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1 de Março de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
QUARTA SEÇÃO
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/07/2018
Julgamento
21 de Junho de 2018
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ NEKATSCHALOW
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

2017.03.00.002912-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
REQUERENTE : LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO reu/ré preso (a)
ADVOGADO : DF012330 MARCELO LUIZ AVILA DE BESSA e outro (a)
REQUERIDO (A) : Justiça Pública
CO-REU : NICOLAU DOS SANTOS NETO
: JOSE EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ
: FABIO MONTEIRO DE BARROS FILHO
No. ORIG. : 00011983720004036181 1P Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE.
1. Acompanho o Relator no que se refere a julgar improcedente o pedido revisional quanto à alegação de que se trataria de crime único de peculato, para o efeito de excluir a tipificação do estelionato, como se de uma única espécie delitiva se tratasse (em continuidade delitiva). Ao contrário do que sustenta o revisionando, o acórdão não considerou tão somente a circunstância de haver ou não "cobertura" contratual, no sentido de diferenciar uma atividade delitiva da outra pelo fundamento de que, depois de certo momento, teria havido a celebração (adjudicação) do contrato licitado. O voto condutor salienta que, antes da adjudicação e do início propriamente dito da execução do objeto licitado, o servidor público exercia a função de ordenador de despesa, o que explica a tipificação do peculato. Nesse sentido, a alegação de que sequer esse crime teria ocorrido demandaria um revolvimento da prova incompatível com a revisão criminal, por maior que seja o elastério quanto ao seu cabimento: afirmar que os contratos indicados na petição inicial justificam de modo cabal os pagamentos então realizados, enquanto sinal e o suposto início dos trabalhos "de campo", por assim dizer, não encontra respaldo na prova examinada pelo acórdão revidendo. E não é de somenos importância que, na vigência efetiva do contrato, a atividade delitiva não subsistiu enquanto tal: houve alteração da função do servidor público, que a certa altura não mais detinha a atribuição de ordenador de despesa, sendo certo que, pelo que se infere dos autos, foram produzidos documentos falsos (acompanhamento físico) para que a vantagem indevida viesse a ser obtida. Por essas razões, não tenho nenhum reparo a fazer aos fundamentos do voto do Relator quanto a esse ponto.
2. Também acompanho o Relator no ponto em que rejeita o pedido revisional ao fundamento de que não haveria evidências de que o peculato ocorreu. Afora a correta objeção de que a matéria foi oportunamente apreciada pela Turma, como ponderado acima, a mera circunstância de haver uma pretensa "cobertura" contratual para os pagamentos não implica, com a segurança que tem o revisionando, a legitimação desses mesmos pagamentos. Conforme se infere dos autos, há indicativos razoáveis de desvio de dinheiro público, de modo que renovar as alegações já rejeitadas após a exaustiva análise da prova do feito originário não enseja, escusado dizer, o acolhimento da pretensão revisional.
3. Peço vênia ao Relator, porém, para divergir na parte em que acolhe a pretensão revisional no sentido de reconhecer a consunção entre os crimes de estelionato e de corrupção ativa, vale dizer, o último se resolve em mero exaurimento do primeiro.
