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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - RECURSO INOMINADO : RI 0003517-44.2012.4.03.6314 SP - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
14ª TURMA RECURSAL DE SÃO PAULO
Publicação
e-DJF3 Judicial DATA: 21/08/2018
Julgamento
15 de Agosto de 2018
Relator
JUIZ(A) FEDERAL MICHELLE CAMINI MICKELBERG
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Inteiro Teor

TERMO Nr: 9301127796/2018

PROCESSO Nr: 0003517-44.2012.4.03.6314 AUTUADO EM 07/11/2012

ASSUNTO: 040103 - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO (ART. 52/6) E/OU TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO - BENEF EM ESPÉCIE/ CONCESSÃO/ CONVERSÃO/ RESTAB/ COMPL

CLASSE: 16 - RECURSO INOMINADO

RECTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - I.N.S.S. (PREVID)

ADVOGADO (A)/DEFENSOR (A) PÚBLICO (A): SP239163 - LUIS ANTONIO STRADIOTI

RECDO: LUIZ FERNANDO ROCINHOLI

ADVOGADO (A): SP240320 - ADRIANA RIBEIRO

REDISTRIBUIÇÃO POR SORTEIO EM 07/10/2017 08:02:00

I - RELATÓRIO

Cuida-se de recurso inominado interposto pelo INSS contra a sentença proferida na ação que objetivava o reconhecimento de tempo de serviço de atividade rural e de atividade especial e a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.

A sentença recorrida (arquivo 23) julgou parcialmente o pedido inicial, para reconhecer o tempo exercido em atividade rural o interregno de 24/03/1980 a 10/03/1985 e como tempo de exercício em atividade especial o interstício delimitado entre 01/05/1989 a 28/04/1995 na função de guarda municipal. Julgou improcedente o pedido de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

O INSS interpôs o presente recurso inominado em que requer a reforma de parte da sentença, para não considerar especial o tempo laborado como guarda municipal de 01/05/1989 a 28/04/1995, ante a ausência de prova cabal e contemporânea da efetiva utilização de arma de fogo.

É o relatório.

II – VOTO

DA ATIVIDADE ESPECIAL

Dadas as constantes alterações normativas a respeito de matéria previdenciária, a perfeita contextualização do problema não pode ser viabilizada senão mediante o registro dos eventos que se destacaram na escala da evolução legislativa acerca da configuração da atividade exercida em condições especiais e a forma de sua comprovação.

A parte autora alega ter direito ao benefício de aposentadoria especial nos termos do art. 57 da Lei 8.213/91, visto que laborou sempre em atividade nociva à saúde.

O art. 57 da Lei 8.213/91 disciplina a aposentadoria especial nos seguintes termos:

“Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período/mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

(...)”

A aposentadoria especial está prevista no art. 201, § 1º, da Constituição da República, que assegura àquele que exerce atividades sob condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física, a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão do benefício.

Na essência, é uma modalidade de aposentadoria por tempo de serviço com redução deste, em função das peculiares condições sob as quais o trabalho é prestado, presumindo a lei que o trabalhador não teria condições de exercer suas atividades como nas demais atividades profissionais.

O § 1º, do art. 201, da Constituição Federal, com redação dada pelas Emendas 20/98 e 47/2005, veda a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvando as hipóteses de atividades exercidas sob condições especiais que possam prejudicar a saúde ou a integridade física dos trabalhadores, ou seja, a aposentadoria especial atualmente apresenta-se como uma garantia constitucional aos trabalhadores.

Ressalte-se que as atuais regras disciplinadoras da aposentadoria especial continuam válidas até edição de lei complementar, nos moldes preconizados pelo art. 201, § 1º in fine.

Assim, para a verificação das atividades tidas como nocivas à saúde, para fins de aposentação especial, há que se analisar o enquadramento das atividades desempenhadas pelo autor no quadro a que se refere o art. 2o., do Decreto no. 53.831, de março de 1964, revigorado pela Lei no. 5.527/68, bem como o anexo do Decreto no. 83.080/79, e também atualmente o anexo IV do Decreto 3.048/99.

Tratando-se do agente agressivo ruído, previa o anexo do Decreto n. 53.831, de 15 de março de 1964, que o trabalho em locais com ruídos acima de 80 decibéis caracterizava a insalubridade para qualificar a atividade como especial, conforme previsto no 1.1.6 daquele anexo ao Regulamento.

