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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA : ApReeNec 06012493819974036105 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 19/11/2018
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0601249-38.1997.4.03.6105/SP
2009.03.99.034756-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : CAMPNEUS LIDER DE PNEUMATICOS LTDA
ADVOGADO : SP040355 ANTONIO LUIZ BUENO DE MACEDO e outro (a)
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO (A) : OS MESMOS
APELADO (A) : CAMPNEUS LIDER DE PNEUMATICOS LTDA
ADVOGADO : SP040355 ANTONIO LUIZ BUENO DE MACEDO e outro (a)
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE CAMPINAS Sec Jud SP
No. ORIG. : 97.06.01249-4 2 Vr CAMPINAS/SP

EMENTA

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENICÁRIA DO ART. 31 DA lEI Nº 8.212/91. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. SALÁRIO-MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. MULTA. SENTENÇA REFORMADA.
1. O E. STF pacificou o entendimento acerca da impossibilidade de leis ordinárias ou medidas provisórias cuidarem de temas de decadência e prescrição em temas tributários, ao teor da Súmula Vinculante nº 8, segundo a qual "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Assim sendo, aplica-se, à espécie, o Código Tributário Nacional, que estabelece o prazo decadencial de cinco anos para apuração e constituição do crédito, a contar: (i) da ocorrência do fato gerador, nas hipóteses de recolhimento a menor, conforme disposto no artigo 150, parágrafo 4º; ou (ii) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nas hipóteses em que não houve recolhimento, conforme disposto no artigo 173, inciso I, além do prazo prescricional de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, para a sua cobrança, nos termos do artigo 174. No caso dos autos, não houve recolhimento antecipado, de modo que é aplicável o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional e o prazo decadencial deve ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o recolhimento deveria ter sido efetuado pelo contribuinte. Depreende-se dos autos que: a) a NFLD nº 32.084.364-5 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 12/1986 a 10/1991 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 154/160); b) a NFLD nº 32.226.023-0 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos na competência de 12/1991 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 161/162); c) a NFLD nº 32.226.024-8 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos na competência de 12/1991 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 163/164); d) a NFLD nº 32.226.025-6 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 01/1994 a 07/1995 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 165/167); e) a NFLD nº 32.226.026-4 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 08/1995 a 10/1995 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 170/172); f) a NFLD nº 32.226.028-0 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 09/1989 a 07/1995 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 173/174); g) a NFLD nº 32.226.032-0 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos na competência de 07/1995 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 168/169). Desse modo, encontram-se atingidos pela decadência os débitos com fato gerador ocorrido antes de 12/1989, em virtude do decurso de lapso temporal maior de cinco anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (1º/01/1990) e o lançamento (21/12/1995). E, considerando que a sentença recorrida já reconheceu a decadência dos fatos geradores ocorridos nos anos anteriores a 1990, ela há de ser mantida.
2. Contribuição previdenciária em questão está prevista no artigo 31 da Lei nº 8.212/91. Diante das sucessivas alterações legislativas, a jurisprudência pacificou que, em relação aos tributos com fatos geradores anteriores a 01/02/1999 (isto é, antes da redação do artigo 31, caput, da Lei nº 8.212/91 dada pela Lei nº 9.711, de 20/11/1998), o contratante/tomador de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor/prestador pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados. E, conforme a redação do parágrafo 3º dada pela Lei nº 9.032/1995, a responsabilidade solidária do contratante/tomador será elidida se for comprovado pelo executor/prestador o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. Ocorre que essa responsabilidade solidária refere-se apenas ao momento de cobrança do tributo. Vale dizer, depois de devidamente constituído o tributo, a União pode cobrar tanto do executor/prestador quanto do contratante/tomador, sem benefício de ordem. Todavia, para tanto o tributo deve ter sido previamente constituído. E o C. Superior Tribunal de Justiça pacificou que o lançamento contra o contratante/tomador de serviços requer prévia fiscalização da prestadora/executora de serviços, nos períodos anteriores a 01/02/1999. Vale dizer, a União não pode efetuar o lançamento do tributo apenas com base na contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra, sem antes fiscalizar também a contabilidade da prestadora/executora de serviços, inclusive para verifica se a prestadora/executora de serviços já efetuou o recolhimento. Também em razão da necessidade de prévia fiscalização da prestadora/executora de serviços, o C. Superior Tribunal de Justiça pacificou que não era permitido à Fazenda Pública utilizar-se da técnica do § 6º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 para aferir indiretamente o montante devido apenas a partir do exame da contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra, sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais pagamentos realizados na documentação da prestadora