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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA : ApReeNec 00027643520034036110 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002764-35.2003.4.03.6110/SP
2003.61.10.002764-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRE NABARRETE
APELANTE : ROCA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
ADVOGADO : SP260447A MARISTELA ANTONIA DA SILVA
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
APELADO (A) : OS MESMOS
APELADO (A) : ROCA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
ADVOGADO : SP260447A MARISTELA ANTONIA DA SILVA
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 4 VARA DE SOROCABA >10ªSSJ>SP
VARA ANTERIOR : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE SOROCABA >10ª SSJ>SP

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL E APELAÇÕES. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REQUISITOS DA CDA. OBSERVÂNCIA DA LEF. IRPJ. OMISSÃO DE RECEITA. CONFIGURAÇÃO. ART. 43 DA LEI Nº 8.541/92. NATUREZA JURÍDICA DE PENALIDADE. REVOGAÇÃO. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. ART. 106 INC. II DO CTN. APLICAÇÃO. NULIDADE DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO DA FAZENDA. REMESSA OFICIAL E RECURSO DA UNIÃO DESPROVIDOS. APELO DA EMBARGANTE PROVIDA.
- No caso dos autos, verifica-se que as CDA que embasaram a execução fiscal atendem a todos os pressupostos legais (fls. 03/06 dos apensos), na medida em que indicaram o valor originário e atualizado do débito, o fundamento legal específico para o cálculo dos juros e demais encargos, a legislação pela qual são calculados os juros de mora, correção monetária e os concernentes termos iniciais, descrições que bastam para o cumprimento da exigência legal. Assim, não restou demonstrada a nulidade das CDA (LEF, art. , CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203), de modo que não há que se falar em extinção do processo por inépcia da petição inicial.
- Apurada a omissão de receita, foi lavrado o auto de infração nº 441 (fls. 79/99) e instaurado o PA nº 10855.002313/97-38 (fls. 67/132), cujo tributo lançado foi apurado com base no artigo 43 da Lei nº 8.541/92. Dessa forma, os dispositivos legais aplicados são próprios sim às empresas submetidas ao lucro presumido, contrariamente ao defendido pela empresa apelante.
- O Superior Tribunal de Justiça examinou firmou orientação no sentido de que os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 foram inseridos no Título IV - Das Penalidades, Capítulo II - Da Omissão de Receitas, de modo que têm natureza jurídica de penalidade. Assim, considerada a regra da retroatividade benigna (CTN, arts. e 106, II) e nos casos de ato não definitivamente julgado, como é o dos autos, a corte superior entendeu que a Lei nº 9.249/95 deve ser aplicada por ser mais benéfica, pois suprimiu as penas por omissão de receitas previstas nos mencionados artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92. Prejudicada a análise da legalidade da aplicação da taxa SELIC e do encargo legal previsto no Decreto-Lei n.º 1.025/69.
- O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nas causas em que a fazenda ficar vencida, a fixação da verba honorária deverá ser feita conforme apreciação equitativa, sem a obrigatoriedade de adoção, como base para o cômputo, do valor da causa ou da condenação (REsp 1155125/MG - Primeira Seção - rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 10.03.2010, v.u., DJe 06.04.2010). Aquela corte entendeu também que o montante será considerado irrisório se inferior a 1% (um por cento) do valor da execução. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no Ag n.º 1.181.142/SP, Terceira Turma do STJ, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/08/2011, DJe em 31/08/2011). Dessa forma, considerados o valor atribuído à demanda (R$ 2.141.850,26), o trabalho realizado, a natureza da causa, bem como a regra do tempus regit actum, aplicável ao caso concreto, e o disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, fixo a verba honorária em 1% (um por cento) sobre o montante atualizado da execução.
- Apelo da União e remessa oficial desprovidos. Matéria preliminar rejeitada e provida a apelação da embargante.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação União e à remessa oficial e rejeitar a matéria preliminar e dar provimento à apelação da embargante para reconhecer a nulidade dos lançamentos tributários e, em consequência, a inexigibilidade do IRPJ, do IRRF, do PIS, da COFINS e da CSLL (ano calendário de 1995), objetos do PA nº 10855.002313/97-38, bem como condenar a fazenda ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 1% sobre o valor atualizado da execução, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 18 de dezembro de 2018.
André Nabarrete
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 19/12/2018 18:29:07



APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0002764-35.2003.4.03.6110/SP
2003.61.10.002764-9/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRE NABARRETE
APELANTE : ROCA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
ADVOGADO : SP260447A MARISTELA ANTONIA DA SILVA
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
APELADO (A) : OS MESMOS
APELADO (A) : ROCA DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA
ADVOGADO : SP260447A MARISTELA ANTONIA DA SILVA
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 4 VARA DE SOROCABA >10ªSSJ>SP
VARA ANTERIOR : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE SOROCABA >10ª SSJ>SP

RELATÓRIO

Remessa oficial e apelações interpostas por Roca Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. (fls. 283/308) e pela União (fls. 312/317) contra sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou procedente em parte o pedido para desconstituir a CDA nº 80.6.02.006253-20 (fls. 254/265). Opostos embargos de declaração (fls. 271/276), foram rejeitados (fls. 279/280).


A empresa embargante alega, em síntese, que:


a) preliminarmente, as execuções fiscais devem ser desapensadas, sob pena de violação à ampla defesa;


b) inépcia da petição inicial, pois as CDA não preenchem os requisitos legais (LEF, art. , CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203), à vista da ausência de discriminação dos valores devidos, dos percentuais da multa e dos juros aplicados e da forma de atualização da dívida;


c) a GIA presta-se à declaração de ICMS, tributo que tem base de cálculo diversa da do imposto de renda, de modo que não pode ser utilizada de forma isolada como constatação de omissão de receita;


d) o fisco tributou a receita bruta quando deveria ter apurado e tributado a renda, base de cálculo do IRPJ;


e) a divergência entre valores declarados na GIA e na DIRPJ/95 foi integralmente lançada, de modo que não houve omissão (Lei nº 8.541/92, art. 43);


f) os dispositivos legais aplicados não são próprios às empresas optantes pelo regime do lucro presumido e deve ser utilizada a legislação a que a empresa está submetida no ano calendário em que ocorreram os fatos (Lei nº 8.541/92, art. 44);


g) a aplicação do artigo 43 da Lei nº 8.541/92 tem caráter de penalidade e acarreta a incidência do artigo 106, inciso II, alínea 'c', do Código Tributário Nacional, que trata da regra da retroatividade benigna;


h) a apelada observou erroneamente a legislação própria das empresas optantes pelo lucro real, vez que os lançamentos de ofício não podem eleger como base de cálculo 100% da receita bruta supostamente omitida;


i) não podem incidir os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92, não só por se reportarem às exigências da tributação por lucro real, como também por ofensa ao artigo 3º do Estatuto Tributário Nacional, ao traduzir imposto como penalidade;


j) os tributos executados referem-se à CSLL, IR-FONTE, COFINS e PIS, cuja base de cálculo foi apurada da mesma forma viciada e equivocada que aquela do IRPJ, de modo que deverão lograr idênticas reformas;


k) devem ser especificadas as consequências jurídicas decorrentes da desconstituição da CDA nº 80.6.02.006253-20, sem que seja negada vigência ao artigo 142 do Código Tributário Nacional, posto que os valores nela lançados coincidem com os discriminados no Processo Administrativo nº 10855.002313/97-38, que são reflexos do autos de infração nº FM 97.00441-1 e que, portanto, padecem de nulidade;


l) a aplicação da taxa SELIC para correção do débito tributário afronta diversos princípios constitucionais, entre eles os da legalidade, da isonomia e da segurança jurídica;


m) o título padece de liquidez e certeza, porquanto incluiu indevidamente a cobrança dos encargos previstos no Decreto-Lei nº 1025/69;


n) não são devidos honorários advocatícios.


Em seu recurso a União aduz, em síntese, que:


a) o artigo 43 da Lei nº 8.541/92 não exclui da tributação da CSLL o valor das receitas omitidas, nem estabelece base de cálculo diversa;


b) o valor das receitas omitidas não deveria ser considerado no conjunto das demais auferidas pelo contribuinte para apuração do resultado do exercício e, consequentemente, para apuração do montante do imposto e da contribuição devidos;


c) os impostos e as contribuições devem ser calculados em separado.


Contrarrazões apresentadas às fls. 318/329 e 333/339, nas quais as apeladas requerem sejam desprovidos os recursos das partes adversas.