Em 24 de janeiro de 1979 foi editado o Decreto n. 83.080, que passou a regulamentar os benefício da Previdência Social, sendo que no item 1.1.5 do Anexo I de tal Regulamento passou a ser previsto como insalubre a atividade em locais com níveis de ruído acima de 90 decibéis.

Vê-se, portanto, que até a entrada em vigor do Decreto 83.080/79, o nível de ruído que qualificava a atividade como especial era aquele previsto no Decreto 53.831/64 equivalente a 80 decibéis, e a partir de então, passou-se a exigir a presença do agente agressivo ruído acima de 90 decibéis.

É certo que o Decreto 611 de 21 de julho de 1992, em seu artigo 292, estabeleceu que para efeito de concessão das aposentadorias especiais serão considerados os Anexos I e II do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e o Anexo do Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, até que seja promulgada a lei que disporá sobre as atividades prejudiciais à saúde e à integridade física.

Ressalte-se que o próprio INSS vem se posicionando no sentido de que deve ser considerada como atividade especial, ainda sob a vigência do Decreto 83.080/79, aquela que exponha o trabalhador a níveis de ruído superiores a 80 decibéis, haja vista menção expressa à matéria constante no artigo 181 da Instrução Normativa 78/2002, segundo a qual, na análise do agente agressivo ruído, até 05 de março de 1997, será efetuado enquadramento quando a efetiva exposição for superior a oitenta dB (A) e, a partir de 06 de março de 1997, quando a efetiva exposição se situar acima de noventa dB (A).

Frisa-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que, havendo colisão entre preceitos constantes nos Decretos 53.831/64 e 83.080/79, deve prevalecer aquele mais favorável ao trabalhador, em face do caráter social do direito previdenciário e da observância do princípio in dubio pro misero. A propósito, o seguinte julgado:

“PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. INSALUBRIDADE. REPARADOR DE MOTORES ELÉTRICOS. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE FORMULÁRIO PRÓPRIO. POSSIBILIDADE ATÉ O DECRETO 2.172/97 - RUÍDOS ACIMA DE 80 DECIBÉIS CONSIDERADOS ATÉ A VIGÊNCIA DO REFERIDO DECRETO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A controvérsia dos autos reside, em síntese, na possibilidade ou não de se considerar como especial o tempo de serviço exercido em ambiente de nível de ruído igual ou inferior a 90 decibéis, a partir da vigência do Decreto 72.771/73.

2. In casu, constata-se que o autor, como reparador de motores elétricos, no período de 13/10/1986 a 6/11/1991, trabalhava em atividade insalubre, estando exposto, de modo habitual e permanente, a nível de ruídos superiores a 80 decibéis, conforme atesta o formulário SB-40, atual DSS-8030, embasado em laudo pericial.

3. A Terceira Seção desta Corte entende que não só a exposição permanente a ruídos acima de 90 dB deve ser considerada como insalubre, mas também a atividade submetida a ruídos acima de 80 dB, conforme previsto no Anexo do Decreto 53.831/64, que, juntamente com o Decreto 83.080/79, foram validados pelos arts. 295 do Decreto 357/91 e 292 do Decreto 611/92.

4. Dentro desse raciocínio, o ruído abaixo de 90 dB deve ser considerado como agente agressivo até a data de entrada em vigor do Decreto 2.172, de 5/3/1997, que revogou expressamente o Decreto 611/92 e passou a exigir limite acima de 90 dB para configurar o agente agressivo.

5. Recurso especial a que se nega provimento.” (grifo nosso)

“(STJ, RESP 723002/SC, QUINTA TURMA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ DATA:25/09/2006, p. 302)

Com a publicação do Decreto 2.172, de 06/03/97, o ruído passou a ser considerado agente nocivo apenas quando superior a 90 decibéis (código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97). Contudo, com a publicação do Decreto 4.882/2003, de 18/11/2003, que alterou o Decreto 3.048/99, o ruído passou a ser considerado agente nocivo quando superior a 85 decibéis (código 2.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99).

Na aplicação literal dos decretos vigentes, considera-se:

1) até 05/03/1997 - nível de pressão sonora superior a 80 decibéis;

2) de 06/03/1997 a 18/11/2003 - nível de pressão sonora superior a 90 decibéis;

3) a partir de 19/11/2003 - nível de pressão sonora superior a 85 dB.

Na esteira da análise do agente nocivo ruído, quanto à utilização do equipamento de proteção individual (EPI), aplico ao presente caso a Súmula n.º 09, da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, que dispõe:

“Aposentadoria Especial - Equipamento de Proteção Individual. O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”.

