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13 de Dezembro de 2018
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00004976620034036118 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PROC. -:- 2003.61.18.000497-0 Ap 1471282

D.J. -:- 19/11/2018

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000497-66.2003.4.03.6118/SP

2003.61.18.000497-0/SP

RELATOR : Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO

APELANTE : ROBERTO ALVES DA SILVA

ADVOGADO : SP097321 JOSE ROBERTO SODERO VICTORIO e outro (a)

APELADO (A) : União Federal

ADVOGADO : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS e outro (a)

APELADO (A) : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS

ADVOGADO : SP198575 RODRIGO ABREU BELON FERNANDES e outro (a)

: SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR

DECISÃO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela União Federal, em face de decisão que deu provimento à apelação do autor, para julgar procedente o pedido inicial, condenando-se a União Federal a conceder a aposentadoria especial ao servidor, bem como às verbas sucumbenciais.

Sustenta o embargante, em síntese, a ocorrência de vícios a serem sanados na decisão. Afirma que o decisum padece de omissão, vez que não aborda, de forma expressa, todos os dispositivos legais que entende aplicáveis ao caso.

Prequestiona a matéria para fins recursais.

É o relato do necessário. Passo a decidir.

Nos termos da consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "os embargos de declaração constituem recurso de rígidos contornos processuais, consoante disciplinamento imerso no art. 535 do CPC, exigindo-se, para seu acolhimento, estejam presentes os pressupostos legais de cabimento" (EARESP nº 299.187-MS, Primeira Turma, v.u., Rel. Min. Francisco Falcão, j. 20.6.2002, D.J.U. de 16.9.2002, Seção 1, p. 145).

O art. 535 do CPC/73 admite embargos de declaração quando, na sentença ou no acórdão, houver obscuridade, contradição ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal.

No CPC/15 o recurso veio delineado no art. 1.022, com a seguinte redação:

"Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º".

Segundo Cândido Rangel Dinamarco (Instituições de Direito Processual Civil. V. III. São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 685/6), obscuridade é "a falta de clareza em um raciocínio, em um fundamento ou em uma conclusão constante da sentença"; contradição é "a colisão de dois pensamentos que se repelem"; e omissão é "a falta de exame de algum fundamento da demanda ou da defesa, ou de alguma prova, ou de algum pedido etc."

No caso em exame, não há contradição alguma entre a fundamentação da decisão e sua conclusão. Outrossim, não há omissão a ser suprida ou obscuridade a ser aclarada.

A fundamentação do decisum objurgado dispôs expressamente acerca da matéria objeto de questionamento, nos seguintes termos:

"Pretende o autor, servidor público federal do INPE desde 1º/9/1975, a averbação de tempo de serviço especial laborado sob regime celetista até 12/12/90 e até o ajuizamento da ação, em regime jurídico único estatutário, em 22/3/2003, e consequente concessão de aposentadoria especial. Subsidiariamente, requer a conversão em comum de referidos intervalos de labor especial e a concessão de aposentadoria comum.

Preliminarmente insta esclarecer que, por existir pedido de averbação de períodos trabalhados sob o regime da CLT e outros sob o RJU estatutário, são partes legítimas para responder à lide o INSS e a União Federal, em litisconsórcio passivo necessário. Pelo mesmo motivo os pedidos formulados pelo autor são compatíveis e harmônicos entre si, o que enseja a possibilidade de cumulação. Dito isso, passo à análise do mérito, observadas as legitimidades de cada uma das partes requeridas no que se refere à averbação do tempo de serviço e contagem para fins de aposentadoria, tal como pleiteado na exordial.

Quanto ao direito à aposentadoria especial a servidor público, de rigor algumas considerações.

A Constituição da República de 1988 assegura, em seu artigo 201, § 9º, desde sua redação original, o direito à contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios definidos em lei.

Por sua vez, o art. 40, § 4º, CR, com a redação alterada pela Emenda Constitucional n. 20/1998, veda a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos servidores sujeitos ao regime próprio de previdência, ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.

Note-se que a Lei Maior não garante a conversão do tempo de serviço especial ao servidor público, mas apenas a contagem recíproca, considerando o tempo de efetiva contribuição, sendo que a aplicação do multiplicador decorrente de norma concernente ao Regime Geral de Previdência Social não se aplica ao regime estatutário, que possui regramento próprio.

Houve, ademais, sucessivos mandados de injunção, impetrados por entidades de classe representantes dos servidores públicos, visando suprir a lacuna originada do comando constitucional instituído pelo art. 40, § 4º, III. Dessa forma, em 09/4/2014, o E. STF aprovou a Súmula Vinculante n. 33, cujo enunciado possui a seguinte redação:

Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III, da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.

No esteio de jurisprudência pacífica da E. Suprema Corte, a referida Súmula Vinculante veio consagrar o direito ao cômputo especial do tempo exercido em condições prejudiciais à saúde do servidor público, a fim de viabilizar o direito à aposentadoria especial, ou seja, a concessão de benefício previdenciário com tempo de contribuição reduzido, previsto no caput, do art. 57, da Lei n. 8.213/91, cujo tempo integral (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) é exercido em condições especiais.