4. A linha argumentativa do revisionando não é promissora. Afirma não ser racionalmente possível que um membro de uma mesma quadrilha (revisionando) venha a corromper outro elemento dela integrante (funcionário público), no pressuposto de que estavam havia muito já associados para cometer peculato e estelionato contra o erário (cfr. fl. 19). Mas, note-se: embora afirme ser "irracional", portanto um problema lógico que seria em princípio resolvido pelo conflito aparente de normas (exaurimento?), o argumento apela para uma afirmação de fato: o revisionando e o servidor se encontravam associados, "e já haviam em outras oportunidades dividido o produto dos desvios" (fl. 19). Dito em outras palavras, embora a leitura da petição inicial desta revisão aponte para uma questão meramente formal de concurso aparente de normas (que exige um único fato), na realidade introduz uma discussão inçada de dificuldades sobre a dinâmica dos fatos subjacentes, sua prova etc. Por esse motivo considero pouco promissora a linha argumentativa, ou melhor, para o seu acolhimento torna-se incontornável um exame exauriente e aprofundado das provas amealhadas nos autos originários e que foram, a meu juízo, razoavelmente interpretadas pelo acórdão aqui impugnado. Daí a improcedência, também nessa parte, do pedido revisional.
5. Com efeito, o crime de corrupção gira em torno, grosso modo, a respeito da aquisição pelo servidor público de um imóvel em Miami (EUA), mobília e veículos, e recebimento de US$ 1.000.000,00 (um milhão de dólares), como contraprestação (vantagem indevida) pelos expedientes ilícitos envolvendo a licitação de obra pública e execução do respectivo contrato (cf. fls. 18.497/18.517 dos autos do feito originário). A responsabilidade do revisionando pelo crime de corrupção ativa encontra-se devidamente fundamentada no acórdão revidendo
6. Anoto que a mesma alegação já havia sido arguida pelo revisionando em sede de embargos de declaração opostos contra o acórdão condenatório. Por ocasião do julgamento, ao rejeitar a impugnação, a Quinta Turma deste Tribunal, por meio do voto da Relatora, Eminente Desembargadora Federal Suzana Camargo, destacou que as condutas referentes ao crime de estelionato e aquelas relativas à corrupção não se confundiam
7. Além disso, como bem apontado no parecer ministerial, a configuração dos crimes pelos quais o revisionando restou condenado também foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, que, no Recurso Especial n. 1.183.134-SP, salientou que o caso concreto versava sobre objetos jurídicos tutelados por tipos penais distintos, não ensejando o reconhecimento da consunção, mas da pluralidade de delitos.
8. Logo, sendo incontornável uma reapreciação dos fatos e das provas, a conclusão, com a devida vênia, não resulta no preenchimento dos requisitos autorizadores da revisão criminal.
9. Por fim, não merece acolhimento o pedido revisional quanto à dosimetria do crime de corrupção ativa.
10. Segundo a petição inicial, teria havido retroatividade in malam partem. Mas essa afirmação não tem base na dosimetria concretamente realizada no acórdão impugnado. É uma ilação ou uma inferência que o revisionando faz a partir de um certo "padrão" que a Turma julgadora teria adotado, considerada a relação entre as penas mínimas e a pena-base de cada um dos crimes pelos quais veio a ser condenado. Mas não se pode dizer, com a segurança necessária para desconstituir a coisa julgada, que o acórdão partiu efetivamente de um mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão para determinar a pena-base.
11. Observa-se que a pena-base, fixada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, respeitou os parâmetros do preceito secundário do art. 317 do Código Penal vigente ao tempo dos fatos, pois não ultrapassou o máximo legal de 8 (oito) anos de reclusão, não se constatando, portanto, a alegada retroatividade da Lei n. 10.763/03 (lex gravior).
12. Em contraposição às provas e respectivas conclusões tiradas pela decisão revidenda, o requerente apresentou apenas seu inconformismo (cfr. fls. 2/62), não tendo, pois, se desincumbido do ônus de comprovar que a condenação está divorciada das provas dos autos ou contraria texto expresso da lei penal, tal como exige o art. 621, I, do Código de Processo Penal.
13. Revisão criminal conhecida e julgada improcedente.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, julgar improcedente a revisão criminal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 21 de junho de 2018.
Andre Nekatschalow
Relator para Acórdão


