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29 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

QUARTA SEÇÃO

Publicação

e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2018

Julgamento

6 de Dezembro de 2018

Relator

DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 19/12/2018
2015.60.02.005101-5/MS
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
EMBARGANTE : ADILSON CRISTALDO FREITAS
ADVOGADO : SC043991 SHEILA GUAREZI ZANDOMENECO (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (Int.Pessoal)
EMBARGADO (A) : Justiça Pública
CONDENADO (A) : PATROCINIO AMARILDO ATANAGILDO
ADVOGADO : WALBER RONDON RIBEIRO FILHO (Int.Pessoal)
CONDENADO (A) : JOSE APARECIDO MARTINS ESCOBAR JUNIOR
ADVOGADO : MS013234 VALDECI DAVALO FERREIRA e outro (a)
No. ORIG. : 00051011020154036002 1 Vr DOURADOS/MS

EMENTA

PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. DOSIMETRIA PENAL. 1ª ETAPA - PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE SE VALORAR NEGATIVAMENTE ASPECTOS ATINENTES A INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO QUANDO DA APLICAÇÃO DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. SÚMULA 444/STJ. ACOLHIMENTO DA REPRIMENDA FIXADA NO V. VOTO VENCIDO NA JUSTA MEDIDA EM QUE APLICADO O ENTENDIMENTO PREVALENTE SOBRE O TEMA. RECURSO PROVIDO.
- A questão debatida neste recurso guarda relação em se saber se é possível a valoração negativa de aspectos atinentes a inquéritos policiais ou a ações penais em curso quando da aplicação do art. 59 do Código Penal, bem como se a situação retratada no caso concreto, de alguma maneira, ofende o entendimento sufragado em resposta à primeira indagação.
- A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de não ser possível a valoração negativa de apuratórios ou de ações penais em curso quando da aplicação do art. 59 do Código Penal, posicionamento este plasmado em sua Súm. 444 que aduz ser vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Tal enunciado se coaduna com o princípio da presunção de não culpabilidade (art. , LVII, da Constituição Federal), pois inviabiliza que, antes que haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais procedimentos criminais (como também administrativos) instaurados e não encerrados em definitivo sejam invocados para a majoração da pena-base prejudicando o réu. Precedentes.
- Nos termos em que versados o v. voto condutor, nota-se que houve a valoração negativa da personalidade do agente pela aplicação do art. 59 do Código Penal em razão de o embargante encontrar-se respondendo a outras ações penais, o que tem o condão de macular o entendimento pacificado no C. Superior Tribunal de Justiça (como nos demais Tribunais pátrios) que escudou a confecção de sua Súm. 444.
- Assim, deve ser acolhida a dosimetria penal emanada do v. voto vencido, que culminou na imposição de reprimenda definitiva ao embargante na casa de 01 ano e 08 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto (dada a sua reincidência), inviável sua substituição por penas restritivas de direito à míngua do preenchimento dos requisitos legais.
- Dado provimento aos Embargos Infringentes opostos por ADILSON CRISTALDO FREITAS.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, DAR PROVIMENTO aos Embargos Infringentes opostos por ADILSON CRISTALDO FREITAS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 06 de dezembro de 2018.
FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): FAUSTO MARTIN DE SANCTIS:10066
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Data e Hora: 12/12/2018 17:16:12



2015.60.02.005101-5/MS
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
EMBARGANTE : ADILSON CRISTALDO FREITAS
ADVOGADO : SC043991 SHEILA GUAREZI ZANDOMENECO (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (Int.Pessoal)
EMBARGADO (A) : Justiça Pública
CONDENADO (A) : PATROCINIO AMARILDO ATANAGILDO
ADVOGADO : WALBER RONDON RIBEIRO FILHO (Int.Pessoal)
CONDENADO (A) : JOSE APARECIDO MARTINS ESCOBAR JUNIOR
ADVOGADO : MS013234 VALDECI DAVALO FERREIRA e outro (a)
No. ORIG. : 00051011020154036002 1 Vr DOURADOS/MS

RELATÓRIO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:


Trata-se de Embargos Infringentes opostos por ADILSON CRISTALDO FREITAS (fls. 469/471) em face do v. acórdão prolatado pela 5ª Turma deste E. Tribunal Regional Federal (fls. 442, 446/454 e 462/465) que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para condenar JOSE APARECIDO MARTINS ESCOBAR JUNIOR à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por 02 restritivas de direitos a serem fixadas pelo juízo das execuções penais, e deu parcial provimento ao recurso de Apelação de PATROCÍNIO AMARILDO ATANAGILDO para afastar a agravante da execução do crime mediante paga ou promessa de recompensa e, por maioria, deu parcial provimento ao recurso de Apelação da acusação para condenar ADILSON CRISTALDO FREITAS pela prática do delito previsto no art. 334-A A do Código Penal l com a diminuição prevista no art. 29 9, § 1ºº, do mesmo diploma, fixando pena de 01 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, descabida a substituição por restritivas de direitos e deu parcial provimento ao recurso de Apelação de PATROCÍNIO AMARILDO ATANAGILDO para afastar a circunstância do esforço empreendido na realização da conduta de modo a reduzir a pena para o mínimo legal, o que resulta em 02 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos, mantida no mais a r. sentença, nos termos do voto do Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato.


Restou vencido o Eminente Desembargador Federal Andre Nekatschalow, que dava parcial provimento em menor extensão ao recurso de Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para condenar ADILSON CRISTALDO FREITAS à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 334-A do Código Penal, com a diminuição prevista no art. 29, § 1º, do mesmo diploma, e dava parcial provimento à apelação de PATROCÍNIO AMARILDO ATANAGILDO para reduzir a pena-base do que resultava a pena definitiva de 02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial aberto, mantinha a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a inabilitação para dirigir veículos. O v. acórdão encontra-se assim ementado:


PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRABANDO. ARTIGO 334-A CP. CIGARROS. 'CHAPAS'. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ART. 29 § 1º CP. DOSIMETRIA. INABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULOS. 1. Em juízo os apelados admitiram a participação no descarregamento das caixas de cigarros, a convite do corréu condenado. Afirmaram que receberiam R$ 200,00 (cada um) pela empreitada. Por outro lado, ainda que seja admissível a tese de que, ao serem convidados para o descarregamento, não sabiam de que produto se tratava, é certo que tiveram conhecimento disso ao chegarem ao barracão, no qual o caminhão se encontrava. A partir desse momento, poderiam ter se negado a iniciar a realização da tarefa, mas nela prosseguiram. 2. Condutas que se enquadram na hipótese de participação (art. 29, § 1º, do Código Penal). 3. Dosimetria. Quantidade. Circunstância judicial desfavorável. Vantagem financeira. Elementar do tipo. 4. É admissível a declaração do efeito da condenação estabelecido no inciso III do art. 92 do Código Penal na hipótese de contrabando ou descaminho, constituindo a inabilitação para dirigir veículos medida eficaz para desestimular a reiteração delitiva (TRF da 3ª Região, ACR n. 0004776-06.2009.4.03.6112, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, j. 20.08.13; TRF da 4ª Região, 4ª Seção, ENUL n. 50000077020114047210, Rel. Des. Fed. José Paulo Baltazar Junior, j. 04.06.14). 5. Recurso da acusação provido e da defesa parcialmente provido.

O embargante pleiteia a reforma do julgado a fim de que prevaleça a dosimetria penal constante do voto vencido com o desiderato de que a reprimenda seja, ao final, estabelecida no patamar de 01 ano e 08 meses de reclusão, argumentando no sentido de que seria vedada a consideração de inquéritos policiais e de processos em andamento para fins de caracterização de maus antecedentes.


O Parquet federal, em contrarrazões, pugnou pelo não provimento dos embargos infringentes (fls. 480/482).


É o relatório.


À revisão.


FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal Relator


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2015.60.02.005101-5/MS
RELATOR : Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS
EMBARGANTE : ADILSON CRISTALDO FREITAS
ADVOGADO : SC043991 SHEILA GUAREZI ZANDOMENECO (Int.Pessoal)
: SP0000DPU DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (Int.Pessoal)
EMBARGADO (A) : Justiça Pública
CONDENADO (A) : PATROCINIO AMARILDO ATANAGILDO
ADVOGADO : WALBER RONDON RIBEIRO FILHO (Int.Pessoal)
CONDENADO (A) : JOSE APARECIDO MARTINS ESCOBAR JUNIOR
ADVOGADO : MS013234 VALDECI DAVALO FERREIRA e outro (a)
No. ORIG. : 00051011020154036002 1 Vr DOURADOS/MS

VOTO

O DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS:


Trata-se de Embargos Infringentes opostos por ADILSON CRISTALDO FREITAS com o objetivo de que prevaleça o voto vencido proferido pelo Eminente Desembargador Federal Andre Nekatschalow, que dava parcial provimento em menor extensão ao recurso de Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL para condenar o embargante à pena de 01 ano e 08 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no art. 334-A do Código Penal, com a diminuição prevista no art. 29, § 1º, do mesmo diploma. Já o voto vencedor, proferido pelo Eminente Desembargador Federal Mauricio Kato, deu parcial provimento ao recurso de Apelação da acusação para condenar o embargante pela prática do delito previsto no art. 334-A do Código Penal com a diminuição prevista no art. 29, § 1º, do mesmo diploma, fixando pena de 01 ano, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, descabida a substituição por penas restritivas de direitos.


