Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE: EIfNu 000XXXX-07.2012.4.03.6106 SP - Inteiro Teor

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pelo voto médio, dar parcial provimento aos embargos infringentes e de nulidade, para aplicar o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, à razão de 5/10, resultando em pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 291 dias-multa, no valor mínimo; pena corporal substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, nos termos do voto do Desembargador Federal Paulo Fontes que fica fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de embargos infringentes opostos por José Alexandrino de Oliveira Filho contra acórdão proferido pela Primeira Turma Julgadora que, por maioria, deu parcial provimento à apelação criminal para, mantendo a pena definitiva fixada pelo juízo a quo em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, fixar regime inicial semiaberto para início de cumprimento de pena, pela prática do delito inserto no art. 33, caput c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Verifica-se que o voto condutor apenas alterou o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença, inclusive, a causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração de 3/10 (três décimos).

De outro lado, o voto vencido acolheu os pedidos defensivos para aplicar a referida causa de diminuição na fração de 2/3 (dois terços), fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa por restritivas de direitos.

Inicialmente, destaco que, em sede de embargos infringentes, o reexame do acórdão proferido em apelação está restrito à parte em que houver divergência entre os julgadores.

No vertente caso, verifico que o dissenso é parcial, devolvendo, assim, a este órgão jurisdicional, a reapreciação das seguintes questões: a) reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima; b) regime inicial aberto de cumprimento de pena; e, c) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O E. Relator negou provimento aos embargos infringentes, posicionando-se pelo prevalecimento do voto condutor proferido no julgamento da apelação.

Noutro vértice, o voto divergente, proferido pelo E. Des. Federal Paulo Fontes, deu parcial provimento aos embargos, para aplicar a fração de 5/10 (cinco décimos) na terceira fase de dosimetria da pena, fixar o regime aberto para início de cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade pelo prazo da pena corporal e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, a ser revertida a entidade beneficente indicada pelo Juiz da Execução.

Entendo deva prevalecer o voto vencido proferido no julgamento da apelação. Vejamos.

Cumpre observar que o réu foi absolvido pelo delito previsto no art. 273, § 1º-B, I do Código Penal, quanto à conduta de internalizar medicamentos sem o competente registro (cinco cartelas de Eroxil, cada qual, contendo vinte comprimidos; além de seis cartelas de Sibutramina, com dez cápsulas cada uma -fls. 10/11 e 39/43).

Na espécie, o réu preencheu os requisitos previstos no art. 33, § 4º da Lei de Drogas (é primário, possui bons antecedentes, não há elementos nos autos que comprovem sua dedicação às atividades criminosas, tampouco sua integração em organização criminosa), fazendo jus ao aludido benefício.

Diante da ausência de balizas legais para se determinar o quantum de redução da reprimenda, os Tribunais Superiores têm adotado entendimento no sentido de se considerar, como moduladores, a quantidade, a natureza da droga apreendida, além das circunstâncias de cada delito.

Dos elementos de provas coligidos aos autos, verifico não se tratar de sofisticado modus operandi, porquanto a droga estava oculta no interior do painel do veículo, sendo possível a remoção por um indivíduo, não sendo necessário o apoio de pessoas dedicadas ao tráfico para a remoção desta peça, revelando que o réu praticou a conduta sozinho.

Além disso, conforme Laudo Pericial de fls. 44/48, trata-se de 18 (dezoito) invólucros plásticos, contendo 16 (dezesseis) comprimidos das substâncias Cafeína e Lindocaína, cuja massa líquida corresponde a 1.955 gramas (sendo que tais substâncias "não são consideradas como entorpecentes ou psicotrópicas de acordo com a legislação vigente" - fls. 47); e 02 (dois) invólucros plásticos, contendo 02 (dois) comprimidos da substância Clobenzorex, totalizando 301 gramas de massa líquida (esta, sim, incluída na Lista A3, das substâncias psicotrópicas da Portaria nº 344-SVS/MS, da ANVISA). Ressalte-se que os peritos concluíram que a substância Ecstasy não foi detectada na realização dos exames toxicológicos (fls. 47).

