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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

QUARTA SEÇÃO

Publicação

e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2018

Julgamento

6 de Dezembro de 2018

Relator

DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 12/06/2017
2012.61.06.007842-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal WILSON ZAUHY
REL. ACÓRDÃO : Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
APELANTE : JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO reu/ré preso (a)
ADVOGADO : GO034198 KASSIO COSTA DO NASCIMENTO SILVA
: SP249573 AUGUSTO CESAR MENDES ARAUJO
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00078420720124036106 3 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. LAUDO PERICIAL POR AMOSTRAGEM. VALIDADE. SUBSTÂNCIA PSICOTRÓPICA CLOBENZOREX. MATERIALIDADE COMPROVADA. ERRO DE TIPO NÃO CARACTERIZADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA MANTIDA. REGIME PRISIONAL ALTERADO. APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA EM PARTE.
1. O réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, em razão de terem encontrado ocultado em painel de veículo por ele conduzido, 18 sacos de comprimidos circulares de cor azul e cor rosa, sendo 1003 comprimidos da substância clobenzorex.
2. A materialidade restou devidamente comprovada nos autos por meio do Auto de Apresentação e Apreensão, pelo Laudo de Perícia Criminal Federal de Química Forense, em que restou consignado que os comprimidos de coloração rosa, em quantidade estimada de 1003 unidades, testaram negativo para substância MDMA, conhecida popularmente como ecstasy, porém, continham substância denominada Clobenzorex, que está na Lista A3 de substâncias psicotrópicas da Portaria nº 344-SVS/MS, capaz de causar dependência física ou psíquica.
3. A RDC nº 39/2012, que atualizou a Portaria nº 344/1998, lista expressamente a substância clobenzorex como psicotrópica, o que a enquadra no termo "droga" para efeitos de aplicação do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, consoante disposição do artigo 66 do mesmo diploma legal.
4. O procedimento padrão é a realização de perícia por amostragem, sendo desnecessária a análise individual de cada comprimido para atestar a existência de substância entorpecente no material apreendido. Precedentes desta E. Corte.
5. Autoria devidamente comprovada pelo interrogatório do acusado.
6. Não restou caracterizado o erro tipo, pois, independentemente de o réu ter a intenção de importar ecstasy ou clobenzorex, restou provado o dolo em adquirir droga no Paraguai e transportá-la até Goiânia/GO, com intuito de revendê-la, conforme interrogatório policial e judicial do acusado. Ademais, o próprio acusado demonstra ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, pois confessou ter preparado o fundo falso do painel do veículo para transporte da substância entorpecente, relatando em detalhes os passos para aquisição e para posterior revenda dos comprimidos.
7. Mantida a condenação do réu como incurso nas penas do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.
8. A fração aplicada pelo magistrado a quo (3/10) para dosar a causa de aumento do § 4ºº do artigo 33 3 da Lei nº 11.343 3/06 se mostra adequada, posto que o réu foi surpreendido, transportando, ocultados sob o painel do veículo que conduzia, "18 sacos plásticos contendo comprimidos circulares, sendo 16 sacos com comprimidos de cor azul, e 2 sacos com comprimidos circulares de cor rosa, bem como 05 cartelas, cada uma com 10 cápsulas gelatinosas, da substância sibutramina."
9. Mantida a pena definitiva de 4 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, nos termos fixados na r. sentença.
10. Considerando a pena definitiva, de acordo com o disposto no artigo 33, § 2º, b, do Código Penal, o regime inicial deve ser o semiaberto.
11. Ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, não se aplica a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
12. Apelação da defesa parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, dar parcial provimento à apelação defensiva para, mantendo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, além de 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.



São Paulo, 04 de abril de 2017.
VALDECI DOS SANTOS
Relator para o acórdão


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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2012.61.06.007842-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal WILSON ZAUHY
REL. ACÓRDÃO : Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS
APELANTE : JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO reu/ré preso (a)
ADVOGADO : GO034198 KASSIO COSTA DO NASCIMENTO SILVA
: SP249573 AUGUSTO CESAR MENDES ARAUJO
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00078420720124036106 3 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

VOTO CONDUTOR

Trata-se de apelação interposta por José Alexandrino de Oliveira Filho contra a sentença que o condenou pela prática do delito tipificado no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06 e o absolveu em relação ao crime do artigo 273, § 1º-B, I, do Código Penal.