DA POSSIBILIDADE (OU NÃO) DE SE VALORAR NEGATIVAMENTE ASPECTOS ATINENTES A INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO QUANDO DA APLICAÇÃO DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL

A questão debatida neste recurso guarda relação em se saber se é possível a valoração negativa de aspectos atinentes a inquéritos policiais ou a ações penais em curso quando da aplicação do art. 59 do Código Penal, bem como se a situação retratada no caso concreto, de alguma maneira, ofende o entendimento sufragado em resposta à primeira indagação.


Dentro de tal contexto, importante salientar que a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de não ser possível a valoração negativa de apuratórios ou de ações penais em curso quando da aplicação do art. 59 do Código Penal, posicionamento este plasmado em sua Súm. 444 que aduz ser vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base. Tal enunciado se coaduna com o princípio da presunção de não culpabilidade (art. , LVII, da Constituição Federal), pois inviabiliza que, antes que haja o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais procedimentos criminais (como também administrativos) instaurados e não encerrados em definitivo sejam invocados para a majoração da pena-base prejudicando o réu.


Destaque-se que o posicionamento anteriormente exposto vem sendo aplicado reiteradamente pela jurisprudência pátria, conforme ementas que seguem:


HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 6.368/1976, ART. 14). DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. INVOCAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. INADEQUAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO SEU PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, uma adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que deve se basear. 2. No particular, a sentença, ao exasperar a pena-base em seu patamar máximo, levando em conta a culpabilidade e a existência de anotações criminais, não atendeu adequadamente aos requisitos de coerência interna, de proporcionalidade e de equilíbrio em suas avaliações fáticas à luz do princípio da individualização da pena. Se não bastasse, o ato judicial está em dissonância com o que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 591.054, o qual firmou a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 3. Nessas circunstâncias, e considerando a jurisprudência do STF, tem-se situação reveladora de ilegalidade aferível sem necessidade de revolvimento de fatos e provas. 4. Ordem concedida, em parte, para determinar ao juízo da vara de execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena-base (STF, HC 104266, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, 2ª Turma, 12.05.2015) - destaque nosso.
PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES CRIMINAIS - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais (STF, RE 591054, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Plenário, 17.12.2014) - destaque nosso.
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TENTATIVA DE ROUBO MAJORADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO QUE SE ALICERÇOU NA GRAVIDADE CONCRETA DO TIPO PENAL VIOLADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 2. Como é cediço, ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ. (...) (STJ, HC 417.909/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 20/10/2017) - destaque nosso.
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. CONTRABANDO. FALSIFICAÇÃO DE PAPÉIS PÚBLICOS. MARÇOS DE CIGARROS. MATERIALIDADE. AUTORIA. DOLO. CONCURSO FORMAL. DOSIMETRIA DA PENA. EFEITOS INFRINGENTES. (...) 8. Ainda que os raciocínios aplicados a cada uma das circunstâncias judiciais sejam distintos, a Súmula 444 do STJ, calcada no princípio da presunção de inocência, veda a utilização de inquéritos e ações penais em curso para caracterizar qualquer das circunstâncias judiciais aptas a agravar a pena-base. (...) (TRF3, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Ap. - APELAÇÃO CRIMINAL - 67585 - 0003964-78.2015.4.03.6103, Rel. Des. Fed. NINO TOLDO, julgado em 07/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/11/2017) - destaque nosso.

Portanto, a teor do anteriormente tecido, impossível o recrudescimento da pena-base, sob o pálio do art. 59 do Código Penal, tendo como supedâneo o fato de que o acusado encontra-se respondendo a inquéritos policiais ou a ações penais ainda em curso.