de serviço/cedente de mão de obra. A jurisprudência também pacificou que, em relação aos tributos com fatos geradores posteriores a 01/02/1999 (isto é, após a redação do artigo 31, caput, da Lei nº 8.212/91 dada pela Lei nº 9.711, de 20/11/1998), criou-se, por meio do instituto da substituição tributária, a responsabilidade pessoal do contratante/tomador (substituto), que passou a figurar como sujeito passivo da obrigação tributária, pelo recolhimento da contribuição em questão. E, tratando-se de substituição tributária com responsabilidade pessoal do substituto, a União pode (e deve) efetuar o lançamento apenas com base no exame da contabilidade do contratante/tomador, inclusive valendo-se do método da aferição indireta nos termos da lei. Vale dizer, a partir da vigência da nova redação, não é mais necessária a prévia fiscalização da prestadora/executora de serviços. Também consigno que, conforme entendimento firmado pelas 1ª e 2ª Turmas do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a Lei nº 9.711/98, ao dar nova redação ao artigo 31 da Lei nº 8.212/91, não criou nova contribuição sobre o faturamento, nem modificou sua base de cálculo ou alíquota, mas instituiu uma nova forma de arrecadação, em que atribui à empresa contratante da mão-de-obra a responsabilidade, por substituição, pela retenção dos 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. Por sua vez, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu no sentido de que a redação dada pela Lei nº 9.711/98 ao artigo 31 da Lei nº 8.212/91 não afronta os princípios insculpidos nos artigos 148, 150, inciso IV e parágrafo 7º, 154, inciso IV, e 195, parágrafo 4º, da atual Constituição Federal. Destarte, a retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura, em razão da prestação de serviços prestados, na forma do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, com redação dada pela Lei nº 9.711/98, reveste-se de legalidade e constitucionalidade. Não obstante, caso o contratante/tomador comprove que a prestadora/executora de serviços já efetuou o recolhimento e não efetuou a compensação tributária destes valores, deve ser afastada a cobrança do tributo. Pois, ainda que o procedimento arrecadatório (substituição tributário) tenha sido descumprido, fato é que o tributo foi recolhido, não se admitindo nova cobrança, sob pena de se incorrer em dupla tributação. A diferença é que não é mais um dever da União fiscalizar a prestadora/executora de serviços antes do lançamento do tributo a fim de verificar se esta já efetuou o recolhimento. Passou a ser um ônus do contratante/tomador, após o lançamento do tributo, comprovar eventual recolhimento pela prestadora/executora de serviços a fim de desconstituir o lançamento.
2.1. No caso dos autos, depreende-se que a NFLD nº 32.084.364-5 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 12/1986 a 10/1991 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 154/160). Logo, os lançamentos discutidos nestes autos foram realizados com base na redação original do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, não havendo lançamentos com base na nova redação dada ao caput do artigo 31 da Lei nº 8.212/91 pela Lei nº 9.711/1998. Assim, aplicam-se os entendimentos de que se tratava de solidariedade apenas no comento da cobrança, assim como que o lançamento contra o contratante/tomador de serviços requer prévia fiscalização da prestadora/executora de serviços e que não era permitido à Fazenda Pública utilizar-se da técnica do § 6º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 para aferir indiretamente o montante devido apenas a partir do exame da contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra, conforme explicações acima. E, no caso dos autos, não houve prévia fiscalização das prestadoras de serviços e o cálculo do valor devido foi realizado pelo método da aferição indireta apenas com base na contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra (isto é, sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais pagamentos realizados na documentação da prestadora de serviço/cedente de mão de obra). Assim, mostra-se descabida a pretensão de exigir o tributo da tomadora antes de verificar se os prestadores de serviços haviam realizado o seu recolhimento, razão pela qual a NFLD nº 32.084.364-5 deve ser desconstituída.
3. Com relação aos poderes da fiscalização, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o fiscal pode discordar das declarações da empresa e considerar existente o vínculo empregatício entre a empresa e determinados "prestadores de serviço" e, consequentemente, devidas as contribuições sociais a cargo do empregador, desde que o faça motivadamente, expondo as razões pelas quais entende configurada a relação de emprego e preenchendo os requisitos para realização do lançamento fiscal. E, caso a fiscalização tributária o faça, recai sobre o contribuinte, em razão da presunção de veracidade e legalidade do lançamento fiscal, o ônus de desconstitui-lo, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. Por outro lado, não se pode esquecer que, no âmbito judicial, a Justiça do Trabalho possui competência absoluta para apreciar a existência de relação de emprego (atualmente ampliada para também as relações de trabalho, nos termos do caput e dos incisos I e IX, do artigo 114 da CF/88). Daí decorre que, se o contribuinte pretende obter a declaração de inexistência de vínculo empregatício entre ele e os "prestadores de serviço" considerados "empregados" pela fiscalização tributária, ele deve buscar a mencionada declaração na Justiça do Trabalho e conforme o disposto na CLT. Somente após a obtenção da declaração de inexistência de vínculo empregatício na Justiça do Trabalho é que o contribuinte poderá pleitear a