Às fls. 352/353, a executada informou a realização de parcelamento administrativo do débito e pleiteou o cancelamento das ordens de penhora, caso houvesse, bem como o sobrestamento do feito executivo. Intimada (fl. 358), a União requereu a extinção do processo nos termos do artigo 269, inciso V, do Código de Processo Civil (fls. 364/368). Dada vista à apelante (fls. 375 e 397), permaneceu inerte (fl. 399).


Às fls. 400/400v, foi determinada a suspensão do processo pelo prazo equivalente ao do parcelamento ou até eventual provocação pela parte apelante, bem como estabelecido que durante o referido período não poderiam ser adotadas medidas constritivas nestes autos, mantidas as penhoras já realizadas. Contra tal decisum a União apresentou agravo interno (fls. 402/403), o qual foi provido, em sessão de 07/12/2017, para reformar a decisão que determinou a suspensão do processo em razão da adesão da embargante/apelante ao parcelamento.


Às fls. 414/415, 420/421 e 425/426, a empresa requereu o cancelamento de toda e qualquer ordem de penhora, a devolução de mandados e o sobrestamento das execuções fiscais, nos termos do artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional.


É o relatório.



VOTO

Remessa oficial e apelações interpostas por Roca Distribuidora de Produtos Alimentícios Ltda. (fls. 283/308) e pela União (fls. 312/317) contra sentença que, em sede de embargos à execução fiscal, julgou procedente em parte o pedido para desconstituir a CDA nº 80.6.02.006253-20 (fls. 254/265). Opostos embargos de declaração (fls. 271/276), foram rejeitados (fls. 279/280).



1. DAS PRELIMINARES


1.a. Do Desapensamento das Execuções Fiscais


Requer a empresa apelada, preliminarmente, que as execuções fiscais sejam desapensadas, sob pena de violação à ampla defesa. Entretanto, o pedido deve ser indeferido.


Trata-se de execuções fiscais ajuizadas para cobrança de IRPJ, IRPF, PIS, COFINS e CSLL inscritos em dívida ativa em razão de omissão de receita no ano-calendário de 1995. Foram originados do mesmo fato gerador e objeto do Processo Administrativo nº 10855.002313/97-38 (fls. 67/132), de modo que correto o apensamento de todas as execuções a fim de se evitar a prolação de decisões conflitantes. Ademais, todos os lançamentos tributários foram objeto de impugnação (fls. 02/26, 100/108 e 112/118), de modo que não restou configurado o cerceamento de defesa.



1.b. Da Nulidade da CDA


A empresa apelante alega que as CDA não preenchem os requisitos legais (LEF, art. , CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203), à vista da ausência de discriminação dos valores devidos, dos percentuais da multa e dos juros aplicados e da forma de atualização da dívida. Entretanto, não lhe assiste razão.


Estabelecem os artigos 202 do Código Tributário Nacional e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980:


Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Art. 2º § 5º - O Termo de Inscrição de Dívida Ativa deverá conter:
I - o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros;
II - o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato;
III - a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida;
IV - a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo fundamento legal e o termo inicial para o cálculo;
V - a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e
VI - o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida.

No caso dos autos, verifica-se que as CDA que embasaram a execução fiscal atendem a todos os pressupostos legais (fls. 03/06 dos apensos), na medida em que indicaram o valor originário e atualizado do débito, o fundamento legal específico para o cálculo dos juros e demais encargos, a legislação pela qual são calculados os juros de mora, correção monetária e os concernentes termos iniciais, descrições que bastam para o cumprimento da exigência legal. Assim, não restou demonstrada a nulidade das CDA (LEF, art. , CPC, art. 282, CTN, arts. 202 e 203), de maneira que não há que se falar em extinção do processo por inépcia da petição inicial.



2. DO MÉRITO


A omissão de receita relativamente às empresas tributadas pelo lucro presumido foi originariamente tratada pelo artigo 6º da Lei nº 6.468/77, verbis:


Art. 1º. As firmas individuais e as sociedades por quotas de responsabilidade limitada ou em nome coletivo, de receita bruta anual não superior ao valor de cem mil Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, poderão optar pelo pagamento do imposto de renda com base no lucro presumido, nos termos desta lei. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.706, de 1979)
Art. 6º. Verificando a fiscalização a ocorrência de omissão de receita, deverá considerar como lucro líquido do valor correspondente a cinquenta por cento dos valores omitidos, que ficará sujeito ao pagamento do imposto à razão de trinta por cento acrescido das penalidades cabíveis.