No mesmo sentido, o STF decidiu que “na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria.” (Recurso Extraordinário com Agravo 664.335 – Tema 555).

FONTE DE CUSTEIO

No que toca ao fato de não haver recolhimento da contribuição SAT na hipótese de utilização de EPI, destaco que a norma constitucional (artigo 195, § 4º, da CF/88) exige prévia fonte de custeio para a criação, majoração ou extensão de qualquer benefício da seguridade social. Ou seja, trata-se de norma direcionada ao legislador, a quem incumbe tais atividades, e não ao Poder Judiciário, quando apenas reconhece o direito das partes aos benefícios já concedidos por lei, como no caso concreto.

Impende salientar que para comprovação do agente nocivo ruído necessário se faz a apresentação do Laudo Técnico em qualquer hipótese, acompanhado dos formulários DSS 8030 ou SB-40, ou simplesmente do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), devidamente preenchidos e assinados, nos termos do artigo 58, § 1º, da Lei n. 8.213/91.

Nesse particular, cumpre notar que, quanto à extemporaneidade do laudo, é de se reconhecer a impropriedade da alegação do INSS. Isto porque, como se sabe, as normas que determinaram sua feitura ou mesmo a sua obrigatoriedade foram editadas posteriormente aos fatos já consumados (ambientes ou atividades nocivas, perigosas ou penosas), o que, ipso facto, torna-as insusceptíveis de aplicação retroativa consoante já consagrado no ordenamento jurídico pátrio, mormente na Constituição Federal em seu artigo , inciso XXXVI.

No tocante à exposição a agentes nocivos - biológicos, químicos e físicos - em linhas gerais, importante salientar a seguinte ponderação: para o reconhecimento do trabalho como especial, a exposição há que ser habitual e permanente. Habitual significa exposição diária àquele agente. Permanência significa que durante toda a jornada o autor esteve exposto aos agentes nocivos. Há quebra de permanência quando a parte autora exerce algumas atividades comuns e atividades consideradas especiais em uma mesma jornada de trabalho.

Quanto ao enquadramento de atividade exercida sob condições especiais pela categoria profissional, há de se notar que o rol de atividade passível de enquadramento é numerus clausus.

De fato, como já explanado acima, a norma excepcional, que reduz o tempo de aposentação, deve ser interpretada restritivamente e não extensivamente. Assim, não há como se incluir no rol atividade distintas que não previstas expressamente, eis que referidos códigos devem ser interpretados restritivamente.

As atividades exercidas até 28/04/1995, início de vigência da Lei 9.032/95, podem ser enquadradas como especial apenas pela categoria profissional do trabalhador, ou seja, basta que a função exercida conste no quadro de ocupações anexo aos Decretos 53.831/64 e 83080/79, sendo dispensável a produção de prova em relação à presença de agentes nocivos no ambiente laboral.

Caso a atividade não conste em tal quadro, o enquadramento somente é possível mediante a comprovação de que o trabalhador estava exposto a algum dos agentes nocivos descritos no quadro de agentes anexo aos mesmos Decretos. Tal comprovação é feita mediante a apresentação de formulário próprio (DIRBEN 8030 ou SB 40), sendo dispensada a apresentação de laudo técnico de condições ambientais, uma vez que a legislação jamais exigiu tal requisito, exceto para o caso do agente ruído, conforme Decreto nº 72.771/73 e a Portaria nº 3.214/78.

Após a edição da Lei 9.032/95, excluiu-se a possibilidade de enquadramento por mera subsunção da atividade às categorias profissionais descritas na legislação. A partir de então permaneceu somente a sistemática de comprovação da presença efetiva dos agentes nocivos.

A partir do advento da Lei n.º 9528/97, que conferiu nova redação ao artigo 58 da lei n.º 8213/91, o laudo técnico pericial passou a ser exigido para a comprovação da efetiva exposição aos agentes nocivos, tornando-se indispensável, portanto, sua juntada aos autos para que seja viável o enquadramento pleiteado. O Decreto n.º 2.172, de 05 de março de 1997, estabeleceu, em seu anexo IV, o rol de agentes nocivos que demandam a comprovação via laudo técnico de condições ambientais.

Importante ressaltar, destarte, que, apenas a partir de 10/12/1997 (data de início de vigência da Lei 9.528), é necessária a juntada de laudo técnico pericial para a comprovação da nocividade ambiental. De fato, se a legislação anterior exigia a comprovação da exposição aos agentes nocivos, mas não limitava os meios de prova, a lei posterior, que passou a exigir laudo técnico, tem inegável caráter restritivo ao exercício do direito, não podendo ser aplicada a situações pretéritas, só podendo aplicar-se ao tempo de serviço prestado durante a sua vigência. Nesse sentido, confira-se, por exemplo, o decidido pelo STJ no AgRg no REsp 924827/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 06.08.2007.