desconstituição do lançamento fiscal por inexistência de relação empregatícia na Justiça Federal. A Justiça Federal não possui competência para analisar se estão preenchidos ou não os requisitos do vínculo empregatício e, consequentemente, reconhecer a existência ou não do vínculo empregatício. E nem se diga que é possível fazê-lo com a ressalva de que o reconhecimento do vínculo empregatício "é apenas para fins tributários", pois não há dispositivo no CTN ou na Lei nº 8.212/1991 ou em qualquer outra lei de cunho tributário defina o que seria "empregado para fins tributários", de modo que o conceito de "empregado" vem exclusivamente do direito do trabalho e a competência para análise da sua configuração ou não é, também, exclusiva da Justiça do Trabalho. Note, a título exemplificativo, que quando o legislador quer atribuir a determinado instituto um conceito diverso daquele dado pela área em que está tradicionalmente inserido apenas para fins específicos, faz isso expressamente, como no caso da definição de "funcionário público" para fins penais pelo art. 327 do CP, diversa da definição tradicional do direito administrativo. Assim, o que pode - e deve - ser analisado pela Justiça Federal é a regularidade da autuação fiscal, isto é, se o fiscal agiu conforme a lei e sem extrapolar seus poderes; se a fiscalização e o documento em que foi realizado o lançamento preenchem os requisitos legais; ou qualquer outra questão que não se insira na competência de justiça especializada. É possível resumir todo o exposto em duas conclusões: (i) a fiscalização tributária tem o poder de considerar existente o vínculo empregatício e, por conseguinte, devidas as contribuições sociais a cargo do empregador, independentemente de prévia declaração da Justiça do Trabalho acerca do tema; (ii) se o contribuinte pretende desconstitui o lançamento fiscal com base no argumento de inexistência de vínculo empregatício, ele precisará buscar primeiro declaração da Justiça do Trabalho neste sentido, somente após obtê-la, poderá pleitear a desconstituição do lançamento na Justiça Federal. Mas a Justiça Federal possui competência para apreciar a regularidade da autuação fiscal, de modo que, se o contribuinte pretende a desconstituição do lançamento fiscal com base em outro argumento relacionado à regularidade da fiscalização ou do lançamento, poderá pleiteá-la desde logo na Justiça Federal.
3.1. No caso dos autos, as NFLDs nºs 32.226.025-6 e 32.226.026-4 foram lavradas, sob o argumento de que, como a parte autora não forneceu à fiscalização os documentos que demonstrassem o vínculo empregatício dos "empregados" com as prestadoras de serviços, estes deveriam ser considerados "empregados" da autora (tomadora do serviço). Porém, este entendimento da fiscalização está eivado de ilegalidade. Primeiro porque, como se verifica do relatório fiscal, o fiscal não agiu dentro da sua atribuição de poder discordar das declarações da empresa e considerar existente o vínculo empregatício entre a empresa e determinados "prestadores de serviço" e, consequentemente, devidas as contribuições sociais a cargo do empregador. Em momento algum, o fiscal afirma que verificou a existência de relação de emprego entre estes prestadores de serviço e a parte autora, muito menos trouxe fundamentos para este entendimento. Ao contrário, o fiscal chega a reconhecer a existência de prestação de serviços pelas 5 empresas mencionadas no relatório fiscal - tanto que utiliza o valor bruto de serviço prestado como base de cálculo -, mas, pelo simples fato de que a autora não apresentou determinados documentos - que, conforme explicado no item anterior deste voto ("B) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE TOMADORA E PRESTADORA DE SERVIÇOS - NFLDS NºS 32.084.364-5"), deveria ter buscado junto às prestadoras de serviço -, efetuou o lançamento como se estes prestadores de serviços fossem empregados da autora. Não há legislação que autorize o procedimento realizado pelo fiscal. Segundo porque, conforme exaustivamente explicado no item anterior deste voto ("B) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE TOMADORA E PRESTADORA DE SERVIÇOS - NFLDS NºS 32.084.364-5"), aos lançamentos realizados com base na redação original do artigo 31 da Lei nº 8.212/91, antes da alteração promovida pela Lei nº 9.711/1998, aplicam-se os entendimentos de que se tratava de solidariedade apenas no momento da cobrança, que o lançamento contra o contratante/tomador de serviços requer prévia fiscalização da prestadora/executora de serviços e que não era permitido à Fazenda Pública utilizar-se da técnica do § 6º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 para aferir indiretamente o montante devido apenas a partir do exame da contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra. E, no caso dos autos, as NFLDs nºs 32.226.025-6 e 32.226.026-4 referem-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 01/1994 a 07/1995 e nas competências de 08/1995 a 10/1995, respectivamente, de modo que se aplica a redação original do artigo 31 da Lei nº 8.212/91. E não houve prévia fiscalização das prestadoras de serviços e o cálculo do valor devido foi realizado pelo método da aferição indireta apenas com base na contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra (isto é, sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais pagamentos realizados na documentação da prestadora de serviço/cedente de mão de obra). Assim, mostra-se descabida a pretensão de exigir o tributo da tomadora antes de verificar se os prestadores de serviços haviam realizado o seu recolhimento, razão pela qual as NFLDs nºs 32.226.025-6 e 32.226.026-4 devem ser desconstituídas. Como se não fosse o bastante, consigno, por fim, que a parte autora juntou aos autos diversos contratos de trabalho com as empresas prestadoras de serviço, notas fiscais/faturas e guias específicas de recolhimento pelas prestadoras.