O voto do e. Relator é no sentido de manter a condenação do réu José Alexandrino de Oliveira Filho como incurso nas penas do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06, e dar parcial provimento à apelação da defesa para aplicar o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 no patamar de 2/3, tornando a pena definitiva em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão; para fixar o regime inicial aberto e pagamento de 194 dias-multa, arbitrado cada dia multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos; e para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Acompanho o eminente Relator no tocante ao meritum causae, posto que devidamente comprovadas a materialidade e autoria delitivas, bem como evidenciado o dolo na conduta do réu, devendo ser mantida a condenação do réu José Alexandrino de Oliveira Filho como incurso nas penas do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.

Todavia, dele divirjo em relação à dosimetria da pena e ao regime prisional.

Pleiteia a defesa, em seu recurso de apelação, a redução da pena ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo, bem como a adequação do regime inicial à pena privativa de liberdade e a substituição desta por restritivas de direitos.

No tocante à dosimetria da pena, o magistrado sentenciante, de forma acertada, na primeira fase, aplicou a pena-base no mínimo legal em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, uma vez ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu.

Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, também de forma acertada, o MM. Juízo a quo aplicou a causa de aumento do artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06, majorando a pena em 1/6, resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Ainda, na terceira fase, reconheceu e aplicou a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, reduzindo a pena em 3/10, resultando definitiva em 4 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa.

Importa notar que a fração aplicada pelo magistrado a quo (3/10) para dosar a causa de aumento do § 4ºº do artigo 33 3 da Lei nº 11.343 3/06 se mostra adequada, posto que o réu foi surpreendido, transportando, ocultados sob o painel do veículo que conduzia, "18 sacos plásticos contendo comprimidos circulares, sendo 16 sacos com comprimidos de cor azul, e 2 sacos com comprimidos circulares de cor rosa, bem como 05 cartelas, cada uma com 10 cápsulas gelatinosas, da substância sibutramina."

Assim, devido à grande quantidade de medicamentos apreendidos e pelo fato de não ser a primeira vez que o réu pratica essa mesma conduta, não merece reparos a sentença.

Por outro lado, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser revisto.

Estabeleceu o MM. Juízo a quo o regime fechado para o início do cumprimento da sanção corporal, em consonância com o artigo , § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07.

Considerando que a pena resultou definitiva em 4 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, de acordo com o disposto no artigo 33, § 2º, b, do Código Penal, o regime inicial deve ser o semiaberto. Por conseguinte, ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, não se aplica a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Face o exposto, divirjo do eminente Relator para dar parcial provimento ao apelo defensivo, tão somente para alterar o regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto, mantendo, no mais, a r. sentença.

É o voto.

VALDECI DOS SANTOS
Relator para o acórdão


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2012.61.06.007842-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal WILSON ZAUHY
APELANTE : JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO reu/ré preso (a)
ADVOGADO : GO034198 KASSIO COSTA DO NASCIMENTO SILVA
: SP249573 AUGUSTO CESAR MENDES ARAUJO
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00078420720124036106 3 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

RELATÓRIO

O Ministério Público Federal, em 19/12/2012, denunciou JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO, qualificado nos autos, nascido aos 09/07/1982, pela prática dos delitos tipificados no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e no artigo 273, § 1º-B, do Código Penal. Consta da denúncia:

"Depreende-se dos autos do inquérito policial que no dia 21 de novembro de 2012, por volta das 16 horas, no km 100, da Rodovia BR-153, Município de José Bonifácio/SP, Policiais Rodoviários Federais abordaram o veículo VW Fox, cor cinza, placas NFN-1372, conduzido pelo acusado JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO, no interior do qual encontraram, ocultados sob o painel, 18 sacos plásticos contendo comprimidos circulares, sendo 16 sacos com comprimidos de cor azul, e 2 sacos com comprimidos circulares de cor rosa, bem como 05 cartelas, cada uma com 20 comprimidos, do medicamento eroxil e 06 cartelas, cada uma com 10 cápsulas gelatinosas, da substância sibutramina.
Segundo consta, os policiais rodoviários constataram que o veículo vinha de Foz de Iguaçu/PR, e no qual estavam, além do denunciado, também sua esposa, Ana Carina Dantas Batista, e Dejane Batista Neres. Na ocasião, os policiais perceberam que havia sinais de que o painel havia sido removido, e indagado ao motorista sobre o que havia sido ali ocultado, o denunciado JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO informou que havia aproximadamente mil" balas "de ecstasy.
JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO afirmou que costuma ir ao Paraguai adquirir mercadorias estrangeiras, principalmente celulares, as quais revende em Goiânia/GO e, por isso, resolveu adquirir os comprimidos apreendidos, para também revendê-los na mesma cidade. O denunciado relatou, ainda, que é a segunda vez que adquire medicamentos no Paraguai.
Com efeito, conforme se depreende da declaração de Jorge Alexandrino de Oliveira Filho, as drogas e os medicamentos apreendidos em seu poder foram sido adquiridos por ele no Paraguai.
De acordo com o Laudo de Perícia Criminal Federal nº 4714/2012 (fls. 39/43) os medicamentos Eroxil e Sibutramina não traziam informação sobre o local de fabricação e não possuíam registro na Anvisa, sendo, portanto, proibido o seu comércio. Além disso, houve a identificação de um princípio ativo divergente do declarado nas embalagens do eroxil, indicando que são falsos.
O Laudo de Perícia Criminal Federal nº 4757/2012 (fls. 44/48), por sua vez, indicou que os comprimidos azuis e rosas não se tratavam de ecstasy, como inicialmente afirmado pelo denunciado, mas de cafeína e lidocaína, os primeiros, e clobenzorex, os últimos. Esclareceram os peritos, ainda, que a cafeína e a lidocaína não são consideradas entorpecentes ou psicotrópicos pela legislação vigente, mas sim produtos químicos sujeitos a controle e fiscalização pela Polícia Federal e que o clobenzorex trata-se de substância inclusa na lista das substâncias psicotrópicas da PORTARIA Nº 344-SVS/MS (Lista A3, capaz de gerar dependência física ou psíquica).
Restou comprovado, portanto, que o denunciado JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO introduziu no país e transportou substância psicotrópica (clobenzorex) sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como medicamentos sem registro no órgão de vigilância sanitária competente (ANVISA) e de introdução e comercialização proibidas no país".

A denúncia foi recebida em 17/01/2013 (fls. 136/137).

Após instrução foi proferida sentença pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal de São José do Rio Preto/SP, publicada em 25/03/2013 (fls. 270/272v e 273), condenando o réu JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO como incurso nas penas do artigo 33, caput combinado com artigo 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/2006 à pena de 04 anos e 01 mês de reclusão em regime fechado e pagamento de 408 dias-multa, arbitrado cada dia-multa no mínimo legal.

Inconformado, o acusado interpôs recurso de apelação, sustentando a ausência de prova da materialidade delitiva, bem como a caracterização de erro de tipo, pleiteando a absolvição. Subsidiariamente, pugna pela fixação da pena-base no mínimo legal, pela aplicação da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, pela determinação de regime inicial de cumprimento de pena proporcional à pena privativa de liberdade e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (fls. 287/288, 295, 308/320 e 321/345).

Contrarrazões ministeriais às fls. 347/356.

A Procuradoria Regional da República, nesta instância, opinou pelo parcial provimento do recurso da defesa, para reavaliação do regime inicial de cumprimento de pena (fls. 390/396).


É o relatório.


À Revisão.



WILSON ZAUHY
Desembargador Federal


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Data e Hora: 07/04/2017 14:24:27



2012.61.06.007842-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal WILSON ZAUHY
APELANTE : JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO reu/ré preso (a)
ADVOGADO : GO034198 KASSIO COSTA DO NASCIMENTO SILVA
: SP249573 AUGUSTO CESAR MENDES ARAUJO
APELADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00078420720124036106 3 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

VOTO

JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO foi denunciado pela prática dos crimes de tráfico de entorpecentes e importação de remédios sem a autorização do órgão competente, em razão de terem encontrado ocultado em painel de veículo VW Fox, placa NFN-1372, conduzido pelo denunciado, 18 sacos de comprimidos circulares de cor azul e cor rosa, 05 cartelas com 20 comprimidos cada de medicamento eroxil e 06 cartelas com 10 cápsulas gelatinosas de substância sibutramina.

A r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal de São José do Rio Preto/SP absolveu o réu JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA em relação ao crime do artigo 273, § 1º-B, I, do Código Penal, e condenou-o pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, combinado com artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006 à pena de 04 anos e 01 mês de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 408 dias-multa, arbitrado cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Apela JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA aduzindo a) ausência de prova da materialidade, b) a ocorrência de erro de tipo. Pugna pela absolvição. Subsidiariamente, requer c) fixação da pena-base no mínimo legal, d) aplicação da minorante do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 no patamar máximo, e) fixação do regime inicial adequado ao quantum arbitrado de pena privativa de liberdade, f) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.