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ANDRE CUSTODIO NEKATSCHALOW:10050
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Data e Hora: 28/06/2018 17:53:17



2017.03.00.002912-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
REQUERENTE : LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO reu/ré preso (a)
ADVOGADO : DF012330 MARCELO LUIZ AVILA DE BESSA e outro (a)
REQUERIDO (A) : Justiça Pública
CO-REU : NICOLAU DOS SANTOS NETO
: JOSE EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ
: FABIO MONTEIRO DE BARROS FILHO
No. ORIG. : 00011983720004036181 1P Vr SÃO PAULO/SP

VOTO-VISTA

Inicialmente, cumpre registrar o respeito e admiração que nutro pelo Eminente Desembargador Federal Relator Maurício Kato, salientando que o meu pedido de vista se assentou na necessidade de uma análise mais detida dos autos para formação de minha convicção.

Trata-se de revisão criminal proposta por Luiz Estevão de Oliveira Neto contra acórdão da Quinta Turma deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região proferido nos Autos n. 2000.61.81.001198-1 que, por unanimidade, deu parcial provimento aos recursos de apelação do Ministério Público Federal e da União, condenando o ora revisionando às seguintes penas, em concurso material (CP, art. 69) e regime inicial de cumprimento de pena fechado:

a) 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos dias-multa, no valor unitário de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), pela prática do crime do art. 312 do Código Penal (peculato-desvio), em continuidade delitiva;
b) 8 (oito) anos de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias-multa, valor unitário de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), pela prática do crime do art. 171, § 3º, do Código Penal (estelionato qualificado), em continuidade delitiva;
c) 8 (oito) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), pela prática do crime do art. 333, § 1º, do Código Penal (corrupção ativa);
d) 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias-multa, no valor de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), pela prática do crime do art. 304 do Código Penal (uso de documento falso); e
e) 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão pela prática do crime do art. 288 do Código Penal (quadrilha ou bando).

Sustenta o revisionando haver crime único (peculato-desvio em continuidade delitiva), e não três espécies delitivas distintas conforme artificiosamente consideradas pelo acórdão (peculato, antes da celebração/adjudicação do contrato; estelionato, no curso do contrato; corrupção, quanto aos valores e benesses recebidos pelo funcionário público, coautor exatamente do crime de peculato) (fls. 17/19).

Também afirma haver bis in idem pela condenação nos crimes de estelionato e corrupção ativa (fls. 19/34), pois para o efeito do cúmulo material o acórdão considerou o depósito de US$ 1.000.000,00 (um milhão de dólares) (fls. 19/20), a compra de imóvel e transferências bancárias (fls. 24), que na realidade correspondem ao exaurimento do crime de estelionato (fl. 24). Acrescenta que ou não houve coautoria no peculato e no estelionato ou não ocorreram os crimes de corrupção ativa e passiva, pois o repasse acima indicado resolve-se em repartição do "butim" (fls. 25/26). Por outro lado, não pode conviver a subversão do funcionário público, como é próprio da corrupção (ativa, passiva), com a anuência que induz à coautoria do peculato e do estelionato (fl. 26). É irracional o membro da quadrilha corromper outro quadrilheiro (fl. 26).

Além disso, aponta evidências de que o peculato não ocorreu (fls. 34/50). Segundo o revisionando, o acórdão considera a apropriação de verbas públicas antes dos inícios das obras para a tipificação do fato (fl. 34). No entanto, conforme ademais objetado em embargos de declaração, havia "lastro contratual" (fl. 35), pois os contratos previam pagamentos de valores até setembro de 2003 (fl. 36). Acresce que a licitação destinava-se à escolha de quem iria (a) adquirir o terreno, (b) elaborar projetos (arquitetura, fundações, cálculo estrutural, instalações elétricas, hidráulicas, lógicas, refrigeração, paisagismo) e (c) procedesse à execução física da edificação (fl. 36). Assim é que, em abril de 1992, foi celebrado o "Instrumento de Recibo de Sinal e Princípio de Pagamento e Garantia de Direitos e Obrigações" (fl. 36) e, em setembro de 1992, foi lavrada a "Escritura de Compra e Venda" (fl. 36). Os pagamentos são coincidentes com o período no qual se estimou a tipificação do peculato (fl. 36), tornando insubsistente a afirmativa segundo a qual o peculato se caracterizara diante de respaldo para a liberação das verbas, isto é, sem antecedente contrato e antes do início das obras (fl. 37). Não existe prova de ilegais adiantamentos feitos sem qualquer contraprestação (fl. 37), pois os pagamentos realizados até setembro de 1992 correspondem ao sinal: "a condenação por peculato, sob o singelo e único fundamento de que houve recebimento de valores do erário pelos réus sem a existência de qualquer contrato à época que previsse tais pagamentos" (fl. 38), portanto, não se sustenta. O Superior Tribunal de Justiça diz que a discussão sobre a configuração desse crime é tema próprio das instâncias ordinárias, daí a presente revisão criminal.