4. Nos termos do artigo 332, do CPC, "Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa". Logo, não há como prosperar a alegação no sentido de que a prova de que a empregada entrou em licença maternidade só possa ser feita por meio do atestado previsto no artigo 92 e 93 do Decreto 611/92. As certidões de nascimentos juntadas aos autos e os atestados médicos emitidos por médicos da iniciativa privada fazem prova que as empregadas se afastaram de suas atividades por motivo de licença-maternidade, fazendo jus, por conseguinte, à licença maternidade. Vale dizer que a pretensão da autarquia previdenciária de limitar a prova do afastamento por motivo de licença-maternidade a atestados médicos emitidos pelo SUS não se coaduna com a finalidade da lei, que é assegurar o reembolso da empresa que arcou com um pagamento de responsabilidade da Previdência Social.
4.1. No caso dos autos, depreende-se do Relatório Fiscal a NFLD nº 32.226.028-0 que "1. O débito constante da presente notificação refere-se à glosa dos valores Salário Maternidade reembolsados em guias, no período de 0989 à1189, 0190 à 0890, 0891 à 1191, 0192 à 0592, 1292, 0493 à 0893, 0594 à 1294, 0495 à 0795, face a não apresentação dos documentos necessários a esse procedimento. A empresa deixou de apresentar os atestados médicos fornecidos pelo SUS, não atendendo ao que dispõem os artigos 92 e 93 do Regulamento de Benefícios da Previdência Social." (fl. 174). Ocorre que às fls. 66/85 e 124/126 a parte autora juntou diversos atestados médicos particulares e certidões de nascimento, de modo que a NFLD nº 32.226.028-0 deve ser desconstituída.
5. De um lado, a parte autora alega que não efetuou o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre o 13º salário na competência de 12/1991, lançadas nas NFLDs nºs 32.226.023-0 e 32.226.024-8, pois efetuou a compensação desses débitos com créditos que possuía em decorrência de valores recolhidos a título de encargos relativos à Taxa Referencial Diária - TRD, nos termos do art. 80 da Lei nº 8.383/91. Por outro lado, defende o INSS que a compensação realizada pela autora não pode prevalecer, pois, possuindo vários estabelecimentos, a compensação somente poderia ter sido realizada na GRPS do estabelecimento em que se efetuou o recolhimento indevido ou a menor. Pois bem. É verdade que o art. 80 da Lei nº 8.383/91 autorizou a compensação do valor pago ou recolhido a título de encargo relativo à Taxa Referencial Diária (TRD) acumulada entre a data da ocorrência do fato gerador e a do vencimento dos tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, pagos ou recolhidos a partir de 4 de fevereiro de 1991. Também é verdade que, à época da compensação (12/1991) não esta em vigor a limitação da compensação a 25% ou 30% do valor a ser recolhido em cada competência. Entretanto, a parte autora não trouxe aos autos nenhum documento que comprove o seu suposto crédito decorrente de valores recolhidos a título de encargos relativos à Taxa Referencial Diária - TRD. Assim, as NFLDs nºs 32.226.023-0 e 32.226.024-8 devem ser mantidas.
6. A parte autora alega que a filial autuada na NFLD nº 32.226.031-0 (CNPJ nº 44.622.389/0029-83) somente começou a exercer atividade em agosto de 1995 (quando legalmente constituída), de modo que em julho de 1995 haviam sido contratados apenas serviços eventuais de autônomos para limpeza do prédio, desmontagem de materiais publicitários e remoção de entulhos deixados pelo ocupante anterior. Ocorre que a parte autora não trouxe qualquer prova de que os "empregados" eram autônomos, nem sequer de que a filial apenas teria iniciado o exercício em agosto de 1995. Poderia ter trazido, por exemplo, os contratos firmados com os autônomos ou qualquer outra prova de que o fiscal agiu em desconformidade com a lei. Assim, a NFLD nº 32.226.031-0 deve ser mantida.
7. A parte autora também requer a redução da multa na forma do art. 63, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96, por se tratar de penalidade mais benéfica, que deve ser aplicada com fundamento no art. 106 do CTN. Entretanto, depreende-se dos autos que, em todas as NFLDs discutidas, somente foram lançadas as contribuições (obrigação principal), a saber: contribuição previdenciária (cota patronal, SAT, entidades terceiras e cota dos empregados) e contribuição sobre a prestação de serviços. Vale dizer, não há nas NFLDs discutidas o lançamento de multa por descumprimento de obrigação acessória. É verdade que consta no relatório fiscal de todas as NFLDs discutidas que houve o lançamento de multa no Auto de Infração nº 32.226.027-2, porém este AI não foi impugnado na presente ação, tampouco foram juntadas cópias dele.
8. Com relação ao ônus de sucumbência, entendo que a parte autora obteve êxito na maior parte de seus pedidos, logrando desconstituir as NFLDs com os valores mais elevados. Assim, condeno a União ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), em razão da simplicidade da causa, com fundamento do art. 20, § 4º, do CPC.
9. Apelação da parte autora parcialmente provida para desconstituir as NFLDs nºs 32.084.364-5, 32.226.025-6 e 32.226.026-4, condenando a União ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Apelação da União e remessa oficial desprovidas.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelação da parte autora para desconstituir as NFLDs nºs 32.084.364-5, 32.226.025-6 e 32.226.026-4, condenando a União ao pagamento de custas e despesas processuais e de honorários advocatícios, que fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), e negar recurso de apelação da União e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