Assim, a reduzida quantidade de entorpecentes apreendida e a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (de se notar que a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal), são fatores que, em um juízo de proporcionalidade, autorizam a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo, apesar da reconhecida nocividade da droga apreendida.

Amparando a conclusão supra, confira-se o seguinte precedente da Col. Corte Superior (grifos meus):

Desse modo, reduzo a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa na fração de 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.

De rigor, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, proporcionalmente à redução do quantum da pena definitiva arbitrada, nos termos do art. 33, § 2º, c e § 3º do Código Penal.

Encontrando-se preenchidos os requisitos objetivos previstos no art. 44 do Código Penal, in casu, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos, "consistente em uma prestação de serviços à comunidade, pelo tempo em que perduraria a pena privativa de liberdade, a ser regulamentada pelo Juízo das Execuções Penais, e uma prestação pecuniária, fixada em 02 salários mínimos", nos termos do voto vencido.

Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes opostos por José Alexandrino de Oliveira Filho, para prevalecer o voto vencido proferido na apelação.

É COMO VOTO.

Trata-se de embargos infringentes e de nulidade opostos por Jorge Alexandrino de Oliveira Filho contra acórdão proferido pela 1ª Turma que, por maioria, deu parcial provimento à apelação defensiva para manter a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do voto do Desembargador Federal Valdeci dos Santos, acompanhado pelo Desembargador Federal Hélio Nogueira, vencido o Desembargador Federal Wilson Zauhy, que dava parcial provimento à apelação da defesa para aplicar o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), tornando a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão; para fixar o regime inicial aberto e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, arbitrado cada dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (fls. 408/409, 414/417v. e 419/422).

A ementa do acórdão foi redigida nos seguintes termos:

Alega-se, em síntese, o seguinte:

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 438/443).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.

Trata-se de embargos infringentes e de nulidade opostos objetivando prevalecer o voto vencido do Desembargador Federal Wilson Zauhy para que seja reconhecida a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços), regime inicial de cumprimento de pena aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A sentença condenou Jorge Alexandrino de Oliveira Filho a 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, regime inicial fechado, e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, arbitrados no valor mínimo legal, pela prática do crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06 (fls. 270/272v.).

A defesa apelou requerendo a absolvição por ausência de provas, redução da pena-base ao mínimo legal, aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no máximo legal, regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 287/288, 295, 308/320 e 321/345).

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, deu parcial provimento à apelação da defesa para manter a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (fls. 408/409, 414/417v. e 419/422).

O voto condutor proferido pelo Desembargador Federal Valdeci dos Santos alterou o regime inicial de cumprimento de pena para semiaberto e manteve a diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 3/10 (três décimos) aplicada pelo Juízo a quo:

Por outro lado, o voto vencido do Desembargador Federal Wilson Zauhy acolheu o pedido para fixar a diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no máximo legal, regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos:

Do caso dos autos. A defesa pretende fazer prevalecer o voto do Desembargador Federal Wilson Zauhy, para que a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 incida em sua fração máxima de 2/3 (dois terço), regime inicial para cumprimento da pena aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Entretanto, os embargos infringentes não merecem provimento.

Em julgamento de Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, vedado o bis in idem (STF, Repercussão Geral no RE com Agravo n. 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.04.14). Assim, devem ser consideradas outras peculiaridades do caso concreto, à vista das provas dos autos, para resolver sobre a aplicabilidade e a gradação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Na espécie, verifica-se que o réu é primário e sem antecedentes criminais. Não há nos autos indícios satisfatórios de que integrasse organização criminosa ou fizesse do crime seu meio de vida. Faz jus, portanto, à redução de pena.

Entretanto, embora as circunstâncias do delito recomendem a incidência da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não há nos autos elementos que autorizem a aplicação do benefício em fração acima daquela fixada na sentença, ou seja, em 3/10 (três décimos).

A fração estabelecida na sentença foi mantida em julgamento da apelação, à míngua de recurso da acusação.

Considerada a pena fixada, o regime inicial de cumprimento de pena é o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Não há substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, uma vez que não estão preenchidos os requisitos legais para a concessão de tal benefício.

Portanto, deve prevalecer o voto condutor.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes e de nulidade.

É o voto.