Da possibilidade de conversão de tempo especial em tempo comum.

Quanto à possibilidade de conversão do tempo de atividade especial em comum, para fins de obtenção de outro benefício previdenciário, foi prevista expressamente na redação original do § 3º do artigo 57 da Lei 8.213/91. A Lei 9.032/95, modificando a redação do dispositivo, manteve a possibilidade de conversão no § 5º na Lei 8.213/91.

O artigo 28 da Medida Provisória 1553-10, de 29/05/1998, revogou expressamente o § 5º do artigo 57, da Lei 8.213/91. A Lei 9.711/98, resultado da conversão da edição nº 15 dessa Medida Provisória, não previu a revogação expressa, no entanto, o artigo 28 dispõe que o Poder Executivo estabelecerá critérios para conversão do tempo de trabalho exercido até 28/05/1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos do artigo 57 e 58 da Lei 8.213/91.

Na linha do entendimento jurisprudencial predominante, entendo que o artigo 28 da Lei n.º 9711/98 restou inaplicável, ante a não revogação do artigo 57, § 5º da Lei n.º 8213/91, razão pela qual é possível a conversão do tempo de atividade especial em comum sem limitação temporal. Neste sentido, confira-se AC/SP 1067015, TRF3, Rel. Desembargadora Eva Regina, DJF3 27/05/2009.

Tal entendimento é corroborado pela atual redação do artigo 70 do Decreto 3.048/99, determinada pelo Decreto 4.827/03, pois prevê expressamente a possibilidade de conversão e dispõe acerca dos fatores a serem aplicados:

Art. 70.A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (modificado pelo Decreto nº 4.827 - de 3 de Setembro de 2003)

Tempo a converter Multiplicadores Mulher (para 30) Multiplicadores Homem (para 35) Tempo Mínimo Exigido

De 15 anos 2,00 2,33 3 anos

De 20 anos 1,50 1,75 4 anos

De 25 anos 1,20 1,40 5 anos

§ 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. (Incluído pelo Decreto nº 4.827 - de 3 de setembro de 2003)

§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período.

Por fim, é de se acrescentar, que até a entrada em vigor do Decreto 3.048/99, a exposição aos agentes químicos elencados pelos atos regulamentares era meramente qualitativa, tendo em vista que não estabelecidos limites mínimos de exposição a tais agentes. Ao revés, o anexo IV do Decreto 2.172/97 é expresso ao dispor que “o que determina o benefício é a presença do agente no processo produtivo e no meio ambiente de trabalho” (sublinhei).

Ocorre que o anexo IV do Decreto 3.048/99, em sua redação original, passou a dispor que “o que determina o benefício é a presença do agente no processo produtivo e sua constatação no ambiente de trabalho, em condição (concentração) capaz de causar danos à saúde ou à integridade física” (destaquei). O Decreto 3.265/99 alterou a norma transcrita, explicitando que “O que determina o direito ao benefício é a exposição do trabalhador ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho e no processo produtivo, em nível de concentração superior aos limites de tolerância estabelecidos.” (destaquei).

Portanto, a partir de 06/05/1999, data da entrada em vigor do Decreto 3.048, o reconhecimento do tempo de serviço especial pela exposição a agente nocivo químico depende da comprovação de que o contato, além de habitual e permanente, ocorria em quantidades capazes de causar danos à saúde do trabalhador.

Destaco que, quando da publicação do Decreto 3.048/99, inexistia norma expressa que determinasse os critérios a serem utilizados para aferição da aludida quantidade nociva à saúde do trabalhador. Entretanto, a partir de uma interpretação sistemática da legislação previdenciária vigente na época, em especial do artigo 58, § 1º, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.732/98, e do artigo 68, § 2º, do Decreto 3.048/99, redação original, concluo que a quantidade nociva à saúde do trabalhador é aquela que ultrapassa os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista na Norma Regulamentadora 15 – NR15, mais precisamente em seus anexos 11 a 13-A. Veja-se o teor do item 15.1.5 da referida norma:

15.1.5 Entende-se por "Limite de Tolerância", para os fins desta Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima, relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente, que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua vida laboral. (Sublinhei)

Em 18/11/2003, com a inclusão, pelo Decreto 4.882, do § 11 no artigo 68 do Decreto 3.048/99, restou expresso que as avaliações ambientais, para fins previdenciários, devem considerar os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista.