São Paulo, 05 de novembro de 2018.
PAULO FONTES


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES:10067
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Data e Hora: 07/11/2018 11:42:37



APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0601249-38.1997.4.03.6105/SP
2009.03.99.034756-5/SP
RELATOR : Desembargador Federal PAULO FONTES
APELANTE : CAMPNEUS LIDER DE PNEUMATICOS LTDA
ADVOGADO : SP040355 ANTONIO LUIZ BUENO DE MACEDO e outro (a)
APELANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
APELADO (A) : OS MESMOS
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ADVOGADO : SP040355 ANTONIO LUIZ BUENO DE MACEDO e outro (a)
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000005 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 2 VARA DE CAMPINAS Sec Jud SP
No. ORIG. : 97.06.01249-4 2 Vr CAMPINAS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de ação anulatória de débito fiscal ajuizada por CAMPNEUS LÍDER DE PNEUMÁTICOS LTDA. contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a anulação das NFLDs nºs 32.084.364-5, 32.226.023-0, 32.226.024-8, 32.226.025-6, 32.226.031-0, 32.226.026-4 e 32.226.028-0, sob as alegações de (a) prescrição; (b) em relação à NFLD nº 32.084.364-5, (b.1) inexistência de relação de trabalho em relação aos avulsos e autônomos; (b.2) impossibilidade de cálculo do valor devido por estimativa; (b.3) inexistência de responsabilidade solidária, sobretudo em relação às penalidades impostas ao infrator (devedor principal) - mas apenas em relação à obrigação principal; (b.4) ilegalidade da incidência dos juros de mora sobre o valor do tributo atualizado - conforme o art. 161, § 1º, do CTN, deveriam incidir sobre o valor originário; (c) em relação às NFLDs nºs 32.226.023-0 e 32.226.024-8, defende que os débitos lançados foram compensados nos termos do art. 80 da Lei nº 8.383/91; (d) em relação às NFLDs nºs 32.226.025-6 e 32.226.026-4, (d.1) a autora não responde pelos débitos das empresas por ela contratadas (locação de mão de obras); (d.2) o fisco não comprovou que as empresas contratadas não efetuaram o recolhimento das contribuições; (d.3) o devedor solidário não responde pelas penalidades impostas ao infrator (devedor principal); (e) em relação à NFLD nº 32.226.031-0, alega que a filial autuada somente começou a exercer atividade em agosto de 1995 (quando legalmente constituída), de modo que em julho de 1995 haviam sido contratados apenas serviços eventuais de autônomos; (f) em relação à NFLD nº 32.226.028-0, cujos débitos decorrem de compensação realizada pela autora nas competências de 09/89 a 11/89, 01/90 a 08/90, 08/91 a 11/91, 01/92 a 05/92, 12/92, 04/93 a 08/93, 05/94 a 12/94, 04/95 a 07/95, (f.1) o salário maternidade, durante 28 dias antes e 92 dias após o parto, era de responsabilidade do INSS; (f.2) o fisco não poderia ter exigido atestado do SUS, pois a lei não traz essa exigência, tendo sido criada por Decreto (nº 611/92); (g) em relação às multas, requer que, em caso de procedência, ocorra na forma do art. 63, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96, com fundamento no art. 106 do CTN.


A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos para (a) reconhecer a decadência dos fatos geradores ocorridos nos anos anteriores a 1990 e (b) extinguir o crédito consubstanciado na NFLD nº 32.226.028-0, extinguindo o processo nos termos do art. 269, I, do CPC e condenando as partes a arcarem com a metade das custas e com os honorários de seus patronos.


Houve remessa necessária.


Em suas razões de apelação, sustenta a parte autora que foram atingidas pela decadência as contribuições anteriores ao período de 21/12/1990. Quanto ao mérito, sustenta que: (a) em relação à NFLD nº 32.084.364-5, (a.1) inexistência de relação de trabalho em relação aos avulsos e autônomos; (a.2) impossibilidade de cálculo do valor devido por estimativa; (a.3) inexistência de responsabilidade solidária, sobretudo em relação às penalidades impostas ao infrator (devedor principal) - mas apenas em relação à obrigação principal; (a.4) ilegalidade da incidência dos juros de mora sobre o valor do tributo atualizado - conforme o art. 161, § 1º, do CTN, deveriam incidir sobre o valor originário; (b) em relação às NFLDs nºs 32.226.023-0 e 32.226.024-8, defende que os débitos lançados foram compensados nos termos do art. 80 da Lei nº 8.383/91; (c) em relação às NFLDs nºs 32.226.025-6 e 32.226.026-4, (c.1) a autora não responde pelos débitos das empresas por ela contratadas (locação de mão de obras); (c.2) o fisco não comprovou que as empresas contratadas não efetuaram o recolhimento das contribuições; (c.3) o devedor solidário não responde pelas penalidades impostas ao infrator (devedor principal); (d) em relação à NFLD nº 32.226.031-0, alega que a filial autuada somente começou a exercer atividade em agosto de 1995 (quando legalmente constituída), de modo que em julho de 1995 haviam sido contratados apenas serviços eventuais de autônomos; (e) em relação às multas, requer que, em caso de procedência, ocorra na forma do art. 63, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/96, com fundamento no art. 106 do CTN.


Por sua vez, em suas razões de apelação, sustenta a União que (a) as contribuições referentes à competência de 12/1989 não foram atingidas pela decadência, pois o vencimento ocorreu em 01/1990 e o tributo apenas poderia ter sido lançado em 01/1991; (b) em relação à NFLD nº 32.226.028-0, defende que o Decreto nº 357/1991 era expressa quanto à exigência de atestados médicos emitidos pelo SUS para que houvesse o reembolso do salário maternidade.


Com as contrarrazões da União, subiram os autos a este E. Tribunal.


É o relatório.


