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18 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA : ApReeNec 00027643520034036110 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002764-35.2003.4.03.6110/SP
2003.61.10.002764-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRE NABARRETE
APELANTE : ROCA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
ADVOGADO : SP260447A MARISTELA ANTONIA DA SILVA
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
APELADO (A) : OS MESMOS
APELADO (A) : ROCA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
ADVOGADO : SP260447A MARISTELA ANTONIA DA SILVA
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 4 VARA DE SOROCABA >10ªSSJ>SP
VARA ANTERIOR : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE SOROCABA >10ª SSJ>SP

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. OBSERVÂNCIA DA LEF. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITA. CONFIGURAÇÃO. ART. 43 DA LEI Nº 8.541/92. NATUREZA JURÍDICA DE PENALIDADE. REVOGAÇÃO. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. ART. 106 INC. II DO CTN. APLICAÇÃO. NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA. REMESSA OFICIAL E RECURSO DA UNIÃO DESPROVIDOS. APELO DA EMBARGANTE PROVIDA.
- No caso dos autos, verifica-se que as CDA que embasaram a execução fiscal atendem a todos os pressupostos legais (fls. 03/06 dos apensos), na medida em que indicaram o valor originário e atualizado do débito, o fundamento legal específico para o cálculo dos juros e demais encargos, a legislação pela qual são calculados os juros de mora, correção monetária e os concernentes termos iniciais, descrições que bastam para o cumprimento da exigência legal. Assim, não restou demonstrada a nulidade das CDA (LEF, art. , CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203), de modo que não há que se falar em extinção do processo por inépcia da petição inicial.
- Apurada a omissão de receita, foi lavrado o auto de infração nº 441 (fls. 79/99) e instaurado o PA nº 10855.002313/97-38 (fls. 67/132), cujo tributo lançado foi apurado com base no artigo 43 da Lei nº 8.541/92. Dessa forma, os dispositivos legais aplicados são próprios sim às empresas submetidas ao lucro presumido, contrariamente ao defendido pela empresa apelante.
- O Superior Tribunal de Justiça examinou firmou orientação no sentido de que os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 foram inseridos no Título IV - Das Penalidades, Capítulo II - Da Omissão de Receitas, de modo que têm natureza jurídica de penalidade. Assim, considerada a regra da retroatividade benigna (CTN, arts. e 106, II) e nos casos de ato não definitivamente julgado, como é o dos autos, a corte superior entendeu que a Lei nº 9.249/95 deve ser aplicada por ser mais benéfica, pois suprimiu as penas por omissão de receitas previstas nos mencionados artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92. Prejudicada a análise da legalidade da aplicação da taxa SELIC e do encargo legal previsto no Decreto-Lei n.º 1.025/69.
- O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nas causas em que a fazenda ficar vencida, a fixação da verba honorária deverá ser feita conforme apreciação equitativa, sem a obrigatoriedade de adoção, como base para o cômputo, do valor da causa ou da condenação (REsp 1155125/MG - Primeira Seção - rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 10.03.2010, v.u., DJe 06.04.2010). Aquela corte entendeu também que o montante será considerado irrisório se inferior a 1% (um por cento) do valor da execução. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no Ag n.º 1.181.142/SP, Terceira Turma do STJ, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/08/2011, DJe em 31/08/2011). Dessa forma, considerados o valor atribuído à demanda (R$ 2.141.850,26), o trabalho realizado, a natureza da causa, bem como a regra do tempus regit actum, aplicável ao caso concreto, e o disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, fixo a verba honorária em 1% (um por cento) sobre o montante atualizado da execução.
- Apelo da União e remessa oficial desprovidos. Matéria preliminar rejeitada e provida a apelação da embargante.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação União e à remessa oficial e rejeitar a matéria preliminar e dar provimento à apelação da embargante para reconhecer a nulidade dos lançamentos tributários e, em consequência, a inexigibilidade do IRPJ, do IRRF, do PIS, da COFINS e da CSLL (ano calendário de 1995), objetos do PA nº 10855.002313/97-38, bem como condenar a fazenda ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 1% sobre o valor atualizado da execução, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 18 de dezembro de 2018.
André Nabarrete
Desembargador Federal


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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002764-35.2003.4.03.6110/SP
2003.61.10.002764-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRE NABARRETE
APELANTE : ROCA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
ADVOGADO : SP260447A MARISTELA ANTONIA DA SILVA
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
APELADO (A) : OS MESMOS
APELADO (A) : ROCA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
ADVOGADO : SP260447A MARISTELA ANTONIA DA SILVA
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 4 VARA DE SOROCABA >10ªSSJ>SP
VARA ANTERIOR : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE SOROCABA >10ª SSJ>SP

RELATÓRIO

Remessa oficial e apelações interpostas por Roca Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. (fls. 283/308) e pela União (fls. 312/317) contra sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou procedente em parte o pedido para desconstituir a CDA nº 80.6.02.006253-20 (fls. 254/265). Opostos embargos de declaração (fls. 271/276), foram rejeitados (fls. 279/280).


