jusbrasil.com.br
23 de Abril de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00266642520004039999 - Inteiro Teor

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

PROC. -:- 2000.03.99.026664-1 Ap 591360

D.J. -:- 17/01/2019

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0026664-25.2000.4.03.9999/SP

2000.03.99.026664-1/SP

APELANTE : LWART LUBRIFICANTES LTDA

ADVOGADO : SP129279 ENOS DA SILVA ALVES

: SP154016 RENATO SODERO UNGARETTI

APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000001 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO

ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR

No. ORIG. : 95.00.00013-8 1 Vr LENCOIS PAULISTA/SP

DECISÃO

Cuida-se de Recurso Especial interposto pela União, com fulcro no art. 105, III, a e c, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal.

O acórdão combatido foi lavrado com a seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO JULGADA MONOCRATICAMENTE. POSSIBILIDADE. CONTRATO DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGALIDADE DA UTILIZAÇÃO DO MÉTODO DE AFERIÇÃO INDIRETA. IEXISTÊNCIA DE BITRIBUTAÇÃO. RELAÇÃO EMPREGATÍCIA CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE PROVA EM SENTIDO CONTRÁRIO. ÔNUS DA PROVA DA EMBARGANTE. VALORES PAGOS A ENTIDADES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL QUE ENCAMINHAVAM MENORES PARA A EMPRESA, NA CONDIÇÃO DE "ASSISTIDOS", NOS TERMOS DO DECRETO-LEI Nº 2.318/86 E DO DECRETO Nº 94.338/87. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. SISTEMA S. SEST/SENAT. TRIBUTAÇÃO INCIDENTE SOBRE EMPRESA DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO. EXISGÊNCIA AFASTADA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. AGRAVOS IMPROVIDOS.

1. O art. 557 do Código de Processo Civil autoriza o relator a julgar monocraticamente qualquer recurso - e também a remessa oficial, nos termos da Súmula nº 253 do Superior Tribunal de Justiça - desde que sobre o tema recorrido haja jurisprudência dominante em Tribunais Superiores e do respectivo Tribunal; foi o caso dos autos.

2. A solidariedade passiva da empresa tomadora de serviços de mão de obra na dívida previdenciária originariamente inadimplida pela empresa prestadora desse serviço, decorrente das contribuições dos segurados, é matéria que já não comportava dúvida sequer antes da Lei nº 9.711 de 20/11/98, caso dos autos, posto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se pacificou em torno da matéria, localizando a solidariedade no âmbito do Código Tributário Nacional e na norma vigente mesmo antes da edição do PCPS.

3. Para eximir-se da responsabilidade pelo pagamento das contribuições previdenciárias, o tomador do serviço deveria exigir do prestador os comprovantes de recolhimento, ônus do qual não se desincumbiu a apelante, pois embora tenha apresentado numerosas guias de recolhimento em nome de várias empresas, não apontou, no processo administrativo que originou a certidão de dívida ativa ora sub judice e tampouco nestes autos, as notas fiscais de serviço que ensejaram tais pagamentos.

4. Se a contabilidade da empresa não for confiável ou houver ausência de dados que possibilitem apurar a base de cálculo real da contribuição devida, o artigo 33 e parágrafos da Lei nº 8.212/1991 outorgam ao fisco a faculdade de realizar a aferição indireta, arbitrando o valor da mão de obra empregada. O arbitramento não constitui uma modalidade de lançamento, mas uma técnica ou critério substitutivo que a legislação permite, excepcionalmente, quando o contribuinte não cumpre com seus deveres de apresentar as declarações e livros obrigatórios, de acordo com a forma estabelecida na lei.

5. A embargante não logrou desconstituir o título executivo posto seu fundamento (caracterização de vínculo empregatício) restou inalterado ante a falta de prova concreta em sentido contrário, uma vez que não trouxe aos autos prova suficiente da qualidade de autônomo da prestadora de serviço Cassiana Aparecida Pinto dos Santos Gasparini.

6. O Decreto-lei nº 2.318/86 dispõe sobre o custeio da previdência social e sobre a medida social de admissão de "menores assistidos" pelas empresas. O seu art. 4º estabeleceu a obrigatoriedade de contratação pelas empresas, como "assistidos", de pessoas entre doze e dezoito anos de idade com vínculo escolar, para jornada diária de quatro horas, sem natureza trabalhista específica e sem relação com a Previdência Social, donde resulta que o empresário não tinha porque recolher "cota patronal" sobre o valor da bolsa paga para as entidades a que se encontravam vinculados os menores.