Cumpre agora adentrar ao caso concreto e aferir eventual desconformidade do v. acórdão ao entendimento acima indicado. E, nesse diapasão, colhe-se do v. voto condutor, no que tange à dosimetria penal levada a efeito em desfavor do embargante ADILSON CRISTALDO FREITAS (fls. 451v/452):


(...) Da dosimetria da pena - ADILSON CRISTALDO FREITAS. Na primeira fase, apesar de aceitar o convite para realizar o descarregamento, não pode ser responsabilizado pela quantidade de cigarros trazidos indevidamente ao território nacional. O réu ostenta maus antecedentes (fls. 125/126), dentre eles, a condenação à pena de reclusão pela prática de fato descrito pelo art. 157, em cumprimento, esse evento implica que o réu é reincidente, o que não deve ser considerado nesta primeira fase, mas somente na segunda. A personalidade é voltada para a prática criminosa, posto que o réu responde a outras ações penais (fl. 125/126), sendo de notar que por ocasião do seu interrogatório policial (fl. 07) informou que encontrava-se cumprindo pena em regime semiaberto, em razão do cometimento do crime de latrocínio. Os motivos não foram apurados e as circunstâncias não fugiram da normalidade para o tipo do crime. Por esses motivos, considerando negativa a circunstância referente à personalidade do réu, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 3 (três) meses de reclusão. Na segunda fase, incide a agravante genérica de reincidência (art. 61, I, do Código Penal), mas é certo que ele confessou a prática delitiva, razão pela qual incide a atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, neutralizando-se reciprocamente a agravante e a atenuante. De fato, a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência são circunstâncias igualmente preponderantes, nos termos do art. 67 do Código Penal e se compensam, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso repetitivo (STJ, REsp nº 1.341.370, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/04/2013). Na terceira fase, incide a hipótese de diminuição do art. 29, § 1º, do Código Penal, tendo em vista que as atividades por ele desempenhadas (descarregamento das caixas de cigarros) foi de diminuta importância para a realização do núcleo do tipo penal. Aplico essa diminuição no grau mínimo previsto legalmente (1/6), por não esclarecido a razão da participação. Dessa forma, fixo a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano, 10 (dez) meses e 15 dias de reclusão, a qual torno definitiva. Com relação ao regime inicial de cumprimento da reprimenda penal, tendo em vista o teor da pena aplicada e às circunstâncias judiciais valoradas de acordo com o art. 59, do Código Penal, bem como em razão da reincidência que pesa sobre o réu, fixo o regime inicial semiaberto, conforme estabelecido no art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal. Por fim, em razão do não preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44, incisos I, II e III, do Código Penal, nego a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, mantida no mais, a sentença (...) - destaque no original.

Por sua vez, infere-se do v. voto vencido, novamente no que concerne à dosimetria penal do embargante ADILSON CRISTALDO FREITAS (fl. 464v):


(...) Dosimetria. Adilson Cristaldo Freitas. A existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não justificam a majoração da pena-base, nos termos da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça. Dessa forma, fixo a pena-base no mínimo legal, em 2 (dois) anos de reclusão. Na segunda fase, compensadas a agravante da reincidência (cfr. fl. 72) e a atenuante da confissão espontânea. Assim, a pena intermediária é mantida em 2 (dois) anos de reclusão. Na terceira fase, incide a causa de diminuição o art. 29, § 1º, do Código Penal, na fração de 1/6 (um sexto), do que resulta a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a qual torno definitiva. Estabeleço o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, dada a reincidência do réu. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchido o requisito do art. 44, II, do Código Penal (...) - destaque no original.

Nos termos em que versados o v. voto condutor, nota-se que houve a valoração negativa da personalidade do agente pela aplicação do art. 59 do Código Penal em razão de o embargante encontrar-se respondendo a outras ações penais, o que tem o condão de macular o entendimento pacificado no C. Superior Tribunal de Justiça (como nos demais Tribunais pátrios) que escudou a confecção de sua Súm. 444. Consigne-se não proceder eventual argumentação de que teria sido o fato de o embargante estar cumprindo pena no regime semiaberto o que teria ensejado a majoração (até mesmo porque o cumprimento de pena é corolário do assentamento de que o agente era reincidente), de molde a não servir de fundamento suficiente para a exasperação da pena-base quando da primeira etapa da dosimetria.


Portanto, lançando mão dos argumentos anteriormente expendidos, deve ser acolhida a dosimetria penal emanada do v. voto vencido (colacionado às fls. 462/465), que culminou na imposição de reprimenda definitiva ao embargante ADILSON CRISTALDO FREITAS na casa de 01 ano e 08 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto (dada a sua reincidência), inviável sua substituição por penas restritivas de direito à míngua do preenchimento dos requisitos legais.


DISPOSITIVO


Ante o exposto, voto por DAR PROVIMENTO aos Embargos Infringentes opostos por ADILSON CRISTALDO FREITAS, nos termos anteriormente expendidos.


FAUSTO DE SANCTIS
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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