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23 de Setembro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA : ApReeNec 0601249-38.1997.4.03.6105 SP

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENICÁRIA DO ART. 31 DA lEI Nº 8.212/91. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. MULTA. SENTENÇA REFORMADA.

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Processo
ApReeNec 0601249-38.1997.4.03.6105 SP
Órgão Julgador
QUINTA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/11/2018
Julgamento
5 de Novembro de 2018
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES

Ementa

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENICÁRIA DO ART. 31 DA lEI Nº 8.212/91. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. MULTA. SENTENÇA REFORMADA.
1. O E. STF pacificou o entendimento acerca da impossibilidade de leis ordinárias ou medidas provisórias cuidarem de temas de decadência e prescrição em temas tributários, ao teor da Súmula Vinculante nº 8, segundo a qual "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Assim sendo, aplica-se, à espécie, o Código Tributário Nacional, que estabelece o prazo decadencial de cinco anos para apuração e constituição do crédito, a contar: (i) da ocorrência do fato gerador, nas hipóteses de recolhimento a menor, conforme disposto no artigo 150, parágrafo 4º; ou (ii) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nas hipóteses em que não houve recolhimento, conforme disposto no artigo 173, inciso I, além do prazo prescricional de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, para a sua cobrança, nos termos do artigo 174. No caso dos autos, não houve recolhimento antecipado, de modo que é aplicável o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional e o prazo decadencial deve ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o recolhimento deveria ter sido efetuado pelo contribuinte. Depreende-se dos autos que: a) a NFLD nº 32.084.364-5 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 12/1986 a 10/1991 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 154/160); b) a NFLD nº 32.226.023-0 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos na competência de 12/1991 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 161/162); c) a NFLD nº 32.226.024-8 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos na competência de 12/1991 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 163/164); d) a NFLD nº 32.226.025-6 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 01/1994 a 07/1995 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 165/167); e) a NFLD nº 32.226.026-4 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 08/1995 a 10/1995 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 170/172); f) a NFLD nº 32.226.028-0 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 09/1989 a 07/1995 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 173/174); g) a NFLD nº 32.226.032-0 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos na competência de 07/1995 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 168/169). Desse modo, encontram-se atingidos pela decadência os débitos com fato gerador ocorrido antes de 12/1989, em virtude do decurso de lapso temporal maior de cinco anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (1º/01/1990) e o lançamento (21/12/1995). E, considerando que a sentença recorrida já reconheceu a decadência dos fatos geradores ocorridos nos anos anteriores a 1990, ela há de ser mantida.
2. Contribuição previdenciária em questão está prevista no artigo 31 da Lei nº 8.212/91. Diante das sucessivas alterações legislativas, a jurisprudência pacificou que, em relação aos tributos com fatos geradores anteriores a 01/02/1999 (isto é, antes da redação do artigo 31, caput, da Lei nº 8.212/91 dada pela Lei nº 9.711, de 20/11/1998), o contratante/tomador de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor/prestador pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados. E, conforme a redação do parágrafo 3º dada pela Lei nº 9.032/1995, a responsabilidade solidária do contratante/tomador será elidida se for comprovado pelo executor/prestador o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. Ocorre que essa responsabilidade solidária refere-se apenas ao momento de cobrança do tributo. Vale dizer, depois de devidamente constituído o tributo, a União pode cobrar tanto do executor/prestador quanto do contratante/tomador, sem benefício de ordem. Todavia, para tanto o tributo deve ter sido previamente constituído. E o C. Superior Tribunal de Justiça pacificou que o lançamento contra o contratante/tomador de serviços requer prévia fiscalização da prestadora/executora de serviços, nos períodos anteriores a 01/02/1999. Vale dizer, a União não pode efetuar o lançamento do tributo apenas com base na contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra, sem antes fiscalizar também a