A empresa embargante alega, em síntese, que:


a) preliminarmente, as execuções fiscais devem ser desapensadas, sob pena de violação à ampla defesa;


b) inépcia da petição inicial, pois as CDA não preenchem os requisitos legais (LEF, art. , CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203), à vista da ausência de discriminação dos valores devidos, dos percentuais da multa e dos juros aplicados e da forma de atualização da dívida;


c) a GIA presta-se à declaração de ICMS, tributo que tem base de cálculo diversa da do imposto de renda, de modo que não pode ser utilizada de forma isolada como constatação de omissão de receita;


d) o fisco tributou a receita bruta quando deveria ter apurado e tributado a renda, base de cálculo do IRPJ;


e) a divergência entre valores declarados na GIA e na DIRPJ/95 foi integralmente lançada, de modo que não houve omissão (Lei nº 8.541/92, art. 43);


f) os dispositivos legais aplicados não são próprios às empresas optantes pelo regime do lucro presumido e deve ser utilizada a legislação a que a empresa está submetida no ano calendário em que ocorreram os fatos (Lei nº 8.541/92, art. 44);


g) a aplicação do artigo 43 da Lei nº 8.541/92 tem caráter de penalidade e acarreta a incidência do artigo 106, inciso II, alínea 'c', do Código Tributário Nacional, que trata da regra da retroatividade benigna;


h) a apelada observou erroneamente a legislação própria das empresas optantes pelo lucro real, vez que os lançamentos de ofício não podem eleger como base de cálculo 100% da receita bruta supostamente omitida;


i) não podem incidir os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92, não só por se reportarem às exigências da tributação por lucro real, como também por ofensa ao artigo 3º do Estatuto Tributário Nacional, ao traduzir imposto como penalidade;


j) os tributos executados referem-se à CSLL, IR-FONTE, COFINS e PIS, cuja base de cálculo foi apurada da mesma forma viciada e equivocada que aquela do IRPJ, de modo que deverão lograr idênticas reformas;


k) devem ser especificadas as consequências jurídicas decorrentes da desconstituição da CDA nº 80.6.02.006253-20, sem que seja negada vigência ao artigo 142 do Código Tributário Nacional, posto que os valores nela lançados coincidem com os discriminados no Processo Administrativo nº 10855.002313/97-38, que são reflexos do autos de infração nº FM 97.00441-1 e que, portanto, padecem de nulidade;


l) a aplicação da taxa SELIC para correção do débito tributário afronta diversos princípios constitucionais, entre eles os da legalidade, da isonomia e da segurança jurídica;


m) o título padece de liquidez e certeza, porquanto incluiu indevidamente a cobrança dos encargos previstos no Decreto-Lei nº 1025/69;


n) não são devidos honorários advocatícios.


Em seu recurso a União aduz, em síntese, que:


a) o artigo 43 da Lei nº 8.541/92 não exclui da tributação da CSLL o valor das receitas omitidas, nem estabelece base de cálculo diversa;


b) o valor das receitas omitidas não deveria ser considerado no conjunto das demais auferidas pelo contribuinte para apuração do resultado do exercício e, consequentemente, para apuração do montante do imposto e da contribuição devidos;


c) os impostos e as contribuições devem ser calculados em separado.


Contrarrazões apresentadas às fls. 318/329 e 333/339, nas quais as apeladas requerem sejam desprovidos os recursos das partes adversas.


Às fls. 352/353, a executada informou a realização de parcelamento administrativo do débito e pleiteou o cancelamento das ordens de penhora, caso houvesse, bem como o sobrestamento do feito executivo. Intimada (fl. 358), a União requereu a extinção do processo nos termos do artigo 269, inciso V, do Código de Processo Civil (fls. 364/368). Dada vista à apelante (fls. 375 e 397), permaneceu inerte (fl. 399).


