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22 de Abril de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO INOMINADO : RI 00027329620134036201 MS - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9201013381/2018

PROCESSO Nr: 0002732-96.2013.4.03.6201 AUTUADO EM 19/07/2013

ASSUNTO: 040113 - BENEFÍCIO ASSISTENCIAL (ART. 203,V CF/88)- BENEF. EM ESPÉCIE/ CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTABELECIMENTO/ COMPLEMENTAÇÃO

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): MS999999 - SEM ADVOGADO

RECDO: VERA LUCIA MANDU

ADVOGADO (A): MS008460 - LUCIANO NASCIMENTO CABRITA DE SANTANA

DISTRIBUIÇÃO ORDINÁRIA POR SORTEIO ELETRÔNICO EM 19/06/2017 13:42:27

JUIZ (A) FEDERAL: RONALDO JOSÉ DA SILVA

13/12/2018.

RECURSO INOMINADO INTERPOSTO PELO INSS – BENEFÍIO ASSISTENCIAL DESTINADO À PESSOA PORTADORA DE DEFICIÊNCIA– COMPROVADO QUE HÁ BARREIRAS QUE IMPEDEM O LABOR DEVE SER MANTIDA A SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Dispensado o relatório (art. 81 § 3167 da Lei 9.099/95 c.c art. 1º da Lei 10.259/2001)

Anote-se, de pronto, que o artigo 46 combinado com o parágrafo 5º do art. 82, ambos da lei 9.099/95, facultam à Turma Recursal dos Juizados Especiais a remissão aos fundamentos adotados da sentença.

Ademais, o mencionado parágrafo 5º do artigo 82 da Lei 9.099/95, dispõe “se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão.”.

Assim sendo, ordenamento jurídico prevê, expressamente, a possibilidade de o órgão revisor adotar, como razão de decidir, os fundamentos do ato impugnado, o que, como visto, não implica violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, no caso dos autos, a sentença recorrida não merece reparos, uma vez que se fundamentou em norma jurídica previdenciária aplicável à espécie, e analisou detidamente e acertadamente a prova constante dos autos, especialmente a prova técnico-pericial.

Alega o INSS que o Perito Judicial afirmou que a autora está incapacitada tão somente de forma parcial, o que, em seu entendimento, é insuficiente para a concessão do benefício assistencial.

Sem razão o INSS. Explico.

O benefício postulado está destinado àquelas pessoas portadoras de deficiência que não sejam capazes de prover o seu sustento e que vivam em condições de miserabilidade, penso aqui ser salutar, fazer uma breve dissertação sobre o conceito de deficiência disposto na Lei 13.146/2015, que trouxe inovações importantes sobre o assunto.

Há algum tempo venho há algum tempo defendendo que os conceitos de deficiência e incapacidade não podem mais ser confundidos sob pena de incidirmos em odiosa e inconstitucional discriminação contra as pessoas com deficiência.

Deveras, a pessoa com deficiência é um ser humano em si que carrega uma diferença em relação às pessoas ditas ‘normais’, mais é um ser humano, com suas vicissitudes e peculiaridades inerentes à deficiência que lhe é ínsita, completo em todos os sentidos.

Portanto, falar que pessoa com deficiência é incapaz, ou mesmo confundir estes conceitos em nada ajuda no processo de emancipação social destes cidadãos.

Esta crítica, inclusive doutrinária, e que é longeva, também foi manifestada pela i. Procuradora Regional da República com atuação na 3ª Região Eugênia Augusta Gonzaga Fávero, em estudo doutrinário, verbis:

(...) Fez muito mal, pois definiu pessoa com deficiência, para efeito deste benefício, como aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho (art. 20, § 2º). Tal definição choca-se, frontalmente, com todo o movimento mundial pela inclusão da pessoa com deficiência. Num momento em que se procura ressaltar os potenciais e as capacidades da pessoa com deficiência, por esta lei, ela deve demonstrar exatamente o contrário. (...) Muitos pais acabam impedindo seus filhos com deficiência de estudar e de se qualificar, justamente para não perderem o direito a esse salário mínimo. Grifei (FÁVERO apud SANTOS, 2012, p. 115).

No passado, na redação originária do art. 20, da Lei nº 8.742/93 (Lei do LOAS), adotou-se, de forma discriminatória, um conceito de deficiência que designo como biológico-funcional, vale dizer, a pessoa com deficiência foi tratada como um ser humano incapaz tanto para os atos da vida civil, dentre eles o trabalho, como também para a prática de qualquer atividade onde a individualidade do ser fosse exigida.

Para o legislador da época a pessoa portadora de deficiência é aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho (art. 20, § 2º, da Lei n. 8.742/93, na sua redação original).