Posteriormente, sobreveio a Lei nº 8.541/92, que tratou do tema e estabeleceu a forma de tributação sobre a omissão de receita, aplicável independentemente do regime de apuração da empresa (lucro real, presumido ou arbitrado), verbis:

Da Omissão de Receita
Art. 43. Verificada omissão de receita, a autoridade tributária lançará o Imposto de Renda, à alíquota de 25%, de ofício, com os acréscimos e as penalidades de lei, considerando como base de cálculo o valor da receita omitida. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
§ 1º O valor apurado nos termos deste artigo constituirá base de cálculo para lançamento, quando for o caso, das contribuições para a seguridade social. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
§ 2º O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, bem como a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos. (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.003, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
§ 3º A base de cálculo de que trata este artigo será convertida em quantidade de Unidade Fiscal de Referência (Ufir) pelo valor desta do mês da omissão. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.003, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
§ 4º Considera-se vencido o imposto e as contribuições para a seguridade social na data da omissão. (Incluído pela Medida Provisória nº 1.003, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
Art. 44. A receita omitida ou a diferença verificada na determinação dos resultados das pessoas jurídicas por qualquer procedimento que implique redução indevida do lucro líquido será considerada automaticamente recebida pelos sócios, acionistas ou titular da empresa individual e tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
§ 1º O fato gerador do Imposto de Renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. (Redação dada pela Medida Provisória nº 1.003, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
§ 2º O disposto neste artigo não se aplica a deduções indevidas que, por sua natureza, não autorizem presunção de transferência de recursos do patrimônio da pessoa jurídica para o dos seus sócios. (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)

Referidos artigos foram alterados pela Medida Provisória nº 492/94, convertida na Lei nº 9.064/95, e passaram a ter a seguinte redação:


Art. 43. ...
§ 2º O valor da receita omitida não comporá a determinação do lucro real, presumido ou arbitrado, nem a base de cálculo da contribuição social sobre o lucro, e o imposto e a contribuição incidentes sobre a omissão serão definitivos. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
§ 3º A base de cálculo de que trata este artigo será convertida em quantidade de Unidade Fiscal de Referência - UFIR pelo valor desta fixado para o mês da omissão. (Incluído pela Lei nº 9.064, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
§ 4º Consideram-se vencidos o imposto e as contribuições para a seguridade social na data da omissão. (Incluído pela Lei nº 9.064, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)
Art. 44. ...
§ 1º O fato gerador do imposto de renda na fonte considera-se ocorrido no dia da omissão ou da redução indevida. (Redação dada pela Lei nº 9.064, de 1995) (Revogado pela Lei nº 9.249, de 1995)

Vê-se que foi estabelecida a tributação em apartado da receita omitida, a qual não poderá compor a base de cálculo dos lucros real, presumido e arbitrado.


Após, adveio a Lei nº 9.249/95 que determinou:

Art. 36. Ficam revogadas as disposições em contrário, especialmente:
...
IV - os arts. 43 e 44 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992;

No caso dos autos, trata-se de pessoa jurídica optante pela tributação pelo lucro presumido, conforme demonstra o documento de fl. 37 e o laudo pericial de fls. 171/226.


No tocante à omissão de receita, restou demonstrada pelo documento de fls. 100/108, no qual a empresa confessa sua existência, e pelo laudo pericial, o qual demonstra a diferença entre os valores lançados nos livros de saída, nas GIA e na DIRPJ no ano base de 1995, consoante trechos ora colacionados:


"De acordo com o levantamento contábil levado à efeito, dita omissão no recolhimento do imposto de renda, e demais tributos incidentes sobre este, involuntária e parcial à bem da verdade, realmente ocorreu nos referidos meses, sendo o pagamento efetuado abaixo do valor devido." (fl. 100)
"4. Os valores lançados na DIRPJ/95 coincidem com os valores registrados no livro de saída da Requerente?
Resposta: Os valores lançados no DIRPJ/95 não coincidem como os valores registrados no livro de saída. (fl. 200)
...
"5. Os valores lançados na GIA correspondem ao valor do faturamento, conforme o livro registro de saída do exercício de 1995?
Resposta: Sim. Os valores lançados na GIA correspondem ao valor de faturamento, no entanto, o livro de registro de saída não apresenta os mesmos valores da GIA:"(fl. 201)
...
Para a apuração da DIRPJ não foram observados os valores do faturamento efetivamente realizados pela empresa Roca desta forma não se apurou o valor devido às contribuições federais." (fl. 224)