Por fim, alega erro na dosimetria da pena do crime de corrupção ativa, pois foi aplicada a lei mais gravosa, violando-se a irretroatividade (fls. 50/58). Somente foram consideradas três circunstâncias desfavoráveis, culpabilidade, motivos e conduta social (fl. 51, nota 6). Sucede que a Lei n. 10.703/03 agravou a pena prescrita ao crime: a mínima de 1 (um) ano foi elevada para 2 (dois) anos de reclusão, enquanto que a máxima foi elevada de 8 (oito) para 12 (doze) anos de reclusão. Na dosimetria dos demais crimes, as penas grosso modo variam de três a quatro vezes o mínimo legal, enquanto que o crime de corrupção ativa foi sancionado pelo acórdão com pena-base correspondente a seis vezes o mínimo legal na redação anterior à Lei n. 10.703/03, destoando das demais, de modo a revelar que o órgão julgador considerou a pena mínima de 2 (dois) anos de reclusão, vigente ao tempo do julgamento, e não a pena mínima de 1 (um) ano de reclusão, em vigor ao tempo dos fatos. Na espécie, o crime é formal, de modo que teria se aperfeiçoado em 1992, quando da solicitação ou do aceite (fl. 56), com marco final em 1994 (fl. 56), portanto, antes da entrada em vigor da lei mais gravosa.

A inicial veio acompanhada da cópia digitalizada dos autos originários (Ação Penal n. 2000.61.81.001198-1) (fl. 63).

A Ilustre Procuradora Regional da República, Dra. Isabel Cristina Groba Vieira, manifestou-se pela improcedência da revisão criminal (fls. 66/95).

O Eminente Relator, Desembargador Federal Maurício Kato, julgou parcialmente procedente o pedido de revisão criminal, para absolver Luiz Estevão de Oliveira Neto da prática do delito previsto pelo art. 333, parágrafo único, e reduzir suas penas para 22 (vinte e dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa, valor unitário correspondente a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

Data venia, divirjo do Relator para julgar improcedente a revisão criminal.

Acompanho o Relator no que se refere a julgar improcedente o pedido revisional quanto à alegação de que se trataria de crime único de peculato, para o efeito de excluir a tipificação do estelionato, como se de uma única espécie delitiva se tratasse (em continuidade delitiva). Ao contrário do que sustenta o revisionando, o acórdão não considerou tão somente a circunstância de haver ou não "cobertura" contratual, no sentido de diferenciar uma atividade delitiva da outra pelo fundamento de que, depois de certo momento, teria havido a celebração (adjudicação) do contrato licitado. O voto condutor salienta que, antes da adjudicação e do início propriamente dito da execução do objeto licitado, o servidor público exercia a função de ordenador de despesa, o que explica a tipificação do peculato. Nesse sentido, a alegação de que sequer esse crime teria ocorrido demandaria um revolvimento da prova incompatível com a revisão criminal, por maior que seja o elastério quanto ao seu cabimento: afirmar que os contratos indicados na petição inicial justificam de modo cabal os pagamentos então realizados, enquanto sinal e o suposto início dos trabalhos "de campo", por assim dizer, não encontra respaldo na prova examinada pelo acórdão revidendo. E não é de somenos importância que, na vigência efetiva do contrato, a atividade delitiva não subsistiu enquanto tal: houve alteração da função do servidor público, que a certa altura não mais detinha a atribuição de ordenador de despesa, sendo certo que, pelo que se infere dos autos, foram produzidos documentos falsos (acompanhamento físico) para que a vantagem indevida viesse a ser obtida.

Por essas razões, não tenho nenhum reparo a fazer aos fundamentos do voto do Relator quanto a esse ponto:


Crime de estelionato.
Depois que Nicolau dos Santos Neto deixou a presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e passou a integrar sua Comissão Orçamentária (de setembro de 1992 a 15 de setembro de 1998) , os fatos descritos pela denúncia passaram a se coadunar com a prática delitiva de que trata o artigo 171, § 3º, do Código Penal, já que, nesse interregno, houve fraude quanto às conclusões técnicas relacionadas à construção da sede da Justiça Trabalhista em São Paulo/SP, para possibilitar o indevido recebimento de parcelas derivadas do progresso da construção do Fórum Trabalhista.
Nesse sentido, o voto exarado pela Des. Federal Suzana Camargo, então relatora da Apelação Criminal em comento, constante de fls. 18273/18393, contidas nos volumes 70 e 71 dos autos originários.
A Desembargadora Suzana Camargo fundamentou seu entendimento quanto à prática do delito de estelionato por Nicolau do Santos Neto nos documentos carreados nos autos originários, dentre os quais merecem destaques aqueles acostados às fls. 352/417, dos autos originários, relacionados ao processo administrativo instaurado pelo Tribunal de Contas da União.
Outro ponto a ser destacado no particular é o fato de a concorrência pública administrada por Nicolau dos Santos Neto igualmente não se manter quando observado que o ente público não possuía o terreno destinado à sede da Justiça Trabalhista em São Paulo/SP. Assim, não se tratava de simples aquisição de imóvel, mas de objeto contendo várias hipóteses de oferta, ampliando as atividades da administração contratante o que propiciou o mascaramento das ilegalidades constantes de todo o procedimento licitatório com o objetivo de dificultar a identificação da real natureza da licitação.
Houve, de fato, uma mescla entre o processo licitatório relacionado à construção civil da sede já mencionada e o procedimento inerente à desapropriação de terreno, ou seja, ocorreu indevida conversão de uma licitação para aquisição de imóvel em uma para a contratação de serviços de engenharia civil, o que implicou o descabimento da incidência do artigo 69 do Decreto-Lei n. 2.300/86 ao já mencionado processo administrativo.
Foi essa a conclusão a que chegou o Tribunal de Contas da União (cfr. fls. 18296/18340). Transcrevo, no particular, a ementa extraída de sua decisão:
(...)
Em razão destes fatos, foi possível inferir que a administração do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, representada por seu então Presidente, Nicolau dos Santos Neto, realizou uma concorrência pública, da qual decorreu a realização de um contrato administrativo, regido pelas regras do direito público.
Depois de cessado seu mandato como Presidente de referido Tribunal, assumiu a Presidência da Comissão de Construção do Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo, a partir de setembro de 1992, e, nessa condição, começou a administrar o andamento das obras de construção civil já mencionada, assim como ordenar eventuais liberações pecuniárias correspondentes aos estágios de construção tecnicamente verificados.
No que tange à execução da obra, a equipe de auditoria - auxiliada por uma arquiteta do Fundo de Construção da Universidade de São Paulo/SP - FUNDUSP - verificou que, a despeito de serem concluídas apenas cerca de 2/3 (dois terços) das ações previstas, foram liberados aproximados 99% (noventa e nove por cento) dos valores originariamente contratados para referido desiderato.
Foram apontadas várias inconsistências relacionadas às obras contratadas e aos relatórios técnicos apresentados pelo engenheiro contratado pelo Tribunal Regional do Trabalho para indicarem a correlação entre a evolução física da obra e a liberação de recursos financeiros equivalentes.
Nesse ponto, destacou-se a fraude utilizada pelo corréu Nicolau dos Santos, já que foram incluídos nas medições itens de serviço incompatíveis com o estágio de desenvolvimento das obras nos períodos referidos, para o fim de obter indevidos adiantamentos dos valores correspondentes à execução do contrato de construção civil firmado com a empresa, então pertencente a Luiz Estevão de Oliveira Neto.
Pagamentos foram efetuados sem que os serviços contratados correspondentes fossem feitos, o que implicou ofensa ao artigo 38 do Decreto n. 93.872/86, vigente à época dos fatos, que vedava pagamentos antecipados por fornecimentos de materiais, execução de obra ou prestação de serviços, o que implicou a tipicidade da conduta prevista pelo artigo 171 do Código Penal, já que Nicolau proporcionou a si e aos representantes das empresas responsável pela obra já mencionada vantagem ilícita em prejuízo da administração, obtida por meio da fraude perpetrada pelos engenheiros civis indicados por ele, para o fim de atestarem o progresso da construção já mencionada, tal como exigido pelo já mencionado artigo 38 do Decreto n. 93.872/86.
Foi verificado ainda que, em 19.12.97, considerando que a execução de tais projetos dependia do crédito orçamentário suplementar previsto para o exercício de 1998, ainda não disponível àquela data, foi firmado o Terceiro Termo Aditivo entre o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região e a Empresa Incal Incorporações S/A, pelo qual foi prorrogado o prazo de vigência do contrato original por mais 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, ou seja, foi prolongado até 31 de dezembro de 1998. Referido crédito, no valor de R$22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais), foi aprovado e publicado no Diário Oficial da União de 31.12.97.
