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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

QUARTA SEÇÃO

Publicação

e-DJF3 Judicial 1 DATA:18/12/2018

Julgamento

6 de Dezembro de 2018

Relator

DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 21/08/2018
2012.61.06.007842-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
REL. ACÓRDÃO : Desembargador Federal PAULO FONTES
EMBARGANTE : JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO reu/ré preso (a)
ADVOGADO : GO034198 KASSIO COSTA DO NASCIMENTO SILVA
: SP249573 AUGUSTO CESAR MENDES ARAUJO
EMBARGADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00078420720124036106 4 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

EMENTA

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. DIVERGÊNCIA QUANTO À FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO À RAZÃO DE 5/10. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. A defesa pretende fazer prevalecer o voto vencido que, com a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em 2/3 (dois terço), regime inicial para cumprimento da pena aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
2. Não assiste razão ao embargante quanto à aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) à causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
3. O réu é primário e sem antecedentes criminais. Não há nos autos indícios satisfatórios de que integrasse organização criminosa ou fizesse do crime seu meio de vida. Faz jus, portanto, à redução de pena.
4. O voto vencedor aplicou a minorante na fração de 3/10 (três décimos), considerando que além da droga o embargante trazia consigo inúmeros medicamentos. Contudo, como se vê da sentença, em especial às fls. 272, o embargante foi expressamente absolvido quanto à conduta de internalizar medicamentos, de maneira que em recurso de apelação exclusivo da defesa a E. Turma não podia acrescer argumentos dessa natureza.
5. Assim, a causa de diminuição em análise deve incidir à razão de 5/10, ou 1/2.
6. Inexistindo óbice legal, deve ser fixado o regime aberto e substituída a reprimenda por duas penas restritivas de direitos.
7. Embargos infringentes parcialmente providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, pelo voto médio, dar parcial provimento aos embargos infringentes e de nulidade, para aplicar o benefício do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, à razão de 5/10, resultando em pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 291 dias-multa, no valor mínimo; pena corporal substituída por prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, nos termos do voto do Desembargador Federal Paulo Fontes que fica fazendo parte integrante do presente julgado.



São Paulo, 21 de junho de 2018.
PAULO FONTES
Relator para o acórdão


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2012.61.06.007842-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO reu/ré preso (a)
ADVOGADO : GO034198 KASSIO COSTA DO NASCIMENTO SILVA
: SP249573 AUGUSTO CESAR MENDES ARAUJO
EMBARGADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00078420720124036106 4 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

VOTO-VISTA

Trata-se de embargos infringentes opostos por José Alexandrino de Oliveira Filho contra acórdão proferido pela Primeira Turma Julgadora que, por maioria, deu parcial provimento à apelação criminal para, mantendo a pena definitiva fixada pelo juízo a quo em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, fixar regime inicial semiaberto para início de cumprimento de pena, pela prática do delito inserto no art. 33, caput c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006.


Verifica-se que o voto condutor apenas alterou o regime inicial de cumprimento de pena para o semiaberto, mantendo-se, no mais, a r. sentença, inclusive, a causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração de 3/10 (três décimos).


De outro lado, o voto vencido acolheu os pedidos defensivos para aplicar a referida causa de diminuição na fração de 2/3 (dois terços), fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa por restritivas de direitos.


Inicialmente, destaco que, em sede de embargos infringentes, o reexame do acórdão proferido em apelação está restrito à parte em que houver divergência entre os julgadores.


No vertente caso, verifico que o dissenso é parcial, devolvendo, assim, a este órgão jurisdicional, a reapreciação das seguintes questões: a) reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima; b) regime inicial aberto de cumprimento de pena; e, c) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.


O E. Relator negou provimento aos embargos infringentes, posicionando-se pelo prevalecimento do voto condutor proferido no julgamento da apelação.


Noutro vértice, o voto divergente, proferido pelo E. Des. Federal Paulo Fontes, deu parcial provimento aos embargos, para aplicar a fração de 5/10 (cinco décimos) na terceira fase de dosimetria da pena, fixar o regime aberto para início de cumprimento de pena e substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviço à comunidade pelo prazo da pena corporal e prestação pecuniária de 10 (dez) salários mínimos, a ser revertida a entidade beneficente indicada pelo Juiz da Execução.


Entendo deva prevalecer o voto vencido proferido no julgamento da apelação. Vejamos.