VOTO

A) DECADÊNCIA:


O E. STF pacificou o entendimento acerca da impossibilidade de leis ordinárias ou medidas provisórias cuidarem de temas de decadência e prescrição em temas tributários, ao teor da Súmula Vinculante nº 8, segundo a qual "São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário", justamente porque são temas que devem ser objeto de lei complementar, tanto em face da Constituição de 1967 quanto da Constituição de 1988 (sem prejuízo das oscilações de natureza jurídica das contribuições previdenciárias).


Confira-se, ainda, o seguinte julgado:

DIREITO TRIBUTÁRIO - CONSTITUCIONALIDADE FORMAL DOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI Nº 8212/1991 - ARTIGO 146, INCISO III, ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA - PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTÁRIAS - MATÉRIA RESERVADA À LEI COMPLEMENTAR - ARTIGOS 173 E 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL - RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. A Constituição da República de 1988 reserva à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre prescrição e decadência, nos termos do art. 146, inciso III, alínea b, in fine, da Constituição da República. Análise histórica da doutrina e da evolução do tema desde a Constituição de 1946.
2. Declaração de inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei nº 8212/1991, por disporem sobre matéria reservada à lei complementar.
3. Recepcionados pela Constituição da República de 1988 como disposições de lei complementar, subsistem os prazos prescricional e decadencial previstos nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional.
4. Declaração de inconstitucionalidade, com efeito "ex nunc", salvo para as ações judiciais propostas até 11/06/2008, data em que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n. 8212/1991.
5. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.
(RE nº 559943 / RS, Tribunal Pleno, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 26/09/2008)

Assim sendo, aplica-se, à espécie, o Código Tributário Nacional, que estabelece o prazo decadencial de cinco anos para apuração e constituição do crédito, a contar: (i) da ocorrência do fato gerador, nas hipóteses de recolhimento a menor, conforme disposto no artigo 150, parágrafo 4º; ou (ii) do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nas hipóteses em que não houve recolhimento, conforme disposto no artigo 173, inciso I, além do prazo prescricional de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, para a sua cobrança, nos termos do artigo 174.


Confira:

TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. 1. De acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, a decadência do direito de constituir o crédito tributário é regida pelo art. 150, § 4º, do CTN, quando se trata de tributo sujeito a lançamento por homologação e o contribuinte realiza o respectivo pagamento parcial antecipado, sem que se constate a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. 2. À luz do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento de ofício poderia ter sido realizado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, este não ocorre, inexistindo declaração prévia do débito. 3. Agravo Regimental não provido.
(AGARESP 201400428840, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:22/05/2015 ..DTPB:.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS, NOS MESES DE JANEIRO A MARÇO E JULHO A NOVEMBRO DE 2000, DESTACADOS EM NOTAS FISCAIS DECLARADAS POSTERIORMENTE INIDÔNEAS, PELO FISCO. NOTIFICAÇÃO DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO, EM DEZEMBRO DE 2005. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE CONSIGNA QUE HOUVE O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO, AINDA QUE PARCIAL, E QUE NÃO SE VERIFICARAM, NO CASO CONCRETO, AS HIPÓTESES DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL PARA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM INÍCIO A CONTAR DO FATO GERADOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. PRETENSÃO RECURSAL INADMISSÍVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. I. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 766.050/PR (Rel. Ministro LUIZ FUX, DJU de 25/02/2008), deixou assentado que a decadência, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento. No referido julgamento, restou decidido que "a decadência do direito de lançar do Fisco, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, quando ocorre pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem tenha sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias, obedece à regra prevista na primeira parte do § 4º do artigo 150 do CTN, segundo o qual, se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador". II. Nos presentes autos, consta, do acórdão recorrido, que o Fisco constatou o aproveitamento de créditos de ICMS, nos meses de janeiro a março e julho a novembro de 2000, destacados em notas fiscais posteriormente declaradas inidôneas, e notificou o sujeito passivo da lavratura do auto de infração, em dezembro de 2005. III. Tendo o Tribunal de origem, soberano no exame de matéria fática, consignado, no acórdão recorrido, que ocorreu a decadência, na espécie, porque houve o pagamento antecipado do tributo, ainda que parcial, bem como porque não se verificaram, no caso concreto, as hipóteses de dolo, fraude ou simulação, previstos na exceção mencionada no art. 150, § 4º, do CTN, para se chegar a conclusão diversa - como pretende o recorrente - far-se-ia necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado a esta Corte, em sede de Recurso Especial, por força da Súmula 7/STJ. IV. Agravo Regimental improvido.
(AGARESP 201101701905, ASSUSETE MAGALHÃES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:11/12/2014 ..DTPB:.)

No caso dos autos, não houve recolhimento antecipado, de modo que é aplicável o artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional e o prazo decadencial deve ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o recolhimento deveria ter sido efetuado pelo contribuinte.


Depreende-se dos autos que:

a) a NFLD nº 32.084.364-5 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 12/1986 a 10/1991 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 154/160);

b) a NFLD nº 32.226.023-0 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos na competência de 12/1991 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 161/162);

c) a NFLD nº 32.226.024-8 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos na competência de 12/1991 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 163/164);

d) a NFLD nº 32.226.025-6 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 01/1994 a 07/1995 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 165/167);

e) a NFLD nº 32.226.026-4 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 08/1995 a 10/1995 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 170/172);

f) a NFLD nº 32.226.028-0 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos nas competências de 09/1989 a 07/1995 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 173/174);

g) a NFLD nº 32.226.032-0 refere-se a débitos com fatos geradores ocorridos na competência de 07/1995 e a constituição definitiva/lançamento ocorreu em 21/12/1995 (fls. 168/169).