A propósito, mencionou a equipe de inspeção: de ver que, em seu parecer de 04.11.97, o engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, já prevendo como líquida e certa a liberação dos R$22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais) a título de aditamento contratual, distribuiu este valor nos itens relativos aos serviços pretensamente modificados no contrato original, o que, de igual forma, indicou a prática do delito previsto pelo artigo 171 do Código Penal.
As práticas delitivas imputadas a Nicolau dos Santos consistiram em:
a) pagamentos antecipados à Incal Incorporações S/A, os quais eram defesos por imposição do artigo 38 do Decreto n. 93.872186, tendo em vista a incompatibilidade entre os recursos liberados (98,70% do valor contratado) e o estágio físico em que se encontrava a obra (64,11%), conforme levantamento feito pela Equipe de Inspeção;
b) para justificar referidos adiantamentos, os responsáveis reportavam-se a um estudo aduzido pela contratada Incal Incorporações S.A, o qual teve por objetivo fundamentar a solicitação de revisão contratual com vistas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cujas conclusões, em síntese, foram as seguintes: o contrato foi estabelecido com cláusula de reajuste integral da inflação, sendo assegurada a recomposição mensal da equação econômico-financeira, razão pela qual se tornava desnecessária qualquer previsão de inflação futura; o contrato não carregava em seus preços nenhuma expectativa de aumento de preços na economia. A contratada comprovou neste estudo um prejuízo global de R$34.088.871,11 (trinta e quatro milhões, oitenta e oito mil, oitocentos e setenta e um reais e onze centavos), derivado do aumento de custo correspondente ao aumento do prazo de entrega e consequente aumento das despesas indiretas e diretas para sua construção.
No particular, faz-se necessário esclarecer que Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. limitou-se a participar da licitação e a vencê-la. Incal Incorporações S/A foi criada após a licitação pela empresa Monteiro de Barros Investimentos S/A (que também tem como sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz), com 10% das cotas, e por Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., detentora de 90% das cotas.
Após referida alteração, a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. retirou-se da sociedade, transferindo a totalidade de suas ações para a Monteiro de Barros Investimentos S/A, que passou a ser detentora de 100% das ações da Incal Incorporações S/A, sendo que, no dia seguinte, Monteiro de Barros Investimentos S/A transferiu 90% de suas ações para o Grupo OK Construções e Incorporações S/A., que renunciou ao direito de preferência na aquisição das ações da outra sócia.
Assim a composição societária da Incal Incorporações S/A era a seguinte: 10% das cotas pertencentes à Monteiro de Barros Investimentos S/A, que tinha como sócios os acusados Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz; enquanto 90% das cotas restantes eram pertencentes ao Grupo OK Construções e Incorporações S/A, que tem por sócio majoritário o acusado Luiz Estevão de Oliveira Neto.
Com efeito, em razão de os já mencionados adiantamentos de valores foram propiciados por meio de distorções verificados nos pareceres técnicos emitidos pelo engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, tem-se que Nicolau dos Santos Neto, Fábio Monteiro de Barros e José Eduardo Ferraz, na qualidade de sócios da empresa Incal S/A e Luiz Estevão de Oliveira Neto, na qualidade de sócio majoritário das empresas do Grupo OK, praticaram o delito de que trata o artigo 171, § 3º, do Código Penal, já que suas condutas pautaram-se em relatórios fraudulentos, com o objetivo de ludibriar a administração pública para a obtenção de vantagem ilícita.
Pela descrição dos fatos imputados a Luiz Estevão não há falar na incidência do instituto da consunção entre os crimes de peculato e estelionato.
De fato, sua incidência pressupõe que a norma incriminadora (artigo 171 do Código Penal) seja o meio necessário, fase normal de preparação ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime (artigo 312 do Código Penal), é excluída pela norma deste, ainda que o crime-meio seja punido mais gravemente do que o crime-fim, bem como sejam atingidos bens jurídicos diferentes, dentro da concepção finalista adotada pelo nosso Código.
Referida correlação não ocorreu entre os delitos de estelionato e de peculato, já que as condutas perpetradas por Nicolau dos Santos, em conluio, com os demais acusados, dentre eles Luiz Estevão, foram distintas e não mantiveram entre si qualquer relação de subordinação.
Assim, nesse particular, a conduta de Luiz Estevão, decorrente da prática do delito em concurso de pessoas (artigo 29 do Código Penal), amolda-se àquela imputada a Nicolau dos Santos Neto e, por tal razão, mantém-se sua condenação pela prática do delito previsto pelo artigo 171, § 3º, do Código Penal, em razão dos fatos perpetrados entre setembro de 1992 e dezembro de 1998. (fls. 121v./125v., destaques do original)