Cumpre observar que o réu foi absolvido pelo delito previsto no art. 273, § 1º-B, I do Código Penal, quanto à conduta de internalizar medicamentos sem o competente registro (cinco cartelas de Eroxil, cada qual, contendo vinte comprimidos; além de seis cartelas de Sibutramina, com dez cápsulas cada uma -fls. 10/11 e 39/43).


Na espécie, o réu preencheu os requisitos previstos no art. 33, § 4º da Lei de Drogas (é primário, possui bons antecedentes, não há elementos nos autos que comprovem sua dedicação às atividades criminosas, tampouco sua integração em organização criminosa), fazendo jus ao aludido benefício.


Diante da ausência de balizas legais para se determinar o quantum de redução da reprimenda, os Tribunais Superiores têm adotado entendimento no sentido de se considerar, como moduladores, a quantidade, a natureza da droga apreendida, além das circunstâncias de cada delito.


Dos elementos de provas coligidos aos autos, verifico não se tratar de sofisticado modus operandi, porquanto a droga estava oculta no interior do painel do veículo, sendo possível a remoção por um indivíduo, não sendo necessário o apoio de pessoas dedicadas ao tráfico para a remoção desta peça, revelando que o réu praticou a conduta sozinho.


Além disso, conforme Laudo Pericial de fls. 44/48, trata-se de 18 (dezoito) invólucros plásticos, contendo 16 (dezesseis) comprimidos das substâncias Cafeína e Lindocaína, cuja massa líquida corresponde a 1.955 gramas (sendo que tais substâncias "não são consideradas como entorpecentes ou psicotrópicas de acordo com a legislação vigente" - fls. 47); e 02 (dois) invólucros plásticos, contendo 02 (dois) comprimidos da substância Clobenzorex, totalizando 301 gramas de massa líquida (esta, sim, incluída na Lista A3, das substâncias psicotrópicas da Portaria nº 344-SVS/MS, da ANVISA). Ressalte-se que os peritos concluíram que a substância Ecstasy não foi detectada na realização dos exames toxicológicos (fls. 47).


Assim, a reduzida quantidade de entorpecentes apreendida e a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal (de se notar que a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal), são fatores que, em um juízo de proporcionalidade, autorizam a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo, apesar da reconhecida nocividade da droga apreendida.


Amparando a conclusão supra, confira-se o seguinte precedente da Col. Corte Superior (grifos meus):


"HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO AO SISTEMA RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO.
1. A via eleita revela-se inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes.
2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal.
TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. A alegada fragilidade do conjunto probatório, a ensejar a pretendida absolvição, é questão que demanda aprofundada análise de provas, o que é vedado na via estreita do remédio constitucional, que possui rito célere e desprovido de dilação probatória.
2. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo, então, na estreita via do writ, o exame aprofundado de provas no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais as instâncias anteriores formaram convicção pela prolação de decisão condenatória em desfavor do paciente.
DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. NATUREZA DA DROGA. UNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE.
1. Na fixação da pena-base de crimes previstos na Lei 11.343/2006, deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas.
2. Na espécie, porém, a reprimenda básica foi estabelecida acima do mínimo legal sem a apresentação de fundamentos idôneos já que, embora se trate de cocaína, droga sabidamente de poder deletério mais elevado, a quantidade reduzida não se mostra apta a justificar a necessidade de imposição de reprimenda mais grave ao paciente.
TERCEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE.
1. O § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.
2. No caso destes autos, a minorante foi afastada com o fundamento de que o paciente não comprovou o exercício de atividade lícita o que, por si só, não é suficiente para comprovar sua dedicação ao comércio espúrio de entorpecentes ou a atividades ilícitas.
3. Diante da ausência de balizas legais para se determinar o quantum de redução a ser aplicado, os Tribunais Superiores têm adotado entendimento no sentido de considerar a quantidade, a natureza da droga apreendida, além das circunstâncias de cada delito, como moduladores.
4. A reduzida quantidade de entorpecentes envolvida na ocorrência - 8,79 g de cocaína - e a favorabilidade de todas as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, são fatores que, em um juízo de proporcionalidade, autorizam a escolha da fração máxima legalmente prevista no § 4º do art. 33, da Lei 11.343/2006, apesar da reconhecida nocividade da droga apreendida.
REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. PREENCHIMENTO.ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.1. Diante da primariedade do acusado e da favorabilidade das circunstâncias judiciais, impõe-se o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, que passa a ser o aberto.
2. A substituição da sanção reclusiva por restritivas de direito mostra-se possível quando encontram-se atendidos os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal.
2. No presente caso, encontram-se preenchidos os pressupostos necessários à conversão da pena privativa de liberdade, considerando as circunstâncias do crime noticiado.
3. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de reprimenda aplicada ao paciente, nos termos do voto, bem como para abrandar o regime inicial de cumprimento da pena e deferir a substituição da reprimenda reclusiva por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juízo da execução criminal."
(STJ, HC 436703 / SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 17.04.2018, DJe 26.04.2018)

Desse modo, reduzo a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa na fração de 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.