Nada obstante, nova alteração do legislador infra legal em 2013 excluiu a determinação acima referida e incluiu os §§ 12 e 13 no mencionado artigo 68, in verbis:

§ 12. Nas avaliações ambientais deverão ser considerados, além do disposto no Anexo IV, a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO. (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

§ 13. Na hipótese de não terem sido estabelecidos pela FUNDACENTRO a metodologia e procedimentos de avaliação, cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego definir outras instituições que os estabeleçam. (Incluído pelo Decreto nº 8.123, de 2013)

Dessa forma, a partir do Decreto 8.123/2013, a avaliação quantitativa dos agentes químicos deve se dar a partir dos normativos da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO e, subsidiariamente, das normas trabalhistas.

Ressalto que, em consulta ao site da FUNDACENTRO, verifiquei que não há normas de higiene ocupacional - NHO que envolvam limites de agentes químicos até o presente momento.

Sendo assim, em resumo:

· Até 05/05/1999: a exposição aos agentes químicos é qualitativa, independentemente de quaisquer limites de tolerância;

· De 06/05/1999 a 15/10/2013: a exposição aos agentes químicos é quantitativa, de acordo com os limites de tolerância dos anexos 11 a 13-A da NR15;

· A partir de 16/10/2013: a exposição aos agentes químicos é quantitativa, de acordo com os limites de tolerância dos anexos 11 a 13-A da NR15, até que sobrevenha normativo a respeito da FUNDACENTRO.

Assinalo que, quanto aos agentes químicos previstos no anexo IV do Decreto 3.048/99 que estiverem relacionados no anexo 13 da NR15, basta a comprovação do contato habitual e permanente do segurado para o reconhecimento do tempo de serviço especial, em qualquer período, já que, para tais agentes, a legislação trabalhista considera que não há limite de tolerância seguro à saúde. O mesmo entendimento se aplica ao agente nocivo Benzeno (código 1.0.3 do anexo IV do Decreto 3.048/99), já que, conforme anexo 13A da NR 15, “o benzeno é uma substância comprovadamente carcinogênica, para a qual não existe limite seguro de exposição” (item 6.1).

Portanto, apenas para os agentes que encontrem correspondência no anexo 11 da NR15 há limite quantitativo de tolerância.

Da atividade de guarda/vigia

É de se ressaltar que apenas a atividade de guarda está prevista como especial no Decreto 53.831/64. A atividade de vigilante apenas se assemelha à de guarda quanto aos riscos à saúde e à integridade física quando há o uso de arma de fogo e, então, ambas são equiparáveis até 28/04/1995.

Não há que se falar em reconhecimento da especialidade do labor pela periculosidade, em virtude do uso de arma de fogo em serviço. Explico.

O uso de arma de fogo não está previsto nos atos do poder executivo alhures citados, que elencam o rol de agentes nocivos para fins de concessão de aposentadoria especial. O artigo 58 da Lei 8.213/91 estabelece que “a relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo”.

Em que pese a existência de precedentes jurisprudenciais em sentido contrário, tenho que a definição dos ditos agentes nocivos ocorre por ato do Poder Executivo específico para tal finalidade, razão pela qual não se mostra possível, para fins previdenciários, a utilização do rol de atividades e operações perigosas estabelecido pelo Ministério do Trabalho e Emprego por meio da Norma Regulamentadora (NR) 16. Isso porque tais atividades são consideradas perigosas para fins de concessão, pelo empregador, de adicional de periculosidade, o que em muito difere da aposentação antecipada do trabalhador.

Entendo, pois, que se mostra razoável que o Poder Executivo considere que determinadas atividades, pela sua natureza, ensejam uma compensação financeira aos empregados que as exercem (adicional de periculosidade), sem, porém, serem suficientes para que aqueles se aposentem com tempo inferior ao exigido dos demais trabalhadores.

Quanto ao entendimento exarado pela Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais – TNU, nos autos do PEDILEF 0524936-20.2011.4.05.8100, no sentido de que o rol de agentes nocivos do Decreto 2.172/1997 é meramente exemplificativo, ouso discordar. Explico.

