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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 0012095-61.2009.4.03.6100 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/09/2018
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Inteiro Teor

PROC. -:- 2009.61.00.012095-2 Ap 1654577

D.J. -:- 12/09/2018

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0012095-61.2009.4.03.6100/SP

2009.61.00.012095-2/SP

RELATOR : Desembargador Federal FÁBIO PRIETO

APELANTE : BURBRASIL IMP/ E EXP/ LTDA e filia (l)(is)

: BURBRASIL IMP/ E EXP/ LTDA filial

ADVOGADO : SP174784 RAPHAEL GAROFALO SILVEIRA

: SP258491 GUSTAVO DALLA VALLE BAPTISTA DA SILVA

APELANTE : BURBRASIL IMP/ E EXP/ LTDA filial

ADVOGADO : SP174784 RAPHAEL GAROFALO SILVEIRA

: SP258491 GUSTAVO DALLA VALLE BAPTISTA DA SILVA

APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000006 MARGARETH ANNE LEISTER E MARIA DA CONCEICAO MARANHAO PFEIFFER

No. ORIG. : 00120956120094036100 4 Vr SÃO PAULO/SP

DECISÃO

Trata-se de ação ordinária destinada a viabilizar a exclusão do ICMS, da base de cálculo do PIS e da COFINS, com a restituição ou compensação de valores.

A r. sentença julgou o pedido inicial improcedente (fls. 614/617).

A Sexta Turma negou provimento à apelação da autora (fls. 669/675).

A Vice-Presidência devolveu os autos, para o eventual exercício de juízo de retratação.

É uma síntese do necessário.

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições sociais, no regime de repercussão geral:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. , § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

(RE 574706, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017).

A pendência de embargos de declaração, no Supremo Tribunal Federal, não impede a imediata aplicação da tese.

A eventual limitação dos efeitos da decisão, pelo Supremo Tribunal Federal, deverá ser objeto de recurso próprio, se for o caso.

A ação foi ajuizada em 21 de maio de 2009 (fls. 02).

Aplica-se o prazo prescricional quinquenal (STF, RE 566621, Relator (a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540).

O Código Tributário Nacional:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.

A Lei Federal n.º 11.457/07:

Art. 26 (...)

Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei n.º 9.430 de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. desta Lei.

O artigo 2.º, da Lei Federal nº. 11.457/07 se refere às contribuições sociais das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço dos empregadores domésticos e dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição (artigo 11, parágrafo único, a, b e c, da Lei Federal n.º 8.212/91).

No caso concreto, a autora objetiva compensar créditos de PIS e COFINS.

O artigo 2.º, da Lei Federal n.º 11.457/07, não é aplicável.

É autorizada a compensação tributária, após o trânsito em julgado (artigo 170-A, do Código Tributário Nacional), segundo os critérios legais vigentes à época da propositura da ação (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973), afastada a possibilidade de compensação com contribuições previdenciárias, nos termos da fundamentação.

Deve ser acrescida correção monetária, de acordo com os critérios estabelecidos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, sendo que, a partir da vigência da Lei Federal nº. 9.065/95, incide unicamente a Taxa Selic (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973).

Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §§ 2º, incisos I a IV, do Código de Processo Civil.

Por tais fundamentos, em juízo de retratação, dou provimento à apelação, para determinar que a compensação seja realizada, segundo os critérios legais vigentes à época da propositura da ação, afastada a possibilidade de compensação com contribuições previdenciárias, nos termos da fundamentação e observado o prazo prescricional quinquenal.

Publique-se. Intimem-se.

Decorrido o prazo recursal, remetam-se à origem.

São Paulo, 03 de setembro de 2018.

LEONEL FERREIRA

Juiz Federal Convocado

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