Desse modo, encontram-se atingidos pela decadência os débitos com fato gerador ocorrido antes de 12/1989, em virtude do decurso de lapso temporal maior de cinco anos entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (1º/01/1990) e o lançamento (21/12/1995).


E, considerando que a sentença recorrida já reconheceu a decadência dos fatos geradores ocorridos nos anos anteriores a 1990, ela há de ser mantida.


B) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE TOMADORA E PRESTADORA DE SERVIÇOS - NFLDS NºS 32.084.364-5:


Com efeito, a contribuição previdenciária em questão está prevista no artigo 31 da Lei nº 8.212/91, cuja redação original assim dispunha:

Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.
§ 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para a garantia do cumprimento das obrigações desta lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação, à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos cujas características impossibilitem a plena identificação dos fatos geradores das contribuições, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros assemelhados especificados no regulamento, independentemente da natureza e da forma de contratação.

A Lei nº 9.032, de 28/04/1995, alterou a redação do § 2º e incluiu os parágrafos 3º e 4º, criando para a empresa tomadora de serviço o dever de exigir da prestadora de serviço folhas de pagamento e guia de recolhimento, referente à quitação da nota fiscal ou fatura:

§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos relacionados direta ou indiretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995).
§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995).§ 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995).

A Lei nº 9.129, de 20/11/1995, alterou a redação do § 2º:

§ 2º Entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos não relacionados diretamente com as atividades normais da empresa, tais como construção civil, limpeza e conservação, manutenção, vigilância e outros, independentemente da natureza e da forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.129, de 1995).

A Lei nº 9.528, de 10/12/1997, alterou a redação do caput e do § 2º:

Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97).§ 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.1997).

Por fim, a Lei nº 9.711, de 20/11/1998, revogou a responsabilidade solidária entre a prestadora do serviço e a tomadora do serviço, estabelecendo a responsabilidade exclusiva da tomadora do serviço pelo recolhimento da contribuição previdenciária prevista no artigo 31 da Lei nº 8.212/1991, por meio do instituto da substituição tributária. Confira:

Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5º do art. 33. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
§ 1º O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão-de-obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
§ 2º Na impossibilidade de haver compensação integral na forma do parágrafo anterior, o saldo remanescente será objeto de restituição. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços: (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).
I - limpeza, conservação e zeladoria; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).
II - vigilância e segurança; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).
III - empreitada de mão-de-obra; (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).
IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).§ 5º O cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998).

Cabe consignar que a disposição em apreço produziu efeitos apenas a partir de 01/02/1999, nos exatos termos do artigo 29 da Lei nº 9.711/1998, in verbis:

Art. 29. O art. 31 da Lei nº 8.212, de 1991, produzirá efeitos a partir de 1o de fevereiro de 1999, ficando mantida, até aquela data, a responsabilidade solidária na forma da legislação anterior.

Diante das sucessivas alterações legislativas, a jurisprudência pacificou que, em relação aos tributos com fatos geradores anteriores a 01/02/1999 (isto é, antes da redação do artigo 31, caput, da Lei nº 8.212/91 dada pela Lei nº 9.711, de 20/11/1998), o contratante/tomador de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor/prestador pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados. Confira:

Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta lei, em relação aos serviços a ele prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23.

E, conforme a redação do parágrafo 3º dada pela Lei nº 9.032/1995, a responsabilidade solidária do contratante/tomador será elidida se for comprovado pelo executor/prestador o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. Confira:

§ 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995).

Ocorre que essa responsabilidade solidária refere-se apenas ao momento de cobrança do tributo. Vale dizer, depois de devidamente constituído o tributo, a União pode cobrar tanto do executor/prestador quanto do contratante/tomador, sem benefício de ordem.


Todavia, para tanto o tributo deve ter sido previamente constituído. E o C. Superior Tribunal de Justiça pacificou que o lançamento contra o contratante/tomador de serviços requer prévia fiscalização da prestadora/executora de serviços, nos períodos anteriores a 01/02/1999.


Vale dizer, a União não pode efetuar o lançamento do tributo apenas com base na contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra, sem antes fiscalizar também a contabilidade da prestadora/executora de serviços, inclusive para verifica se a prestadora/executora de serviços já efetuou o recolhimento.


Também em razão da necessidade de prévia fiscalização da prestadora/executora de serviços, o C. Superior Tribunal de Justiça pacificou que não era permitido à Fazenda Pública utilizar-se da técnica do § 6º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 para aferir indiretamente o montante devido apenas a partir do exame da contabilidade da empresa tomadora de serviços/contratante de mão de obra, sem antes buscar a apuração da base de cálculo e de eventuais pagamentos realizados na documentação da prestadora de serviço/cedente de mão de obra.