Também acompanho o Relator no ponto em que rejeita o pedido revisional ao fundamento de que não haveria evidências de que o peculato ocorreu. Afora a correta objeção de que a matéria foi oportunamente apreciada pela Turma, como ponderado acima, a mera circunstância de haver uma pretensa "cobertura" contratual para os pagamentos não implica, com a segurança que tem o revisionando, a legitimação desses mesmos pagamentos. Conforme se infere dos autos, há indicativos razoáveis de desvio de dinheiro público, de modo que renovar as alegações já rejeitadas após a exaustiva análise da prova do feito originário não enseja, escusado dizer, o acolhimento da pretensão revisional.

Assim, também acompanho o Relator quanto a mais esse ponto, quando concluiu o seguinte:


O voto condutor do acórdão, ora submetido à revisão, enfrentou todas as questões apresentadas pela defesa de Luiz Estevão de Oliveira Neto e analisou os elementos de prova que implicaram a condenação do requerente nos termos supracitados.
Crime de peculato.
Quanto à prática do crime de peculato (artigo 312 do Código Penal) o voto condutor do acórdão, ora sob revisão, asseverou que (fls. 18240/18260, dos autos originários):
(...)
Extrai-se da leitura do voto, ora questionado, a tipicidade do delito de que trata o artigo 312 do Código Penal, o qual, dado as peculiaridades do caso concreto, não admite a incidência do instituto da consunção.
De fato, em razão de o então funcionário público, Nicolau dos Santos, durante o período em que foi Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, de janeiro a setembro de 1992, não obter para si ou para outrem vantagem ilícita decorrente de artifício fraudulento, não há falar em prática de estelionato, já que não houve qualquer fraude para induzir em erro a administração pública, mas sim desvio de verbas de que Nicolau dos Santos tinha posse, em razão do exercício do já mencionado cargo administrativo.
Assim, nesse particular, a conduta de Luiz Estevão, decorrente da prática do delito em concurso de pessoas (artigo 29 do Código Penal), amolda-se àquela imputada a Nicolau dos Santos Neto e, por tal razão, descabe a absorção dessa conduta por aquela descrita pelo artigo 171, § 3º, do Código Penal.
Ausência de provas relacionadas à prática de peculato.
A defesa de Luiz Estevão de Oliveira Neto, em suas razões revisionais, objetiva, em apertada síntese, sua absolvição pela prática do crime de peculato, em razão de referida condenação ser contrária às evidências dos autos.
Sem razão.
A ação Revisional pressupõe seu ajuizamento a hipótese em que o julgado condenatório for contrário ao texto expresso em lei penal ou à evidência nos autos (artigo 621, I, do Código de Processo Penal).
De fato, a ação revisional, com natureza rescisória, pressupõe ofensa a texto expresso da lei, ou seja, o julgado rescindendo foi contrário ao que determina a lei nem se manteve adstrito ou observou aquilo que ela veda. A contrariedade à evidências dos autos, por sua vez, indica que a condenação do acusado não tem apoio em provas idôneas, mas em meros indícios, sem qualquer consistência lógica e real.
Note-se, ademais, que os Tribunais Superiores têm o entendimento de que não se admite a mera reiteração de teses já analisadas pelo acórdão revisando, o que ocorre na hipótese dos autos. Nesse sentido, recente julgado do Supremo Tribunal Federal:
REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÕES DE OFENSA À LEI PENAL, ILEGITIMIDADE E INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA O DECRETO CONDENATÓRIO, INCONFORMISMO COM APLICAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO DA REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES DO DELITO (ARTIGO 387, IV, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). PEDIDO ACOLHIDO APENAS EM PARTE.
1. A ação revisional não é instrumento viável para mera reiteração de teses jurídicas já vencidas na jurisdição ordinária, nem para simples revisão da matéria probatória. A procedência da ação, nas hipóteses indicadas, tem por pressuposto necessário e indispensável, quanto à matéria de direito, a constatação de ofensa "ao texto expresso da lei penal", ou, quanto à matéria de fato, o desprezo "à evidência dos autos".
2. A individualização da pena afasta violação ao princípio da isonomia na hipótese de divergência entre a pena aplicada na instância atraída por prerrogativa do foro e a pena aplicada a corréu em instância diverS/A
3. Afasta-se a estipulação de valor mínimo prevista no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, sem prejuízo da persecução correspondente em procedimento autônomo, quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito.
4. Revisão criminal parcialmente procedente.
(RvC 5437/RO, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe 18/03/2015)
Com efeito, em razão de o pedido rescisório fundamentado no artigo 621, II, do Código de Processo Penal, mostrar-se mera reiteração das teses jurídicas já apresentadas e decididas pelo julgado originário, acobertado pelo manto da coisa julgada, penso ser descabido o acolhimento da presente mação revisional para nova apreciação de teses já vencidas, cuja concussão a que chegou o acórdão rescindendo não implicou ofensa "ao texto expresso da lei penal", à matéria de fato e o desprezo "à evidência dos autos".
Não acolho, pois a presente ação revisional, quanto ao fundamento indicado pelo artigo 621, I, do Código de Processo Penal. (fl. 114v./121v., destaques do original)