contabilidade da prestadora/executora de serviços, inclusive para verifica se a prestadora/executora de serviços já efetuou o recolhimento. Também em razão da necessidade de prévia fiscalização da prestadora/executora de serviços, o C. Superior Tribunal de Justiça pacificou que não era permitido à Fazenda Pública utilizar-se da técnica do § 6º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 para aferir indiretamente o montante devido apenas a partir do exame da contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra, sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais pagamentos realizados na documentação da prestadora de serviço/cedente de mão de obra. A jurisprudência também pacificou que, em relação aos tributos com fatos geradores posteriores a 01/02/1999 (isto é, após a redação do artigo 31, caput, da Lei nº 8.212/91 dada pela Lei nº 9.711, de 20/11/1998), criou-se, por meio do instituto da substituição tributária, a responsabilidade pessoal do contratante/tomador (substituto), que passou a figurar como sujeito passivo da obrigação tributária, pelo recolhimento da contribuição em questão. E, tratando-se de substituição tributária com responsabilidade pessoal do substituto, a União pode (e deve) efetuar o lançamento apenas com base no exame da contabilidade do contratante/tomador, inclusive valendo-se do método da aferição indireta nos termos da lei. Vale dizer, a partir da vigência da nova redação, não é mais necessária a prévia fiscalização da prestadora/executora de serviços. Também consigno que, conforme entendimento firmado pelas 1ª e 2ª Turmas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a Lei nº 9.711/98, ao dar nova redação ao artigo 31 da Lei nº 8.212/91, não criou nova contribuição sobre o faturamento, nem modificou sua base de cálculo ou alíquota, mas instituiu uma nova forma de arrecadação, em que atribui à empresa contratante da mão-de-obra a responsabilidade, por substituição, pela retenção dos 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Por sua vez, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que a redação dada pela Lei nº 9.711/98 ao artigo 31 da Lei nº 8.212/91 não afronta os princípios insculpidos nos artigos 148, 150, inciso IV e parágrafo 7º, 154, inciso IV, e 195, parágrafo 4º, da atual Constituição Federal. Destarte, a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura, em razão da prestação de serviços prestados, na forma do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.711/98, reveste-se de legalidade e constitucionalidade. Não obstante, caso o contratante/tomador comprove que a prestadora/executora de serviços já efetuou o recolhimento e não efetuou a compensação tributária destes valores, deve ser afastada a cobrança do tributo. Pois, ainda que o procedimento arrecadatório (substituição tributário) tenha sido descumprido, fato é que o tributo foi recolhido, não se admitindo nova cobrança, sob pena de se incorrer em dupla tributação. A diferença é que não é mais um dever da União fiscalizar a prestadora/executora de serviços antes do lançamento do tributo a fim de verificar se esta já efetuou o recolhimento. Passou a ser um ônus do contratante/tomador, após o lançamento do tributo, comprovar eventual recolhimento pela prestadora/executora de serviços a fim de desconstituir o lançamento. 2.1. No caso dos autos, depreende-se que a NFLD nº 32.084.364-5 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 12/1986 a 10/1991 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 154/160). Logo, os lançamentos discutidos nestes autos foram realizados com base na redação original do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, não havendo lançamentos com base na nova redação dada ao caput do artigo 31 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.711/1998. Assim, aplicam-se os entendimentos de que se tratava de solidariedade apenas no comento da cobrança, assim como que o lançamento contra o contratante/tomador de serviços requer prévia fiscalização da prestadora/executora de serviços e que não era permitido à Fazenda Pública utilizar-se da técnica do § 6º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 para aferir indiretamente o montante devido apenas a partir do exame da contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra, conforme explicações acima. E, no caso dos autos, não houve prévia fiscalização das prestadoras de serviços e o cálculo do valor devido foi realizado pelo método da aferição indireta apenas com base na contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra (isto é, sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais pagamentos realizados na documentação da prestadora de serviço/cedente de mão de obra). Assim, mostra-se descabida a pretensão de exigir o tributo da tomadora antes de verificar se os prestadores de serviços haviam realizado o seu recolhimento, razão pela qual a NFLD nº 32.084.364-5 deve ser desconstituída.