Às fls. 400/400v, foi determinada a suspensão do processo pelo prazo equivalente ao do parcelamento ou até eventual provocação pela parte apelante, bem como estabelecido que durante o referido período não poderiam ser adotadas medidas constritivas nestes autos, mantidas as penhoras já realizadas. Contra tal decisum a União apresentou agravo interno (fls. 402/403), o qual foi provido, em sessão de 07/12/2017, para reformar a decisão que determinou a suspensão do processo em razão da adesão da embargante/apelante ao parcelamento.


Às fls. 414/415, 420/421 e 425/426, a empresa requereu o cancelamento de toda e qualquer ordem de penhora, a devolução de mandados e o sobrestamento das execuções fiscais, nos termos do artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional.


É o relatório.



VOTO

Remessa oficial e apelações interpostas por Roca Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. (fls. 283/308) e pela União (fls. 312/317) contra sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou procedente em parte o pedido para desconstituir a CDA nº 80.6.02.006253-20 (fls. 254/265). Opostos embargos de declaração (fls. 271/276), foram rejeitados (fls. 279/280).



1. DAS PRELIMINARES


1.a. Do Desapensamento das Execuções Fiscais


Requer a empresa apelada, preliminarmente, que as execuções fiscais sejam desapensadas, sob pena de violação à ampla defesa. Entretanto, o pedido deve ser indeferido.


Trata-se de execuções fiscais ajuizadas para cobrança de IRPJ, IRPF, PIS, COFINS e CSLL inscritos em dívida ativa em razão de omissão de receita no ano-calendário de 1995. Foram originados do mesmo fato gerador e objeto do Processo Administrativo nº 10855.002313/97-38 (fls. 67/132), de modo que correto o apensamento de todas as execuções a fim de se evitar a prolação de decisões conflitantes. Ademais, todos os lançamentos tributários foram objeto de impugnação (fls. 02/26, 100/108 e 112/118), de modo que não restou configurado o cerceamento de defesa.



1.b. Da Nulidade da CDA


A empresa apelante alega que as CDA não preenchem os requisitos legais (LEF, art. , CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203), à vista da ausência de discriminação dos valores devidos, dos percentuais da multa e dos juros aplicados e da forma de atualização da dívida. Entretanto, não lhe assiste razão.


Estabelecem os artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980:


Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Art. 2º § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

No caso dos autos, verifica-se que as CDA que embasaram a execução fiscal atendem a todos os pressupostos legais (fls. 03/06 dos apensos), na medida em que indicaram o valor originário e atualizado do débito, o fundamento legal específico para o cálculo dos juros e demais encargos, a legislação pela qual são calculados os juros de mora, correção monetária e os concernentes termos iniciais, descrições que bastam para o cumprimento da exigência legal. Assim, não restou demonstrada a nulidade das CDA (LEF, art. , CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203), de maneira que não há que se falar em extinção do processo por inépcia da petição inicial.



2. DO MÉRITO


A omissão de receita relativamente às empresas tributadas pelo lucro presumido foi originariamente tratada pelo artigo 6º da Lei nº 6.468/77, verbis:


Art. 1º. As firmas individuais e as sociedades por quotas de responsabilidade limitada ou em nome coletivo, de receita bruta anual não superior ao valor de cem mil Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, poderão optar pelo pagamento do imposto de renda com base no lucro presumido, nos termos desta lei. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.706, de 1979)
Art. 6º. Verificando a fiscalização a ocorrência de omissão de receita, deverá considerar como lucro líquido do valor correspondente a cinquenta por cento dos valores omitidos, que ficará sujeito ao pagamento do imposto à razão de trinta por cento acrescido das penalidades cabíveis.

Posteriormente, sobreveio a Lei nº 8.541/92, que tratou do tema e estabeleceu a forma de tributação sobre a omissão de receita, aplicável independentemente do regime de apuração da empresa (lucro real, presumido ou arbitrado), verbis:

Da Omissão de Receita
Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o Imposto de Renda, à alíquota de 25%, de ofício, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
§ 1º O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
§ 2º O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, bem como a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.003, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
§ 3º A base de cálculo de que trata este artigo será convertida em quantidade de Unidade Fiscal de Referência (Ufir) pelo valor desta do mês da omissão. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.003, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
§ 4º Considera-se vencido o imposto e as contribuições para a seguridade social na data da omissão. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.003, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alí...