De rigor, a alteração do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, proporcionalmente à redução do quantum da pena definitiva arbitrada, nos termos do art. 33, § 2º, c e § 3º do Código Penal.


Encontrando-se preenchidos os requisitos objetivos previstos no art. 44 do Código Penal, in casu, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritiva de direitos, "consistente em uma prestação de serviços à comunidade, pelo tempo em que perduraria a pena privativa de liberdade, a ser regulamentada pelo Juízo das Execuções Penais, e uma prestação pecuniária, fixada em 02 salários mínimos", nos termos do voto vencido.


Ante o exposto, dou provimento aos embargos infringentes opostos por José Alexandrino de Oliveira Filho, para prevalecer o voto vencido proferido na apelação.


É COMO VOTO.


NERY JUNIOR
Vice-Presidente


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2012.61.06.007842-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO reu/ré preso (a)
ADVOGADO : GO034198 KASSIO COSTA DO NASCIMENTO SILVA
: SP249573 AUGUSTO CESAR MENDES ARAUJO
EMBARGADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00078420720124036106 3 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de embargos infringentes e de nulidade opostos por Jorge Alexandrino de Oliveira Filho contra acórdão proferido pela 1ª Turma que, por maioria, deu parcial provimento à apelação defensiva para manter a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, nos termos do voto do Desembargador Federal Valdeci dos Santos, acompanhado pelo Desembargador Federal Hélio Nogueira, vencido o Desembargador Federal Wilson Zauhy, que dava parcial provimento à apelação da defesa para aplicar o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 2/3 (dois terços), tornando a pena definitiva em 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão; para fixar o regime inicial aberto e pagamento de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, arbitrado cada dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; e para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (fls. 408/409, 414/417v. e 419/422).

A ementa do acórdão foi redigida nos seguintes termos:

DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. LAUDO PERICIAL POR AMOSTRAGEM. VALIDADE. SUBSTÂNCIA PSICOTRÓPICA CLOBENZOREX. MATERIALIDADE COMPROVADA. ERRO DE TIPO NÃO CARACTERIZADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. DOSIMETRIA MANTIDA. REGIME PRISIONAL ALTERADO. APELAÇÃO DEFENSIVA PROVIDA EM PARTE.
1. O réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, em razão de terem encontrado ocultado em painel de veículo por ele conduzido, 18 sacos de comprimidos circulares de cor azul e cor rosa, sendo 1003 comprimidos da substância clobenzorex.
2. A materialidade restou devidamente comprovada nos autos por meio do Auto de Apresentação e Apreensão, pelo Laudo de Perícia Criminal Federal de Química Forense, em que restou consignado que os comprimidos de coloração rosa, em quantidade estimada de 1003 unidades, testaram negativo para substância MDMA, conhecida popularmente como ecstasy, porém, continham substância denominada Clobenzorex, que está na Lista A3 de substâncias psicotrópicas da Portaria nº 344-SVS/MS, capaz de causar dependência física ou psíquica.
3. A RDC nº 39/2012, que atualizou a Portaria nº 344/1998, lista expressamente a substância clobenzorex como psicotrópica, o que a enquadra no termo "droga" para efeitos de aplicação do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, consoante disposição do artigo 66 do mesmo diploma legal.
4. O procedimento padrão é a realização de perícia por amostragem, sendo desnecessária a análise individual de cada comprimido para atestar a existência de substância entorpecente no material apreendido. Precedentes desta E. Corte.
5. Autoria devidamente comprovada pelo interrogatório do acusado.
6. Não restou caracterizado o erro tipo, pois, independentemente de o réu ter a intenção de importar ecstasy ou clobenzorex, restou provado o dolo em adquirir droga no Paraguai e transportá-la até Goiânia/GO, com intuito de revendê-la, conforme interrogatório policial e judicial do acusado. Ademais, o próprio acusado demonstra ter conhecimento do caráter ilícito de sua conduta, pois confessou ter preparado o fundo falso do painel do veículo para transporte da substância entorpecente, relatando em detalhes os passos para aquisição e para posterior revenda dos comprimidos.
7. Mantida a condenação do réu como incurso nas penas do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.
8. A fração aplicada pelo magistrado a quo (3/10) para dosar a causa de aumento do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 se mostra adequada, posto que o réu foi surpreendido, transportando, ocultados sob o painel do veículo que conduzia, "18 sacos plásticos contendo comprimidos circulares, sendo 16 sacos com comprimidos de cor azul, e 2 sacos com comprimidos circulares de cor rosa, bem como 05 cartelas, cada uma com 10 cápsulas gelatinosas, da substância sibutramina."
9. Mantida a pena definitiva de 4 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, nos termos fixados na r. sentença.
10. Considerando a pena definitiva, de acordo com o disposto no artigo 33, § 2º, b, do Código Penal, o regime inicial deve ser o semiaberto.
11. Ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, não se aplica a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
12. Apelação da defesa parcialmente provida. (fls. 421/422)