TIPICIDADE. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES.

Os tipos penais imputados à parte ré são os seguintes:

"Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou do produto apreendido e as circunstâncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;"

MÉRITO

MATERIALIDADE

O réu sustenta a ausência de comprovação de materialidade delitiva, tendo em vista os laudos periciais juntados aos autos não concluírem assertivamente se a substância apreendida causa dependência física ou psíquica. Ademais, a perícia foi realizada por amostragem, sendo impossível atestar a quantidade existente de clobenzorex em cada comprimido para se determinar o potencial lesivo dos comprimidos.

Sem razão, contudo.

A materialidade restou devidamente comprovada nos autos por meio do Auto de Apresentação e Apreensão (fls. 10/11) e pelo Laudo de Perícia Criminal Federal de Química Forense (cópia às fls. 44/48 e original às fls. 145/149), em que restou consignado que os comprimidos de coloração rosa, em quantidade estimada de 1003 unidades, testaram negativo para substância MDMA, conhecida popularmente como ecstasy, porém, continham substância denominada Clobenzorex, que está na Lista A3 de substâncias psicotrópicas da Portaria nº 344-SVS/MS, capaz de causar dependência física ou psíquica.

Não prospera a alegação do réu de laudo pericial inconclusivo quanto à capacidade da substância clobenzorex em causar dependência química ou física, pois, a despeito da Informação no Núcleo de Criminalística pela impossibilidade de se determinar a quantidade da substância por comprimido por limitações técnicas (fls. 215/216), a Informação Técnica do Instituto Nacional de Criminalística esclarece que a capacidade de causar dependência de uma determinada substância independe de sua quantidade, sendo mais relevante seu uso contínuo. Observe-se:

"Depreende-se disso que: a quantidade de uma substância ou sua dosagem não determinará sua capacidade de produzir dependência, uma vez que, a despeito da contribuição de diversas variáveis, o uso repetido da droga é que irá gerar os processos de tolerância, dependência e abstinência química. CLOBENZOREX é um derivado N-substituído da anfetamina, possui propriedades psicoativas estimulantes e atua como anorexígeno, psicoestimulante e simpatomimético. (...) Clobenzorex vem sendo usado como droga de abuso; a literatura relata potencial de abuso e desenvolvimento de dependência química por parte de usuários crônicos de clobenzorex. Estudos já identificaram a substância como adulterante em medicamentos tradicionais chineses, juntamente com outros anorexígenos sintéticos. Do ponto de vista lega, e de acordo com as definições da Portaria 344-SVS/MS, de 12/05/1998, substâncias entorpecentes e psicotrópicas são aquelas que podem determinar dependência física ou psíquica e estão relacionadas, como tal, nas listas aprovadas pela Convenção sobre Substâncias Psicotrópicas, reproduzidas no anexo 1 do referido Regulamento Técnico, o qual é atualizado pelas Resoluções da Diretoria Colegiada (RDC), tendo como última publicação a RDC nº 39, de 09/07/2012 - ANVISA. Portanto, é considerada substância capaz de causar dependência química aquela classificada como entorpecente ou psicotrópico, independente da quantidade da mesma. A substância CLOBENZOREX está elencada na Lista A3 - Lista das Substâncias Psicotrópicas (sujeita a notificação de receita A) da RDC nº 39/2012 - ANVISA, em conformidade com a Portaria nº 344/1998 - SVS/MS. Portanto, segundo as definições legais, clobenzorex é uma substância psicotrópica, sujeita a controle, e capaz de causar dependência química e psíquica. Clobenzorex não é proscrito, porém tem sua comercialização mediante notificação de receita A." - fls. 281/284.

Outrossim, a RDC nº 39/2012, que atualizou a Portaria nº 344/1998, lista expressamente a substância clobenzorex como psicotrópica, o que a enquadra no termo "droga" para efeitos de aplicação do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, consoante disposição do artigo 66 do mesmo diploma legal, in verbis:

"Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1o desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998."