Relevante destacar trecho do voto do e. Min. Teori Zavascki, no Agravo Regimental no Mandado de Injunção 1596 retro mencionado:

Ao julgar os Mandados de Injunção 721 e 758 (Min. Marco Aurélio, DJe de 30/11/2007 e DJe de 26/09/2008, o Plenário do STF reconheceu a existência de omissão legislativa no tocante à regulamentação do disposto no art. 40, § 4º, da Constituição. Ficou decidido que, inexistindo disciplina específica na legislação infraconstitucional sobre a aposentadoria especial do servidor público sujeito a condições especiais de trabalho, a omissão deverá ser suprida mediante a aplicação do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91, que trata do plano de benefício dos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS.

Ainda segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição ("A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício"). Nesse sentido: MI 3875 AgR/RS, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/06/2011, DJe 03/08/2011.

(Plenário, 16/5/2013, grifei)

Nesse mesmo sentido, confira-se a seguinte jurisprudência:

ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 33. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM DIFERENCIADA. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. RECLAMAÇÃO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.

1. A Súmula Vinculante nº 33 não garante a averbação do tempo de serviço e a sua conversão para tempo comum, mas, tão somente, a apreciação do pedido de aposentadoria especial com observância do art. 57 da Lei 8213/91, o que afasta o cabimento da presente reclamação.

2. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, 1ª Turma, Rel. Min. Rosa Weber, AgR na Rcl 19.734, j. 29/11/2016)

Por conseguinte, as regras do Regime Geral de Previdência Social as quais a nova súmula faz menção são aquelas instituídas pela Lei n. 8.213/91, que dispõem sobre o plano de benefícios da Previdência Social, e, em seu artigo 57, trata da aposentadoria especial nos seguintes termos:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

Note-se que o dispositivo supracitado não é autoaplicável, necessitando de regulamentação para alcançar efetividade, sendo que a regulamentação em questão foi instituída pelos Decretos n. 53.831/64 e n. 83.080/79, bem como pelo Decreto n. 3.048/99, este último que aprova o Regulamento da Previdência Social já sob a vigência da Lei n. 8.213/91.

Ressalte-se que o segurado tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial nos moldes da legislação da época da prestação do serviço (REsp 425.660, de relatoria do Min. Felix Fischer, j. 11/6/2002).

Nesse passo, até o advento da Lei n. 9.032/95 admitia-se duas formas de se considerar o tempo de serviço como especial: a) enquadramento por categoria profissional, conforme a atividade desempenhada pelo segurado prevista em regulamento, e b) enquadramento por agente nocivo, independentemente da atividade ou profissão exercida, o caráter especial do trabalho decorria da exposição ininterrupta e permanente a agentes insalubres arrolados na legislação de regência.

Assim sendo, até 28 de abril de 1995, para que a atividade do servidor fosse considerada especial, bastava o mero enquadramento em uma das profissões ou que determinado agente nocivo estivesse previsto nos anexos dos Decretos que regulamentam a matéria.

No entanto, após a referida data, o servidor terá de demonstrar a efetiva submissão aos agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, o que, por sua vez, deverá ser feito por meio do PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário - preenchido pelo órgão público ou por preposto autorizado, ou, ainda, LTCAT - Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho - expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.

Assim, para fazer jus ao pleiteado benefício, deve ser efetivamente comprovada a constante, habitual e permanente sujeição do servidor a agentes agressivos, físicos, químicos ou biológicos, à saúde, com base em perícia técnica que demonstre sujeição permanente das atividades desempenhadas pelo mesmo a esses agentes agressivos.

Cabe, pois, ao demandante comprovar, por prova pericial adequada, que preenche os requisitos necessários à concessão da aposentadoria requerida.

No caso dos autos o autor comprovou, por meio dos documentos e laudos de fls. 22/25 e 142/211, que laborou em condições especiais pelo INPE, nos períodos de 05/10/1976 a 06/3/2006, sendo em regime celetista até 11/12/1990, ou seja, até vigência da Lei n. 8.112/90, passando a integrar o RJU estatutário.

Sendo assim, devem ser considerados como tempo de serviço em atividade especial o interregno trabalhado no INPE, desde 05/10/1976 até a data da expedição do laudo de fl. 142/143, haja vista que postulante esteve exposto a agentes químicos tipificados como vapores peróxido de hidrocarbonetos, fumos, compostos de carbono e manganês, vapores metálicos, radiação não ionizante e eletricidade, enquadradas nos Códigos 1.1.8, 1.2.7, 1.2.9 e 1.2.11 do quadro anexo ao Decreto n. 53.831/64, de modo habitual e permanente, durante todo o período mencionado.

Assim, reconhecido como especial todo o período laborado perante o INPE, o autor conta com 41 (quarenta e um) anos, 02 (dois) meses e 09 (nove) dias de serv...