Alega-se, em síntese, o seguinte:

a) "inexiste o óbice erigido como fundamento para afastar o voto vencido quanto ao deferimento da causa especial de diminuição de pena em seu patamar máximo" (sic, fl. 434);
b) "se o magistrado reconheceu que o Embargante é portador de bons antecedentes e a acusação não recorre deste fundamento, existindo pendência de recurso exclusivo do réu, o fundamento contrário ao que constante na sentença não pode prejudicar o acusado, sob pena de piorar sua situação processual" (sic, fl. 435) (fls. 427/436).

O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões (fls. 438/443).

Os autos foram encaminhados à revisão, nos termos regimentais.

É o relatório.


Andre Nekatschalow
Desembargador Federal


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2012.61.06.007842-2/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANDRÉ NEKATSCHALOW
EMBARGANTE : JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO reu/ré preso (a)
ADVOGADO : GO034198 KASSIO COSTA DO NASCIMENTO SILVA
: SP249573 AUGUSTO CESAR MENDES ARAUJO
EMBARGADO (A) : Justiça Pública
No. ORIG. : 00078420720124036106 3 Vr SÃO JOSE DO RIO PRETO/SP

VOTO

Trata-se de embargos infringentes e de nulidade opostos objetivando prevalecer o voto vencido do Desembargador Federal Wilson Zauhy para que seja reconhecida a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços), regime inicial de cumprimento de pena aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A sentença condenou Jorge Alexandrino de Oliveira Filho a 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, regime inicial fechado, e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, arbitrados no valor mínimo legal, pela prática do crime do art. 33, caput, c. c. o art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06 (fls. 270/272v.).

A defesa apelou requerendo a absolvição por ausência de provas, redução da pena-base ao mínimo legal, aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no máximo legal, regime inicial de cumprimento de pena menos gravoso e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (fls. 287/288, 295, 308/320 e 321/345).

A 1ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, deu parcial provimento à apelação da defesa para manter a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena (fls. 408/409, 414/417v. e 419/422).

O voto condutor proferido pelo Desembargador Federal Valdeci dos Santos alterou o regime inicial de cumprimento de pena para semiaberto e manteve a diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 3/10 (três décimos) aplicada pelo Juízo a quo:

Acompanho o eminente Relator no tocante ao meritum causae, posto que devidamente comprovadas a materialidade e autoria delitivas, bem como evidenciado o dolo na conduta do réu, devendo ser mantida a condenação do réu José Alexandrino de Oliveira Filho como incurso nas penas do artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, I, ambos da Lei nº 11.343/06.
Todavia, dele divirjo em relação à dosimetria da pena e ao regime prisional.
Pleiteia a defesa, em seu recurso de apelação, a redução da pena ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo, bem como a adequação do regime inicial à pena privativa de liberdade e a substituição desta por restritivas de direitos.
No tocante à dosimetria da pena, o magistrado sentenciante, de forma acertada, na primeira fase, aplicou a pena-base no mínimo legal em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em observância ao disposto no artigo 59 do Código Penal, uma vez ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu.
Na segunda fase da dosimetria, ausentes circunstâncias agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, também de forma acertada, o MM. Juízo a quo aplicou a causa de aumento do artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06, majorando a pena em 1/6, resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Ainda, na terceira fase, reconheceu e aplicou a causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, reduzindo a pena em 3/10, resultando definitiva em 4 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa.
Importa notar que a fração aplicada pelo magistrado a quo (3/10) para dosar a causa de aumento do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 se mostra adequada, posto que o réu foi surpreendido, transportando, ocultados sob o painel do veículo que conduzia, "18 sacos plásticos contendo comprimidos circulares, sendo 16 sacos com comprimidos de cor azul, e 2 sacos com comprimidos circulares de cor rosa, bem como 05 cartelas, cada uma com 10 cápsulas gelatinosas, da substância sibutramina."
Assim, devido à grande quantidade de medicamentos apreendidos e pelo fato de não ser a primeira vez que o réu pratica essa mesma conduta, não merece reparos a sentença.
Por outro lado, o regime inicial de cumprimento da pena deve ser revisto.
Estabeleceu o MM. Juízo a quo o regime fechado para o início do cumprimento da sanção corporal, em consonância com o artigo , § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07.
Considerando que a pena resultou definitiva em 4 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, de acordo com o disposto no artigo 33, § 2º, b, do Código Penal, o regime inicial deve ser o semiaberto. Por conseguinte, ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, não se aplica a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Face o exposto, divirjo do eminente Relator para dar parcial provimento ao apelo defensivo, tão somente para alterar o regime inicial de cumprimento da pena do fechado para o semiaberto, mantendo, no mais, a r. sentença.
É o voto. (fls. 419/420)

Por outro lado, o voto vencido do Desembargador Federal Wilson Zauhy acolheu o pedido para fixar a diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no máximo legal, regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos:

DOSIMETRIA.
O MM. Juízo a quo fixou a pena-base no mínimo legal, pois o réu é primário, tem bons antecedentes, a quantidade da substância é pequena (301 gramas), bem como não há qualquer elemento desfavorável nas demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. Ausentes agravantes e atenuantes, o magistrado a quo aplicou a causa de aumento do artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, majorando a pena em 1/6 para 05 anos e 10 meses e pagamento de 583 dias-multa. Ainda na terceira fase, reconheceu-se a incidência da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo-se a pena em 3/10 para 04 anos e 01 mês de reclusão e pagamento de 408 dias-multa, tornada definitiva.
O acusado requer a reforma da r. sentença para fixar a pena-base no mínimo legal e a aplicação do patamar do § 4º do artigo 33 no patamar máximo.
Primeiramente, patente a ausência de interesse recursal no tocante à fixação da pena-base no mínimo legal, uma vez que a r. sentença acertadamente já fixou a pena-base em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, tendo em vista que o acusado ostenta bons antecedentes, é primário, a quantidade e qualidade da substância psicotrópica não depõem em desfavor do réu, assim como as demais circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, todas normais ao tipo penal.
Na segunda fase da dosimetria da pena, há que se reconhecer, de ofício, a incidência da atenuante da confissão espontânea, preconizada pelo artigo 65, III, alínea d, do Código Penal, ante as declarações do réu tanto perante as autoridades policiais e em juízo, porém, deixo de aplicá-la em razão de a pena-base já estar fixada no mínimo legal, em consonância com a Súmula nº 231 do C. STJ. Não há agravantes a se considerar.
Já na terceira fase, corretamente aplicada a causa de aumento disposta no artigo 40, I da Lei nº 11.343/2006, eis que comprovada a transnacionalidade do delito, majorando a pena em 1/6 para 05 anos e 10 meses e pagamento de 583 dias-multa.
Quanto à causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, assim dispõe o referido artigo: "Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.".
Extrai-se dos autos que o réu é primário, não ostenta maus antecedentes, não há prova de que se dedique a atividades criminosas nem que integre organização criminosa. Dessa forma, faz jus à benesse do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, e, pelos elementos coligidos nos autos, o acusado praticou a ação delituosa de maneira individualizada, sem apoio de pessoas dedicadas ao tráfico de entorpecentes, além de ter ocultado o produto apreendido de forma pouco eficaz, denotando amadorismo, não se verifica óbice para fixação em patamar máximo de 2/3, restando a pena em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, a qual torno definitiva. Arbitrado cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente.
DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.
O magistrado a quo determinou o início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, em consonância com o artigo § 1º da Lei nº 8.072/1990, com redação dada pela Lei nº 11.464/2007.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, incidentalmente, do referido dispositivo legal, segundo o qual seria obrigatório o regime inicial fechado (STF, HC n. 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, em decisao publicada em 17 de dezembro de 2012). Assim, não há que se falar em obrigatoriedade do regime inicial fechado, por implicação, considerando dispositivo julgado inconstitucional pela Corte Suprema, pois devem ser observadas estritamente as regras do artigo 33 do Código Penal, sob pena de afronta à legislação penal em vigor.
No caso dos autos, deve ser fixado o regime inicial aberto, em consonância com o disposto no artigo 33, § 2º, c do Código Penal.
Da mesma forma, tendo em vista o preenchimento dos requisitos do artigo 44 do Código Penal, deve ser a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, consistente em uma prestação de serviços à comunidade, pelo tempo em que perduraria a pena privativa de liberdade, a ser regulamentada pelo Juízo das Execuções Penais, e uma prestação pecuniária, fixada em 02 salários mínimos.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, mantida a condenação do réu JORGE ALEXANDRINO DE OLIVEIRA FILHO como incurso nas penas dos artigos 33, caput combinado com 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006, dou parcial provimento à apelação da defesa para aplicar o § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 no patamar de 2/3, tornando a pena definitiva em 01 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão; para fixar o regime inicial aberto e pagamento de 194 dias-multa, arbitrado cada dia multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos; e para substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
Oficie-se à Vara de Execuções Criminais, encaminhando-se cópia do acórdão.
É o voto. (fls. 416v./417v.)