3. Com relação aos poderes da fiscalização, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o fiscal pode discordar das declarações da empresa e considerar existente o vínculo empregatício entre a empresa e determinados "prestadores de serviço" e, consequentemente, devidas as contribuições sociais a cargo do empregador, desde que o faça motivadamente, expondo as razões pelas quais entende configurada a relação de emprego e preenchendo os requisitos para realização do lançamento fiscal. E, caso a fiscalização tributária o faça, recai sobre o contribuinte, em razão da presunção de veracidade e legalidade do lançamento fiscal, o ônus de desconstitui-lo, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. Por outro lado, não se pode esquecer que, no âmbito judicial, a Justiça do Trabalho possui competência absoluta para apreciar a existência de relação de emprego (atualmente ampliada para também as relações de trabalho, nos termos do caput e dos incisos I e IX, do artigo 114 da CF/88). Daí decorre que, se o contribuinte pretende obter a declaração de inexistência de vínculo empregatício entre ele e os "prestadores de serviço" considerados "empregados" pela fiscalização tributária, ele deve buscar a mencionada declaração na Justiça do Trabalho e conforme o disposto na CLT. Somente após a obtenção da declaração de inexistência de vínculo empregatício na Justiça do Trabalho é que o contribuinte poderá pleitear a desconstituição do lançamento fiscal por inexistência de relação empregatícia na Justiça Federal. A Justiça Federal não possui competência para analisar se estão preenchidos ou não os requisitos do vínculo empregatício e, consequentemente, reconhecer a existência ou não do vínculo empregatício. E nem se diga que é possível fazê-lo com a ressalva de que o reconhecimento do vínculo empregatício "é apenas para fins tributários", pois não há dispositivo no CTN ou na Lei nº 8.212/1991 ou em qualquer outra lei de cunho tributário defina o que seria "empregado para fins tributários", de modo que o conceito de "empregado" vem exclusivamente do direito do trabalho e a competência para análise da sua configuração ou não é, também, exclusiva da Justiça do Trabalho. Note, a título exemplificativo, que quando o legislador quer atribuir a determinado instituto um conceito diverso daquele dado pela área em que está tradicionalmente inserido apenas para fins específicos, faz isso expressamente, como no caso da definição de "funcionário público" para fins penais pelo art. 327 do CP, diversa da definição tradicional do direito administrativo. Assim, o que pode - e deve - ser analisado pela Justiça Federal é a regularidade da autuação fiscal, isto é, se o fiscal agiu conforme a lei e sem extrapolar seus poderes; se a fiscalização e o documento em que foi realizado o lançamento preenchem os requisitos legais; ou qualquer outra questão que não se insira na competência de justiça especializada. É possível resumir todo o exposto em duas conclusões: (i) a fiscalização tributária tem o poder de considerar existente o vínculo empregatício e, por conseguinte, devidas as contribuições sociais a cargo do empregador, independentemente de prévia declaração da Justiça do Trabalho acerca do tema; (ii) se o contribuinte pretende desconstitui o lançamento fiscal com base no argumento de inexistência de vínculo empregatício, ele precisará buscar primeiro declaração da Justiça do Trabalho neste sentido, somente após obtê-la, poderá pleitear a desconstituição do lançamento na Justiça Federal. Mas a Justiça Federal possui competência para apreciar a regularidade da autuação fiscal, de modo que, se o contribuinte pretende a desconstituição do lançamento fiscal com base em outro argumento relacionado à regularidade da fiscalização ou do lançamento, poderá pleiteá-la desde logo na Justiça Federal. 