Colaciono os seguintes precedentes:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 31 DA LEI 8.212/1991. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE MÃO-DE-OBRA.
PERÍODO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 9.711/1998. NECESSIDADE DE PRÉVIA FISCALIZAÇÃO DO PRESTADOR DE SERVIÇO, A FIM DE CERTIFICAR A AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. A responsabilidade do tomador do serviço pelas Contribuições Previdenciárias é solidária, conforme consignado na redação original do art. 31 da Lei 8.212/1991, não comportando benefício de ordem.
2.Todavia, no período pretérito à edição da Lei 9.711/1998, há necessidade de prévia aferição na contabilidade do prestador dos serviços, cedente de mão-de-obra, para certificar a ausência do reconhecimento da Contribuição Previdenciária, sendo incabível a aferição indireta nas contas do tomador dos serviços antes de tal providência. Precedentes: REsp. 1.518.887/RJ, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 30.6.2015; AgRg no REsp. 1.375.330/RS, Rel. Min.
HUMBERTO MARTINS, DJe 4.12.2014.
3. Agravo Interno em Recurso Especial da Fazenda Nacional desprovido."
(AgInt nos EDcl no REsp 1141989/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/06/2017, DJe 28/06/2017)
"TRIBUTÁRIO - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - ART. 31 DA LEI 8.212/91 - SOLIDARIEDADE APÓS A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
1. Não é lícita a autuação do tomador de serviços sem que antes tenha havido a fiscalização do devedor principal da contribuição previdenciária, pois a garantia da solidariedade se verificará na cobrança do tributo, e não na fase de sua constituição. Precedentes: AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012, AgRg no REsp 1174800/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/04/2012, DJe 23/04/2012, AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/06/2011, DJe 10/06/2011 e REsp 939.189/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 23/11/2009.
2. Agravo regimental não provido."
(AgRg no REsp 1194485/ES, Rel. Ministra DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO), SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 11/03/2013)
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE PRESTADOR E TOMADOR DE SERVIÇOS. ART. 31 DA LEI N. 8.212/91 (REDAÇÃO ORIGINAL). CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. VERIFICAÇÃO PRÉVIA DO PRESTADOR DE SERVIÇO. PRECEDENTES. SÚMULA 83/STJ.
1. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com a redação vigente até 1º.2.1999, a inviabilidade de lançamento por aferição indireta, com base tão somente nas contas do tomador do serviço, pois, para a devida constituição do crédito tributário, faz-se necessário observar se a empresa cedente recolheu ou não as contribuições devidas, o que, de certo modo, implica a precedência de fiscalização perante a empresa prestadora, ou, ao menos, a concomitância. Incidência da Súmula 83/STJ.(grifei)
2. O entendimento sufragado não afasta a responsabilidade solidária do tomador de serviço, até porque a solidariedade está objetivamente delineada na legislação infraconstitucional. Reprime-se apenas a forma de constituição do crédito tributário perpetrada pela Administração Tributária, que arbitra indevidamente o lançamento sem que se tenha fiscalizado a contabilidade da empresa prestadora dos serviços de mão de obra.
Agravo regimental improvido."
(AgRg no REsp 1348395/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 04/12/2012)
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 31 DA LEI 8.212/1991.
SOLIDARIEDADE APÓS A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.
1. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência assentada pelo STJ de que, antes do advento da Lei 9.711/1998, não cabia lançamento por aferição indireta das contas do tomador dos serviços.
2. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991, com a redação vigente até 1º.2.1999,"que a responsabilidade do tomador do serviço é solidária quanto às contribuições que deveriam ser recolhidas pelo prestador. Outrossim, reconhece a jurisprudência que a constituição do crédito tributário implica a precedência de fiscalização perante a empresa prestadora - ou, ao menos, a concomitância -, a fim de que se certifique se a empresa cedente recolheu as contribuições devidas"(AgRg no REsp 1.375.330/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/11/2014, DJe 4/12/2014).
3. Recurso Especial não provido."
(REsp 1685066/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 09/10/2017)
"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE PRESTADOR E TOMADOR DE SERVIÇOS DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ART. 31 DA LEI 8.212/1991. AFERIÇÃO INDIRETA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 9.711/1998. IMPOSSIBILIDADE. ART. 124 DO CTN. CONSTITUIÇÃO VÁLIDA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA.
VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. SÚMULA 83/STJ 1. Trata-se de demanda referente à contribuições previdenciárias relativas ao período de 11/1996 a 07/1997, 01/1999 a 06/2001 e 01/1999 a 05/2000. Quanto aos Fatos Geradores ocorridos antes da Lei 9.711/1998, aplica-se o art. 31 da 8.212/1991 na sua redação original. Após o dia 1º.02.1999, adota-se a redação dada pela Lei 9.711/1998.
2. o acórdão recorrido não nega a existência de responsabilidade solidária pelo recolhimento das contribuições entre tomadora e prestadora dos serviços. O que sustenta o acórdão é que a responsabilidade solidária supõe a existência de regular constituição do crédito tributário, que não teria ocorrido. In casu, como bem fundamentou o acórdão recorrido, a constituição do crédito tributário, referente ao período anterior a 1º.02.1999, não poderia ser feita por meio da aferição indireta nas contas do tomador dos serviços. Precedentes: REsp 1.175.075/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 31.5.2011; AgRg no REsp 1.142.065/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.6.2011; REsp 1.174.976/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.5.2010.
3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ.
4. Acrescente-se que, nos contratos de cessão de mão de obra, a responsabilidade do tomador do serviço pelas contribuições previdenciárias é solidária, conforme consignado na ...