Apurada a omissão de receita, foi lavrado o auto de infração nº 441 (fls. 79/99) e instaurado o PA nº 10855.002313/97-38 (fls. 67/132), cuja diferença lançada foi apurada com base no artigo 43 da Lei nº 8.541/92. Dessa forma, os dispositivos legais aplicados à época dos fatos eram sim próprios às empresas submetidas ao lucro presumido, contrariamente ao defendido pela empresa apelante.


Importante ressaltar que, embora as GIA - guias de informações de arrecadação de tributos estaduais prestem-se à declaração de ICMS, o qual tem base de cálculo diversa da do imposto de renda, podem ser utilizadas, junto com outras provas, para apuração da omissão de receita. In casu, restou demonstrado no exame técnico a diferença entre os valores lançados no livro de saída, nas GIA e nas DIRPJ no ano base de 1995, consoante anteriormente explicitado.


Estabelecida a legalidade da aplicação dos artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 ao caso dos autos, faz-se necessária a análise da incidência do artigo 106 do Código Tributário Nacional. Referida norma prevê:


Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
II - tratando-se de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de defini-lo como infração;
b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.

Verifica-se que foi estabelecida a retroatividade da norma em matéria tributária sempre que for favorável ao contribuinte. O Superior Tribunal de Justiça examinou a questão e firmou orientação no sentido de que os artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92 foram inseridos no Título IV - Das Penalidades, Capítulo II - Da Omissão de Receitas, de modo que têm natureza jurídica de penalidade. Assim, considerada a regra da retroatividade benigna (CTN, arts. e 106, II) e nos casos de ato não definitivamente julgado, como é o dos autos, a corte superior entendeu que a Lei nº 9.249/95 deve ser aplicada por ser mais benéfica, pois suprimiu as penas por omissão de receitas previstas nos mencionados artigos 43 e 44 da Lei nº 8.541/92. Precedentes:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535, CPC. IMPOSTO DE RENDA. LUCRO PRESUMIDO. IRRF E CSLL. OMISSÃO DE RECEITAS. ART. , DA LEI N. 9.064/95. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI N. 8.541/92, PELO ART. 36, IV, DA LEI N. 9.249/95 APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. ART. 106, II, A, DO CTN.
1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes.
2. Para se realizar a tributação sobre a omissão de receitas é indiferente o regime de apuração do imposto de renda, se Lucro Real, Lucro Presumido ou Lucro Arbitrado. Já no art. , da Lei n. 6.468/77, que tratava do regime de tributação pelo Lucro Presumido (então denominado "regime de tributação simplificada"), era possível encontrar a tributação sobre a omissão de receitas, o que teve sequência no art. 43, da Lei n. 8.541/92, que tratou da omissão de receitas nos três regimes de apuração do Imposto de Renda: Lucro Real, Lucro Presumido e Lucro Arbitrado.
3. Desse modo, a alteração produzida pelo art. , da Medida Provisória n. 492/94 (atual art. , da Lei n. 9.064/95) no art. 43, § 2º, da Lei n. 8.541/92, não criou nova hipótese de incidência para fazer tributar a omissão de receitas das empresas submetidas ao regime de apuração do Lucro Presumido, pois estas já eram tributadas anteriormente. Ao contrário, a alteração foi puramente exonerativa, pois simplesmente exclui nova tributação da receita omitida, afastando a bitributação. Impossível então a violação ao princípio da anterioridade. Precedente em sentido contrário: REsp. 652177 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 04.10.2005.
4. "Recolham as empresas imposto sobre a renda pelo lucro real ou pelo lucro presumido, a omissão de receitas implica pagamento a menor, o que é devidamente tratado pela legislação" (REsp 1045495 / SC, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 12.08.2008).