3.1. No caso dos autos, as NFLDs nºs 32.226.025-6 e 32.226.026-4 foram lavradas, sob o argumento de que, como a parte autora não forneceu à fiscalização os documentos que demonstrassem o vínculo empregatício dos "empregados" com as prestadoras de serviços, estes deveriam ser considerados "empregados" da autora (tomadora do serviço). Porém, este entendimento da fiscalização está eivado de ilegalidade. Primeiro porque, como se verifica do relatório fiscal, o fiscal não agiu dentro da sua atribuição de poder discordar das declarações da empresa e considerar existente o vínculo empregatício entre a empresa e determinados "prestadores de serviço" e, consequentemente, devidas as contribuições sociais a cargo do empregador. Em momento algum, o fiscal afirma que verificou a existência de relação de emprego entre estes prestadores de serviço e a parte autora, muito menos trouxe fundamentos para este entendimento. Ao contrário, o fiscal chega a reconhecer a existência de prestação de serviços pelas 5 empresas mencionadas no relatório fiscal - tanto que utiliza o valor bruto de serviço prestado como base de cálculo -, mas, pelo simples fato de que a autora não apresentou determinados documentos - que, conforme explicado no item anterior deste voto ("B) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE TOMADORA E PRESTADORA DE SERVIÇOS - NFLDS NºS 32.084.364-5"), deveria ter buscado junto às prestadoras de serviço -, efetuou o lançamento como se estes prestadores de serviços fossem empregados da autora. Não há legislação que autorize o procedimento realizado pelo fiscal. Segundo porque, conforme exaustivamente explicado no item anterior deste voto ("B) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE TOMADORA E PRESTADORA DE SERVIÇOS - NFLDS NºS 32.084.364-5"), aos lançamentos realizados com base na redação original do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, antes da alteração promovida pela Lei nº 9.711/1998, aplicam-se os entendimentos de que se tratava de solidariedade apenas no momento da cobrança, que o lançamento contra o contratante/tomador de serviços requer prévia fiscalização da prestadora/executora de serviços e que não era permitido à Fazenda Pública utilizar-se da técnica do § 6º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 para aferir indiretamente o montante devido apenas a partir do exame da contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra. E, no caso dos autos, as NFLDs nºs 32.226.025-6 e 32.226.026-4 referem-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 01/1994 a 07/1995 e nas competências de 08/1995 a 10/1995, respectivamente, de modo que se aplica a redação original do artigo 31 da Lei nº 8.212/91. E não houve prévia fiscalização das prestadoras de serviços e o cálculo do valor devido foi realizado pelo método da aferição indireta apenas com base na contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra (isto é, sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais pagamentos realizados na documentação da prestadora de serviço/cedente de mão de obra). Assim, mostra-se descabida a pretensão de exigir o tributo da tomadora antes de verificar se os prestadores de serviços haviam realizado o seu recolhimento, razão pela qual as NFLDs nºs 32.226.025-6 e 32.226.026-4 devem ser desconstituídas. Como se não fosse o bastante, consigno, por fim, que a parte autora juntou aos autos diversos contratos de trabalho com as empresas prestadoras de serviço, notas fiscais/faturas e guias específicas de recolhimento pelas prestadoras.
4. Nos termos do artigo 332, do CPC, "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". Logo, não há como prosperar a alegação no sentido de que a prova de que a empregada entrou em licença maternidade só possa ser feita por meio do atestado previsto no artigo 92 e 93 do Decreto 611/92. As certidões de nascimentos juntadas aos autos e os atestados médicos emitidos por médicos da iniciativa privada fazem prova que as empregadas se afastaram de suas atividades por motivo de licença-maternidade, fazendo jus, por conseguinte, à licença maternidade. Vale dizer que a pretensão da autarquia previdenciária de limitar a prova do afastamento por motivo de licença-maternidade a atestados médicos emitidos pelo SUS não se coaduna com a finalidade da lei, que é assegurar o reembolso da empresa que arcou com um pagamento de responsabilidade da Previdência Social. 4.1. No caso dos autos, depreende-se do Relatório Fiscal a NFLD nº 32.226.028-0 que "1. O débito constante da presente notificação refere-se à glosa dos valores Salário Maternidade reembolsados em guias, no período de 0989 à1189, 0190 à 0890, 0891 à 1191, 0192 à 0592, 1292, 0493 à 0893, 0594 à 1294, 0495 à 0795, face a não apresentação dos documentos necessários a esse procedimento. A empresa deixou de apresentar os atestados médicos fornecidos pelo SUS, não atendendo ao que dispõem os artigos 92 e 93 do Regulamento de Benefícios da Previdência Social." (fl. 174). Ocorre que às fls. 66/85 e 124/126 a parte autora juntou diversos atestados médicos particulares e certidões de nascimento, de modo que a NFLD nº 32.226.028-0 deve ser desconstituída.