No tocante à alegação de ausência de perícia em todos os comprimidos, tal fato é insuficiente para ensejar a invalidade do laudo pericial, pois o procedimento padrão é a realização de perícia por amostragem, sendo desnecessária a análise individual de cada comprimido para atestar a existência de substância entorpecente no material apreendido. Neste sentido a jurisprudência desta E. Corte:

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/06. DIREITO A RECORRER EM LIBERDADE. REINTERROGATÓRIO DO RÉU, ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. CONFISSÃO. TRANSNACIONALIDADE DO CRIME. CAUSA DE DIMINUIÇÃO, ART. 33, § 4º, da LEI 11.343/06. APLICABILIDADE DA PENA DE MULTA. SUBSTITUIÇAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. (...). 4. Não há necessidade de que seja periciada a totalidade da substância apreendida. As fotos expostas no Laudo Preliminar de Constatação evidenciam que a substância apreendida, armazenada em seis invólucros plásticos transparentes, compõe uma massa sólida branca e homogênea. A perícia deve recair somente sobre a quantidade de material reputada necessária e adequadamente colhida, segundo critérios técnicos, para que se chegue à conclusão sobre a composição total da substância apreendida. (...)".( ACR 00076645320114036119, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães, Segunda Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 06/06/2012)
PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. TESTE PERICIAL POR AMOSTRAGEM. POSSIBILIDADE. INEXIGILIDADE DE CONDUTA DIVERSA AFASTADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO. APLICABILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DA PENA PELA INTERNACIONALIDADE DO DELITO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REDUZIDO O PATAMAR DA CAUSA DE AUMENTO. CAUSA DE AUMENTO RELATIVA AO TRANSPORTE PÚBLICO. NÃO INCIDÊNCIA. BENESSE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 INCOMPATÍVEL COM A REPRESSÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. REGIME FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. PENA DE MULTA. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. RECURSO DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O réu foi denunciado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c.c. art. 40, I, da Lei nº 11.343/06, por ser flagrado prestes a embarcar com destino ao exterior, transportando 2.876 g (dois mil, oitocentos e setenta e seis gramas) de cocaína. 2. Materialidade e autoria comprovadas pelo conjunto probatório coligido aos autos. 3. Descabida a alegação de que não restou evidenciado que a totalidade da substância apreendida fosse cocaína, porque apenas uma parte do material foi submetida ao narcoteste. Com efeito, é prática comum proceder-se ao exame pericial toxicológico utilizando-se apenas pequena amostra do total do entorpecente apreendido. Além disso, a Defesa não impugnou o laudo pericial no momento oportuno. (...) ( ACR 00035731720114036119, Rel. Des. Fed. Hélio Nogueira, Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 de 01/12/2015).

Por conseguinte, a materialidade delitiva restou fartamente demonstrada nos autos.


TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, LEI N. 11.343/2006)

Considerando que o réu JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO foi preso em flagrante e denunciado por transportar clobenzorex proveniente do Paraguai, conforme afirmação feita pelo próprio réu em interrogatório judicial (mídia de fl. 406), a transnacionalidade do delito restou evidenciada. De se consignar que o réu atestou ter ido viajar ao Paraguai para compra de "balas", portanto, não resta dúvida a respeito da transnacionalidade do crime.

AUTORIA

Da mesma forma, a autoria encontra-se provada pelos elementos constantes nos autos, uma vez que os policiais rodoviários Roberto Guimarães dos Santos e Ulisses Fernandes foram uníssonos em asseverar que o acusado transportava, acondicionado em painel de veículo por ele conduzido, 18 sacos de comprimidos adquiridos no Paraguai, fato corroborado pelas declarações do próprio réu em interrogatório judicial (mídia de fl. 406).


DOLO. ERRO DE TIPO.

O réu pleiteia a absolvição por ocorrência de erro de tipo, uma vez que foi ludibriado, pois acreditava ter adquirido ecstasy, quando, em realidade, o produto em questão não seria entorpecente, incorrendo o acusado em erro sobre elemento constitutivo do tipo penal.

Tal alegação não encontra guarida nos elementos coligidos nos autos, eis que já restou comprovada a característica de substância psicotrópica do produto apreendido, com potencial de causar dependência física ou psíquica, logo, independentemente de o réu ter a intenção de importar ecstasy ou clobenzorex, restou provado o dolo em adquirir droga no Paraguai e transportá-la até Goiânia/GO, com intuito de revendê-la, conforme interrogatório policial e judicial do acusado. Ademais, o próprio réu demonstra ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, pois confessou ter preparado o fundo falso do painel do veículo para transporte da substância entorpecente, relatando em detalhes os passos para aquisição e para posterior revenda dos comprimidos.