5. Esta Corte firmou posicionamento no sentido de que se aplica o art. 106, II, a, do CTN (retroatividade benigna) aos arts. 43 e 44 da Lei n. 8.541/92, tendo em vista a localização de tais dispositivos legais dentro do Título IV da referida lei que é intitulado "Das Penalidades" e sua posterior revogação pelo art. 36, IV, da Lei n. 9.249/95. Precedentes: AgRg no REsp 716208 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 04.11.2008; REsp 801447 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 30.10.2009; AgRg no REsp 1106260 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 23.02.2010.
6. Recurso especial não provido. (g.n.)
(REsp 1307351/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 26/06/2015)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. IRPJ. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO DE RECEITAS. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI 8.541/92. PENALIDADES. RETROAÇÃO DA LEI MAIS BENIGNA. APLICABILIDADE. ART. 106 DO CTN. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS QUE COMPÕEM A PRIMEIRA SEÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. ENTENDIMENTO DA CORTE ESPECIAL DO STJ.
1. Posicionamento de ambas as Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal no sentido de reconhecer a retroatividade benigna (art. 106 do CTN) provocada pela revogação dos artigos 43 e 44 da Lei 8.541/92, que continham normas com caráter de penalidade e estabeleciam a incidência em separado do imposto de renda sobre o valor da receita omitida.
2. Precedentes citados: AgRg no REsp n. 716.208/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 6/12/2009 e REsp n. 801.447/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 26/10/2009.
3. Entendimento da Corte Especial do STJ de que, em sendo vencida a Fazenda Pública, quanto à fixação dos honorários advocatícios, faz-se necessário observar a regra do § 4º do art. 20 do CPC e os requisitos das alíneas a, b e c do § 3º do citado dispositivo processual. (EREsp 624.356/RS, Rel. Min. Nilson Naves, Corte Especial, DJ de 8/10/2009).
4. Agravo regimental provido, em parte, para fixar os honorários advocatícios, a serem suportados pela Fazenda Nacional, em R$ 1.000, 00 (um mil reais). (g.n.)
(AgRg no REsp 1106260/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/02/2010, DJe 04/03/2010)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTOS INATACADOS. PRECLUSÃO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. ART. 44 DA LEI 8.541/92. PENALIDADE. REVOGAÇÃO PELA LEI 9.249/95. APLICAÇÃO DO ART. 106, II, DO CTN. RETROATIVIDADE BENIGNA.
1. Os pontos não impugnados da decisão agravada tornam-se definitivos por força da preclusão.
2. A discussão relativa à retroatividade da Lei 9.249/95, nos termos do art. 106, II, do CTN, foi expressamente examinada no acórdão que julgou os embargos de declaração na origem, o que afasta a ausência de prequestionamento adotada como fundamento da decisão agravada. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial nessa parte.
3. O art. 44 da Lei 8.541/92 não estabeleceu critérios para o cálculo do imposto de renda, mas impôs penalidade ao contribuinte que omitiu receita. Essa conclusão fica ainda mais evidente quando se examina a própria estrutura da Lei 8.541/92, pois o dispositivo está inserido no Título IV ("Das Penalidades"), Capítulo II (Da Omissão de Receitas).
4. Se o art. 44 da Lei 8.541/92 impunha penalidade no caso de omissão de receita, e tendo sido o dispositivo revogado pelo art. 36 da Lei 9.249/95, deve ser obedecida a retroatividade benigna prevista no art. 106, II, do CTN.
5. Agravo regimental provido para conhecer do recurso especial apenas em parte e dar-lhe provimento. (g.n.)
(AgRg no REsp 716208/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 06/02/2009)
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. IRPJ. INCIDÊNCIA SOBRE OMISSÕES DE RECEITA. REVOGAÇÃO DOS ARTS. 43 E 44 DA LEI 8.541/92, QUE IMPUNHAM PENALIDADES AO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DA RETROATIVIDADE BENIGNA PREVISTA NO ART. 106 DO CTN. PRECEDENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, PROVIDO. (g.n.)
(REsp 801.447/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 26/10/2009)

Este tribunal já se pronunciou sobre o tema:


PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE IRRF/1992 E 1993. ART. 44 DA LEI Nº 8.541/92. PENALIDADE. REVOGAÇÃO PELA LEI Nº 9.249/95. APLICAÇÃO DO ART. 106, II, DO CTN. RETROATIVIDADE BENIGNA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia acerca de parte do crédito tributário constituído mediante auto de infração lavrado em 05/11/97, relativo a IRRF (anos calendário de 1992 e 1993) por omissão de receitas e/ou redução do lucro líquido, mantido parcialmente após a apreciação de impugnação administrativa, com fundamento no art. 44 da Lei nº 8.541/92, expressamente revogado pelo art. 36, IV, da Lei nº 9.249/95.
2. Verifica-se que o art. 44 da Lei nº 8.541/92 impunha penalidade ao contribuinte que omitiu receita, quais sejam: a) tributação definitiva e em separado da receita omitida, que não será considerada na determinação do lucro real; e b) presunção de distribuição automática da receita omitida aos sócios e acionistas, que será tributada na fonte à alíquota de 25%, sem prejuízo da incidência do imposto sobre a renda da pessoa jurídica.
3. O próprio legislador catalogou como penalidade a regra do referido dispositivo legal, eis que se encontra encartado no Título IV "Das Penalidades", da Lei nº 8.541/92.
4. Partindo da premissa de que a Lei nº 8.541/92, em seus arts. 43 e 44, fixou penalidades ao contribuinte em face da constatação de que houve omissão de receita, as quais foram suprimidas expressamente pela Lei nº 9.249/95, é de se aplicar o art. 106, II, do Código Tributário Nacional, que consagra a chamada retroatividade benigna.
5. O art. 44 da Lei 8.541/92 não estabeleceu critérios para o cálculo do imposto de renda, mas impôs penalidade ao contribuinte que omitiu receita. Precedentes do STJ.
6. Recurso desprovido.
(TRF3, Agravo Legal em Apelação Cível nº 2011.61.00.003330-2, Sexta Turma, rel. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, j. 19/05/2016, DE 02/06/2016)

Em conclusão, aplicada a regra da retroatividade tributária benigna, resta indevida a tributação das receitas omitidas nos termos estabelecidos pelo fisco. Dessa forma, deve ser reconhecida a nulidade dos lançamentos tributários e, em consequência, a inexigibilidade do IRPJ, do IRRF, do PIS, da COFINS e da CSLL (ano calendário de 1995), objetos do PA nº 10855.002313/97-38, constituídos com fundamento no artigo 43 da Lei nº 8.541/92. Prejudicada a análise da legalidade da aplicação da taxa SELIC e do encargo legal previsto no Decreto-Lei n.º 1.025/69.



3. DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS


O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, nas causas em que a fazenda ficar vencida, a fixação da verba honorária deverá ser feita conforme apreciação equitativa, sem a obrigatoriedade de adoção, como base para o cômputo, do valor da causa ou da condenação (REsp 1155125/MG - Primeira Seção - rel. Min. CASTRO MEIRA, j. 10.03.2010, v.u., DJe 06.04.2010). Aquela corte entendeu também que o montante será considerado irrisório se inferior a 1% (um por cento) do valor da execução. Nesse sentido: AgRg nos EDcl no Ag n.º 1.181.142/SP, Terceira Turma do STJ, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 22/08/2011, DJe em 31/08/2011). Dessa forma, considerados o valor atribuído à demanda (R$ 2.141.850,26), o trabalho realizado, a natureza da causa, bem como a regra do tempus regit actum, aplicável ao caso concreto, e o disposto no artigo 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil, fixo a verba honorária em 1% (um por cento) sobre o montante atualizado da execução.



4. DO PEDIDO DE LEVANTAMENTO DAS PENHORAS E DE SOBRESTAMENTO DAS EXECUÇÕES FICAIS


Requer a empresa apelante o cancelamento de toda e qualquer ordem de penhora, a devolução de mandados e o sobrestamento das execuções fiscais, nos termos do artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional.


Inicialmente, ressalta-se que as demandas executivas encontram-se suspensas e apensadas aos presentes embargos, razão pela qual descabido o pedido de sobrestamento.


Em relação ao levantamento das penhoras, note-se que deve ser requerido perante o juízo a quo nos autos das execuções fiscais, oportunamente.



5. DO DISPOSITIVO


Ante o exposto, voto para negar provimento à apelação União e à remessa oficial e rejeitar a matéria preliminar e dar provimento à apelação da embargante para reconhecer a nulidade dos lançamentos tributários e, em consequência, a inexigibilidade do IRPJ, do IRRF, do PIS, da COFINS e da CSLL (ano calendário de 1995), objetos do PA nº 10855.002313/97-38, bem como condenar a fazenda ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 1% sobre o valor atualizado da execução. Pedido de levantamento das penhoras deverá ser formulado perante o juízo de origem oportunamente.



André Nabarrete
Desembargador Federal


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