7. O art. 4º do Decreto-lei nº 2.318/86 foi regulamentado pelo Decreto nº 94.338/97, que instituiu o Programa do Bom Menino, cuja revogação pelo Decreto S/Nº de 10/05/1991 não importou em extinção do instituto criado pelo diploma legal regulamentado, que tem em si todos os requisitos para sua aplicação e compreensão do caráter não empregatício do trabalho desenvolvido pelo "menor assistido", não prevalecendo a tese articulada pela recorrente no sentido de que a revogação do Decreto nº 94.338/87 desnaturou a isenção outrora consagrada no Decreto-lei 2.318/86; ademais esse decreto-lei foi plenamente recepcionado pela Constituição de 1988 já que veiculou medida que vem ao encontro do disposto no art. 227.

8. Não havendo indicação de elementos concretos no sentido de que eram descumpridos os requisitos do trabalho nas condições de menor assistido, a exigência fiscal não deve ser mantida.

9. A contribuição ao SEST/SENAT é devida somente pelas empresas cuja atividade-fim seja o transporte, o que não é o caso da embargante que tem como objeto social "a indústria do re-fino de óleo lubrificante usado, mistura, emvasilhamento e distribuição". Não se pode exigir a contribuição ao SEST e SENAT de empresa cuja atividade-fim não seja o transporte, ao contrário do previsto no artigo , inciso I, § 1º, do Decreto nº 1.007/93.

10. Sucumbência recíproca das partes, devendo cada qual arcar com a verba honorária de seus respectivos patronos.

11. Agravos legais improvidos.

Foi negado provimento ao Agravo Regimental.

Opostos Embargos de Declaração, os mesmos foram rejeitados.

Em seu recurso excepcional a Recorrente alega, em síntese: (i) violação aos arts. 333, II e 334, IV do CPC de 1973, ao art. 3.º, parágrafo único, da Lei n.º 6.830/80 e ao art. 204 do CTN, por entender que as CDAs anuladas pelo acórdão recorrido não regulares; (ii) contrariedade ao art. 7.º, I e II da Lei n.º 8.706/93, ao art. 2.º, I e § 1.º do Decreto n.º 1.007/93 e aos arts. 96, 99 e 100 do CTN, ao argumento de que a CDA n.º 31.922.155-5, não padece de irregularidade, sendo devida a contribuição ao SEST/SENAT pela Recorrida, já que seu objeto social é "a indústria do refino de óleo lubrificante usado, mistura, envasilhamento e distribuição", o que, abarca, portanto, o transporte de lubrificantes; (iii) violação ao art. 7.º da Lei n.º 8.706/93, sob o fundamento de regularidade da CDA n.º 31.922.154-7, vez que as contribuições que eram devidas ao SESI e ao SENAI passaram a ser devidas ao SEST e ao SENAT, mas, em momento algum a lei isentou as empresas relacionadas com transporte das demais contribuições devidas a terceiros.

Aduz, ainda, a existência de dissídio jurisprudencial envolvendo os créditos cobrados pela CDA n.º 31.922.156-3, por entender ter sido conferido ao art. 4.º, caput e § 4.º do Decreto-lei n.º 2.318/86 interpretação divergente daquela adotada pelo TST nos autos do RR n.º 195500-38.2000.5.01.0038 e pelo STJ nos autos do CC n.º 8.403/RJ. Sustenta que nos aludidos paradigmas considerou-se revogado o "Programa Bom Menino" pelo Decreto sem numero de 10/05/91. Afirma que, assim, tendo deixado de existir a figura do "menor assistido" a partir da regulamentação da Lei n.º 8.069/90, que instituiu o ECA, e a isenção do Decreto-lei n.º 2.318/86, aplica-se a Lei n.º 8.212/91, e, configurados os requisito do art. 3.º da CLT, deve incidir a contribuição.

Foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

DECIDO.

O recurso não pode ser admitido.

No que tange às seguintes pretensões: (i) violação aos arts. 333, II e 334, IV do CPC de 1973, ao art. 3.º, parágrafo único, da Lei n.º 6.830/80 e ao art. 204 do CTN e (ii) violação aos art. 7.º, I e II da Lei n.º 8.706/93, ao art. 2.º, I e § 1.º do Decreto n.º 1.007/93 e aos arts. 96, 99 e 100 do CTN, ao argumento de que seria devida a contribuição ao SEST/SENAT pela Recorrida, já que seu objeto social é "a indústria do refino de óleo lubrificante usado, mistura, envasilhamento e distribuição", verifico que a pretexto de alegar infrações à lei federal, a parte recorrente pretende rediscutir a justiça da decisão, em seu contexto fático-probatório. Vamos a elas:

Quanto ao ônus da prova e atributos da CDA, como afirma a própria Recorrente:

"Verifica-se que o art. 204 do CTN dispõe que a Certidão da Dívida Ativa tem presunção de liquidez e certeza. O seu parágrafo único reza que tal presunção é relativa e que somente poderá ser ilidida por prova inequívoca a cargo do executado, o que não ocorreu, no presente caso, em relação à NFLD 31.922.156-3, v.g., já que não consegui comprovar a inexistência de vínculo laboral, nos moldes do art. 3.º da CLT, verificado pela fiscalização". (Negritos no original e sublinhados meus)

No que diz respeito à contribuição ao SEST/SENAT e objeto social da Recorrida, o acórdão recorrido, atento às peculiaridades dos autos, com esteio no acervo probatório, expressamente consignou o seguinte:

"Contudo, a contribuição é devida somente pelas empresas cuja atividade-fim seja o transporte, o que não é o caso da embargante, ora apelante, que tem como objeto social" a indústria do re-fino de óleo lubrificante usado, mistura, emvasilhamento e distribuição "(fls. 89)."

Da leitura dos trechos mencionados percebe-se que, rever as conclusões do acórdão recorrido, tanto em relação à existência de vínculo empregatício da empresa com os menores, quanto em relação ao fato da Recorrida não dedicar-se à atividade-fim de transportes, faz-se necessária a incursão pelo acervo probatório dos autos, o que é vedado em sede de Recurso Especial.

Percebe-se, assim, que o que se almeja em verdade é revolver questão afeta à prova, matéria esta que não pode ser reapreciada pelas instâncias superiores, a teor do entendimento consolidado na Súmula n.º 7 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

Por fim, o recurso não pode ser admitido quanto ao fundamento de dissídio jurisprudencial.

O acórdão recorrido, ao manter a isenção prevista no art. 4.º do Decreto-lei 2.318/86, assim assentou:

"O artigo 4º do Decreto-lei nº 2.318/86 foi regulamentado pelo Decreto nº 94.338/87, que instituiu o Programa do Bom Menino, cuja revogação pelo Decreto S/Nº de 10/05/1991 não importou em extinção do instituto criado pelo diploma legal regulamentado, que tinha em si todos os requisitos para sua aplicação, bem como permitia a exata compreensão do caráter não empregatício do trabalho desenvolvido pelo menor assistido, não devendo vingar a tese articulada pela recorrente no sentido de que a revogação do Decreto nº 94.338/87 em 1991 desnaturou a isenção outrora consagrada no Decreto-lei 2.318/86.

Bem por isso, a autuação sofrida pela recorrida não pode prosperar, visto que a inclusão dos menores nos estabelecimentos da empresa foi fincada com amparo na norma em comento, vigente.

Ainda sobre o artigo 4º do Decreto nº 2.318/86, entendo que referido dispositivo foi recepcionado pela atual Carta Política - valendo consignar que o mesmo permanece no repositório de decretos-lei do site oficial da Presidência da República, mantido na internet - pois o artigo 227 da Constituição Federal estabelece que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito, dentre muitos outros, à profissionalização. O § 3º do artigo 227 da Constituição trata da proteção especial da criança e do adolescente, e prevê, em seu inciso III,"garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola".

Assim, dada a recepção da norma em destaque pela atual Carta Política, permanece íntegra a regra isentiva estruturada no artigo do Decreto-lei 2.318/86, até como fomento em favor dos menores." (Negritos no original e sublinhados meus).

Como se vê, a argumentação expendida pelo acórdão objurgado é de índole eminentemente constitucional, e é remansosa a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o Recurso Especial não se presta à análise do suposto malferimento de dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, conforme se infere das conclusões dos seguintes julgados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. , LIV, DA CF/88. INVIABILIDADE DE ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA DO STF. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. SÚMULA 211/STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO. QUESTÃO DE FATO. NÃO APLICAÇÃO DO ART. 1.025 DO CPC/2015. REQUISITOS DA CDA. NECESSIDADE DE REVISÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO.

1. É inviável a discussão em Recurso Especial acerca de suposta ofensa a dispositivo constitucional, porquanto seu exame é de competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do permissivo constitucional. Precedentes do STJ.

2. O Tribunal a quo não emitiu juízo de valor sobre os dispositivos legais supostamente ofendidos (373, 385 a 388, 389 a 395, 405 a 437, 442 a 462, 464 a 480, 481 a 484 do CPC/2015).

3. É assente no STJ que não se conhece do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pela Corte de origem, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, e a parte recorrente deixa de indicar violação do art. 1.022 do CPC/2015, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de emba...