Como visto acima, a Lei 8.213/91 determina que incumbe ao Poder Executivo definir o rol de agentes nocivos prejudiciais à saúde que ensejam a concessão de aposentadoria especial. Isso porque a expressão agente nocivo comporta múltiplas significações, sendo de índole eminentemente discricionária a definição dos agentes que se consideram prejudiciais à saúde para fins de concessão de aposentadoria diferenciada. Existe uma infinidade de atividades que poderiam ser consideradas prejudiciais à saúde do trabalhador, como, por exemplo, trabalhar o dia inteiro sentado no que toca à saúde postural ou no computador em relação à visão, exercer atividades à noite em relação ao sono, etc. Esta magistrada poderia citar uma infinidade de ocupações que, de alguma forma, prejudicam a saúde dos trabalhadores e que, nem por isso, ensejam a contagem diferenciada do tempo de serviço para fins de aposentadoria, sob o risco de praticamente todos os segurados fazerem jus à aposentadoria especial, em nítido descompasso com a exceção estabelecida pelo constituinte.

Então, questiona-se, a quem incumbe definir as atividades que são consideradas prejudiciais à saúde para fins de reconhecimento do tempo especial? Tenho que o princípio da legalidade impõe a observância da norma do artigo 58 da Lei 8.213/91, incumbindo ao Poder Executivo determinar, sob critérios de conveniência e oportunidade, as atividades que merecem se enquadrar na norma que confere tratamento diferenciado para a concessão da aposentadoria. Da mesma forma, no que toca à segurança jurídica, pois, na esteira do entendimento exarado pela TNU, caberia a um perito determinar se a atividade é nociva ou não, ampliando o rol regulamentar. Ora, a prova pericial se presta a esclarecer questões que dependam de conhecimento técnico do qual o juiz não dispõe, o que não é o caso de atribuir a determinada atividade a qualificação de nociva. O perito está, sem dúvida, apto a avaliar as condições de trabalho do segurado e informar acerca da exposição a agentes eventualmente considerados nocivos, que serão passíveis ou não de enquadramento na legislação, conforme atividade interpretativa do juiz. Não cabe, ao meu sentir, ao juiz ou ao perito estabelecerem conforme suas convicções pessoais quais atividades laborativas ensejam a concessão da aposentadoria especial.

Além disso, é de se destacar, também, que não se mostra razoável substituir a decisão da Administração Pública, fundada em opinião de diversos especialistas para a formação do rol regulamentar de agentes nocivos, pela opinião de um único perito.

Sendo assim, não cabe ao Poder Judiciário interferir nas escolhas que a própria Lei delegou ao Executivo, sendo inviável o reconhecimento do tempo de serviço especial pleiteado.

Portanto, para a atividade de guarda e vigilante, tem-se que:

(i) Até 28/04/1995: possível o enquadramento por categoria profissional, desde que comprovada a utilização de arma de fogo;

(ii) Após 29/04/1995: não é mais possível o enquadramento como tempo especial, nem mesmo diante da comprovação de utilização de arma de fogo;

Fixadas essas premissas, passo a analisar o caso concreto.

No período de 01/05/1989 a 28/04/1995: a parte autora trabalhou na PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE CAJOBI, no cargo de guarda municipal (Portarias, declarações de tempo de contribuição e PPP - fls 63/71 – arquivo 03). O PPP, datado de 19/07/2010, não aponta a exposição a fatores de riscos. O PPP e os demais documentos também não informam que o autor portava arma de fogo.

Portanto, nos termos do exposto anteriormente, até 28/04/1995, o reconhecimento da especialidade da atividade de guarda/vigilante por mero enquadramento de categoria profissional, só é possível com a comprovada a utilização de arma de fogo. A sentença de procedência deve, pois, ser reformada para afastar o reconhecimento da atividade especial no período de 01/05/1989 a 28/04/1995.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso do INSS, para afastar o reconhecimento da atividade especial no período de 01/05/1989 a 28/04/1995, mantidos os demais termos da sentença, nos termos da fundamentação supra.

Sem condenação em honorários, porque somente o recorrente vencido deve arcar com as verbas sucumbenciais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95, combinado com o art. da Lei nº 10.259/2001.

É o voto.

III – ACÓRDÃO

Visto, relatado e discutido este processo, em que são partes as acima indicadas, decide a 14ª Turma Recursal do Juizado Especial Federal da 3ª Região – Seção Judiciária do Estado de São Paulo, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS, nos termos do voto da Juíza Federal Relatora.

Participaram do julgamento as Juízas Federais Michelle Camini Mickelberg, Fernanda Souza Hutzler e Tais Vargas Ferracini de Campos Gurgel.

São Paulo, 09 de agosto de 2018. (data da sessão de julgamento)

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