5. De um lado, a parte autora alega que não efetuou o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre o 13º salário na competência de 12/1991, lançadas nas NFLDs nºs 32.226.023-0 e 32.226.024-8, pois efetuou a compensação desses débitos com créditos que possuía em decorrência de valores recolhidos a título de encargos relativos à Taxa Referencial Diária - TRD, nos termos do art. 80 da Lei nº 8.383/91. Por outro lado, defende o INSS que a compensação realizada pela autora não pode prevalecer, pois, possuindo vários estabelecimentos, a compensação somente poderia ter sido realizada na GRPS do estabelecimento em que se efetuou o recolhimento indevido ou a menor. Pois bem. É verdade que o art. 80 da Lei nº 8.383/91 autorizou a compensação do valor pago ou recolhido a título de encargo relativo à Taxa Referencial Diária (TRD) acumulada entre a data da ocorrência do fato gerador e a do vencimento dos tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos ou recolhidos a partir de 4 de fevereiro de 1991. Também é verdade que, à época da compensação (12/1991) não esta em vigor a limitação da compensação a 25% ou 30% do valor a ser recolhido em cada competência. Entretanto, a parte autora não trouxe aos autos nenhum documento que comprove o seu suposto crédito decorrente de valores recolhidos a título de encargos relativos à Taxa Referencial Diária - TRD. Assim, as NFLDs nºs 32.226.023-0 e 32.226.024-8 devem ser mantidas.
6. A parte autora alega que a filial autuada na NFLD nº 32.226.031-0 (CNPJ nº 44.622.389/0029-83) somente começou a exercer atividade em agosto de 1995 (quando legalmente constituída), de modo que em julho de 1995 haviam sido contratados apenas serviços eventuais de autônomos para limpeza do prédio, desmontagem de materiais publicitários e remoção de entulhos deixados pelo ocupante anterior. Ocorre que a parte autora não trouxe qualquer prova de que os "empregados" eram autônomos, nem sequer de que a filial apenas teria iniciado o exercício em agosto de 1995. Poderia ter trazido, por exemplo, os contratos firmados com os autônomos ou qualquer outra prova de que o fiscal agiu em desconformidade com a lei. Assim, a NFLD nº 32.226.031-0 deve ser mantida.
7. A parte autora também requer a redução da multa na forma do art. 63, §§ 1º e , da Lei nº 9.430/96, por se tratar de penalidade mais benéfica, que deve ser aplicada com fundamento no art. 106 do CTN. Entretanto, depreende-se dos autos que, em todas as NFLDs discutidas, somente foram lançadas as contribuições (obrigação principal), a saber: contribuição previdenciária (cota patronal, SAT, entidades terceiras e cota dos empregados) e contribuição sobre a prestação de serviços. Vale dizer, não há nas NFLDs discutidas o lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória. É verdade que consta no relatório fiscal de todas as NFLDs discutidas que houve o lançamento de multa no Auto de Infração nº 32.226.027-2, porém este AI não foi impugnado na presente ação, tampouco foram juntadas cópias dele.
8. Com relação ao ônus de sucumbência, entendo que a parte autora obteve êxito na maior parte de seus pedidos, logrando desconstituir as NFLDs com os valores mais elevados. Assim, condeno a União ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), em razão da simplicidade da causa, com fundamento do art. 20, § 4º, do CPC.
9. Apelação da parte autora parcialmente provida para desconstituir as NFLDs nºs 32.084.364-5, 32.226.025-6 e 32.226.026-4, condenando a União ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Apelação da União e remessa oficial desprovidas.

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para desconstituir as NFLDs nºs 32.084.364-5, 32.226.025-6 e 32.226.026-4, condenando a União ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), e negar recurso de apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Resumo Estruturado

VIDE EMENTA.