA CARACTERIZAÇÃO DO VÍCIO DE LEGITIMIDADE DA LEI POR 'NÃO FAVORECIMENTO ARBITRARIO' OU 'EXCLUSAO INCONSTITUCIONAL DE VANTAGEM:' INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO OU POR OMISSAO PARCIAL: CONSEQUENCIAS DIVERSAS DA CORRESPONDENTE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE, CONFORME A CARACTERIZAÇÃO POSITIVA OU NEGATIVA DA INCONSTITUCIONALIDADE ARGUIDA, QUE, EM QUALQUER DAS HIPÓTESES, INDUZEM AO INDEFERIMENTO DA LIMINAR REQUERIDA. NO QUADRO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO, CONSTITUI OFENSA A ISONOMIA A LEI QUE, A VISTA DA EROSAO INFLACIONARIA DO PODER DE COMPRA DA MOEDA, NÃO DA ALCANCE UNIVERSAL A REVISÃO DE VENCIMENTOS DESTINADA EXCLUSIVAMENTE A MINORA-LA (CF, ART. 37, X), OU QUE, PARA CARGOS DE ATRIBUIÇÕES IGUAIS OU ASSEMELHADAS, FIXA VENCIMENTOS DISPARES (CF, ART. 39, PAR-1). SE, ENTRETANTO, ADMITIDA A PLAUSIBILIDADE DA ARGÜIÇÃO ASSIM DIRIGIDA AO ART. 1 DA MPROV. 296/91, SE ENTENDE SER O CASO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR AÇÃO E SE DEFERE A SUSPENSÃO DO DISPOSITIVO QUESTIONADO, O PROVIMENTO CAUTELAR APENAS PREJUDICARIA O REAJUSTE NECESSARIO DOS VENCIMENTOS DA PARCELA MAIS NUMEROSA DO FUNCIONALISMO CIVIL E MILITAR, SEM NENHUM BENEFÍCIO PARA OS EXCLUIDOS DO SEU ALCANCE. SE, AO CONTRARIO, SE DIVISA, NO CASO, INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSAO PARCIAL, JAMAIS SE PODERIA ADMITIR A EXTENSAO CAUTELAR DO BENEFÍCIO AOS EXCLUIDOS, EFEITO QUE NEM A DECLARAÇÃO DEFINITIVA DA INVALIDADE DA LEI PODERA GERAR (CF, ART. 103, PAR-2). V. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE: LEGITIMAÇÃO ATIVA DAS ENTIDADES NACIONAIS DE CLASSE (INTELIGENCIA): AFIRMAÇÃO DA ILEGITIMIDADE AD CAUSAM DA FEDERAÇÃO NACIONAL DOS SINDICATOS BRASILEIROS E ASSOCIAÇÕES DE TRABALHADORES DA JUSTIÇA DO TRABALHO."

(ADI 526, Relator Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 12/12/1991, DJ 05-03-1993 PP-02896 EMENT VOL-01694-01 PP-00136)


Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao agravo legal, a fim de acolher o recurso de apelação e julgar procedente a demanda, nos termos do artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil.

É o voto.


LUIZ STEFANINI
Desembargador Federal


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