Do caso dos autos. A defesa pretende fazer prevalecer o voto do Desembargador Federal Wilson Zauhy, para que a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 incida em sua fração máxima de 2/3 (dois terço), regime inicial para cumprimento da pena aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Entretanto, os embargos infringentes não merecem provimento.

Em julgamento de Recurso Extraordinário submetido à Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, vedado o bis in idem (STF, Repercussão Geral no RE com Agravo n. 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03.04.14). Assim, devem ser consideradas outras peculiaridades do caso concreto, à vista das provas dos autos, para resolver sobre a aplicabilidade e a gradação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Na espécie, verifica-se que o réu é primário e sem antecedentes criminais. Não há nos autos indícios satisfatórios de que integrasse organização criminosa ou fizesse do crime seu meio de vida. Faz jus, portanto, à redução de pena.

Entretanto, embora as circunstâncias do delito recomendem a incidência da causa de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, não há nos autos elementos que autorizem a aplicação do benefício em fração acima daquela fixada na sentença, ou seja, em 3/10 (três décimos).

Para determinar a fração de diminuição há que se considerar as circunstâncias subjacentes à prática delitiva. No caso, as substâncias estavam ocultas em compartimento no interior do painel do veículo, de modo a dificultar a fiscalização, conforme interrogatório do acusado ao Delegado de Polícia (fls. 6/7) e Laudo de Perícia Criminal Federal (Veículos) que constatou que o painel do automóvel estava desmontado (fls. 34/37).
Acrescento que, não obstante a absolvição do acusado quanto ao delito do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, a dinâmica dos fatos sugere o envolvimento do réu com atividades irregulares no âmbito da internação de substâncias com propriedades farmacológicas que ordinariamente deveriam ser objeto de rigorosa fiscalização para o seu adequado consumo. No caso, com o réu, foram encontradas 5 (cinco) cartelas de Eroxil, cada uma contendo 20 (vinte) comprimidos desse medicamento, e 6 (seis) cartelas de Sibutramina, com 10 (dez) cápsulas cada uma (fls. 10/11 e 39/43). Esses elementos de prova não podem ser dissociados da valoração concernente à incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.
Cumpre observar, ainda, que contrariamente ao alegado pela defesa, não se verifica que o voto condutor tenha piorado a situação do réu, uma vez que foi mantida a diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 3/10 (três décimos), conforme consta na sentença:
Deste modo, reduzo a pena em 3/10 (três décimos) tornando a mesma definitiva em 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, em razão de não se fazerem presentes outras causas de aumento ou de diminuição. (fl. 272)

A fração estabelecida na sentença foi mantida em julgamento da apelação, à míngua de recurso da acusação.

Considerada a pena fixada, o regime inicial de cumprimento de pena é o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.

Não há substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, uma vez que não estão preenchidos os requisitos legais para a concessão de tal benefício.

Portanto, deve prevalecer o voto condutor.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos embargos infringentes e de nulidade.

É o voto.


Andre Nekatschalow
Desembargador Federal


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