Portanto, não restou caracterizada a percepção enganosa de elementar do tipo penal na hipótese dos autos.

Comprovadas materialidade, autoria e dolo, deve ser mantido o édito condenatório.

Passo à análise da dosimetria da pena.


DOSIMETRIA.

O MM. Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal, pois o réu é primário, tem bons antecedentes, a quantidade da substância é pequena (301 gramas), bem como não há qualquer elemento desfavorável nas demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. Ausentes agravantes e atenuantes, o magistrado a quo aplicou a causa de aumento do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, majorando a pena em 1/6 para 05 anos e 10 meses e pagamento de 583 dias-multa. Ainda na terceira fase, reconheceu-se a incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo-se a pena em 3/10 para 04 anos e 01 mês de reclusão e pagamento de 408 dias-multa, tornada definitiva.

O acusado requer a reforma da r. sentença para fixar a pena-base no mínimo legal e a aplicação do patamar do § 4º do artigo 33 no patamar máximo.

Primeiramente, patente a ausência de interesse recursal no tocante à fixação da pena-base no mínimo legal, uma vez que a r. sentença acertadamente já fixou a pena-base em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, tendo em vista que o acusado ostenta bons antecedentes, é primário, a quantidade e qualidade da substância psicotrópica não depõem em desfavor do réu, assim como as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, todas normais ao tipo penal.

Na segunda fase da dosimetria da pena, há que se reconhecer, de ofício, a incidência da atenuante da confissão espontânea, preconizada pelo artigo 65, III, alínea d, do Código Penal, ante as declarações do réu tanto perante as autoridades policiais e em juízo, porém, deixo de aplicá-la em razão de a pena-base já estar fixada no mínimo legal, em consonância com a Súmula nº 231 do C. STJ. Não há agravantes a se considerar.

Já na terceira fase, corretamente aplicada a causa de aumento disposta no artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, eis que comprovada a transnacionalidade do delito, majorando a pena em 1/6 para 05 anos e 10 meses e pagamento de 583 dias-multa.

Quanto à causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, assim dispõe o referido artigo: "Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.".

Extrai-se dos autos que o réu é primário, não ostenta maus antecedentes, não há prova de que se dedique a atividades criminosas nem que integre organização criminosa. Dessa forma, faz jus à benesse do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, e, pelos elementos coligidos nos autos, o acusado praticou a ação delituosa de maneira individualizada, sem apoio de pessoas dedicadas ao tráfico de entorpecentes, além de ter ocultado o produto apreendido de forma pouco eficaz, denotando amadorismo, não se verifica óbice para fixação em patamar máximo de 2/3, restando a pena em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, a qual torno definitiva. Arbitrado cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente.


DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

O magistrado a quo determinou o início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, em consonância com o artigo § 1º da Lei nº 8.072/1990, com redação dada pela Lei nº 11.464/2007.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, incidentalmente, do referido dispositivo legal, segundo o qual seria obrigatório o regime inicial fechado (STF, HC n. 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em decisao publicada em 17 de dezembro de 2012). Assim, não há que se falar em obrigatoriedade do regime inicial fechado, por implicação, considerando dispositivo julgado inconstitucional pela Corte Suprema, pois devem ser observadas estritamente as regras do artigo 33 do Código Penal, sob pena de afronta à legislação penal em vigor.

No caso dos autos, deve ser fixado o regime inicial aberto, em consonância com o disposto no artigo 33, § 2º, c do Código Penal.

Da mesma forma, tendo em vista o preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal, deve ser a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, consistente em uma prestação de serviços à comunidade, pelo tempo em que perduraria a pena privativa de liberdade, a ser regulamentada pelo Juízo das Execuções Penais, e uma prestação pecuniária, fixada em 02 salários mínimos.


DISPOSITIVO

Ante o exposto, mantida a condenação do réu JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO como incurso nas penas dos artigos 33, caput combinado com 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, dou parcial provimento à apelação da defesa para aplicar o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 2/3, tornando a pena definitiva em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão; para fixar o regime inicial aberto e pagamento de 194 dias-multa, arbitrado cada dia multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos; e para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.


Oficie-se à Vara de Execuções Criminais, encaminhando-se cópia do acórdão.


É o voto.


WILSON ZAUHY
Desembargador Federal


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