Estas confusões terminológicas, em que pese já dissipadas pela Convenção de Nova York introduzida em nosso ordenamento com força de norma constitucional, foram devidamente equacionadas pela Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência, que em seu artigo 2º definiu o que se deve entender por pessoa com deficiência, verbis:

Art. 2º Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

Pois bem, pela dicção do dispositivo legal não se pode dizer que a pessoa com deficiência é, de per si, um incapaz para o trabalho, mas sim aquela cujo impedimento de longo prazo de natureza psico-físico apresenta uma diferente e especial percepção da realidade que a impede ou dificulta a apreensão da maneira padrão, segundo a orientação social reinante, de realizar os atos inerentes à vida em sociedade.

Posteriormente, e acompanhando a evolução normativa implementada, especialmente no plano internacional, a legislação específica do LOAS foi alterada para se incluir o moderno conceito biopsicossocial de pessoa com deficiência.

Esta compreensão se extrai da leitura do art. 20, § 2º, da Lei nº 8.742/93, na redação dada pela LBI, verbis:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011)

(...)

§ 2o Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

A concepção das barreiras que podem impedir ou dificultar a interação da pessoa com deficiência também estão discriminadas na LBI, nos termos do art. 3º, IV, verbis:

Art. 3o Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se:

(...)

IV - barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros, classificadas em:

a) barreiras urbanísticas: as existentes nas vias e nos espaços públicos e privados abertos ao público ou de uso coletivo;

b) barreiras arquitetônicas: as existentes nos edifícios públicos e privados;

c) barreiras nos transportes: as existentes nos sistemas e meios de transportes;

d) barreiras nas comunicações e na informação: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que dificulte ou impossibilite a expressão ou o recebimento de mensagens e de informações por intermédio de sistemas de comunicação e de tecnologia da informação;

e) barreiras atitudinais: atitudes ou comportamentos que impeçam ou prejudiquem a participação social da pessoa com deficiência em igualdade de condições e oportunidades com as demais pessoas;

f) barreiras tecnológicas: as que dificultam ou impedem o acesso da pessoa com deficiência às tecnologias;

Comentando a alteração da concepção, social e normativa, em especial no plano internacional, levada à cabo, Ricardo Tadeu Marques da Fonseca expôs que:

“(...) o próprio conceito de pessoa com deficiência incorporado pela Convenção, a partir da participação direta de pessoas com deficiência levadas por Organizações Não Governamentais de todo o mundo, carrega forte relevância jurídica porque incorpora na tipificação das deficiências, além dos aspectos físicos, sensoriais, intelectuais e mentais, a conjuntura social e cultural em que o cidadão com deficiência está inserido, vendo nestas o principal fator de cerceamento dos direitos humanos que lhe são inerentes.(...)” grifei (FONSECA, 2008, p. 263).

Estas diretrizes já norteiam a atuação dos próprios órgãos administrativo encarregados da análise da condição da pessoa com deficiência para fins de concessão do benefício assistencial em questão, conforme se infere na leitura da PORTARIA INTERMINISTERIAL AGU/MPS/MF/SEDH/MP Nº 1 DE 27.01.2014, publicada no D.O.U.: 30.01.2014, onde se determina uma avaliação multidisciplinar da condição específica da pessoa com deficiência, conforme se infere na leitura do seu art. 2º, §§ 1º e 2º, verbis:

Art. 2º Compete à perícia própria do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, por meio de avaliação médica e funcional, para efeito de concessão da aposentadoria da pessoa com deficiência, avaliar o segurado e fixar a data provável do início da deficiência e o respectivo grau, assim como identificar a ocorrência de variação no grau de deficiência e indicar os respectivos períodos em cada grau.

§ 1º A avaliação funcional indicada no caput será realizada com base no conceito de funcionalidade disposto na Classificação Internacional de Funcionalidade, Incapacidade e Saúde - CIF, da Organização Mundial de Saúde, e mediante a aplicação do Índice de Funcionalidade Brasileiro Aplicado para Fins de Aposentadoria - IFBrA, conforme o instrumento anexo a esta Portaria.

§ 2º A avaliação médica e funcional, disposta no caput, será realizada pela perícia própria do INSS, a qual engloba a pericia médica e o serviço social, integrantes do seu quadro de servidores públicos.

A Turma Nacional de Uniformização, muito embora ainda utilizando-se erroneamente do superado conceito de deficiência como incapacidade, já apresentou evolução em sua jurisprudência, ao decidir que para a concessão do benefício assistencial - LOAS devem ser observados os princípios da Classificação Internacional de Funcionalidades, Incapacidade e Saúd...