Peço vênia ao Relator, porém, para divergir na parte em que acolhe a pretensão revisional no sentido de reconhecer a consunção entre os crimes de estelionato e de corrupção ativa, vale dizer, o último se resolve em mero exaurimento do primeiro.

A linha argumentativa do revisionando não é promissora. Afirma não ser racionalmente possível que um membro de uma mesma quadrilha (revisionando) venha a corromper outro elemento dela integrante (funcionário público), no pressuposto de que estavam havia muito já associados para cometer peculato e estelionato contra o erário (cfr. fl. 19). Mas, note-se: embora afirme ser "irracional", portanto um problema lógico que seria em princípio resolvido pelo conflito aparente de normas (exaurimento?), o argumento apela para uma afirmação de fato: o revisionando e o servidor se encontravam associados, "e já haviam em outras oportunidades dividido o produto dos desvios" (fl. 19). Dito em outras palavras, embora a leitura da petição inicial desta revisão aponte para uma questão meramente formal de concurso aparente de normas (que exige um único fato), na realidade introduz uma discussão inçada de dificuldades sobre a dinâmica dos fatos subjacentes, sua prova etc. Por esse motivo considero pouco promissora a linha argumentativa, ou melhor, para o seu acolhimento torna-se incontornável um exame exauriente e aprofundado das provas amealhadas nos autos originários e que foram, a meu juízo, razoavelmente interpretadas pelo acórdão aqui impugnado. Daí a improcedência, também nessa parte, do pedido revisional.

Com efeito, o crime de corrupção gira em torno, grosso modo, a respeito da aquisição pelo servidor público de um imóvel em Miami (EUA), mobília e veículos, e recebimento de US$ 1.000.000,00 (um milhão de dólares), como contraprestação (vantagem indevida) pelos expedientes ilícitos envolvendo a licitação de obra pública e execução do respectivo contrato (cf. fls. 18.497/18.517 dos autos do feito originário). A responsabilidade do revisionando pelo crime de corrupção ativa encontra-se devidamente fundamentada no acórdão revidendo, conforme segue:


...restou provado, igualmente, que Luiz Estevão de Oliveira Neto também colocou à disposição de Nicolau dos Santos Neto vantagem indevida com a finalidade de obter a prática de atos desse senhor.
Nesse particular, conforme já mencionado nos autos, Nicolau dos Santos Neto recebeu cerca de um milhão de dólares da conta de Luiz Estevão para sua conta no Banco Santander de Genébra, em 12 e 14 de abril (fls. 9583/9624 e 11723/11815), recursos esses que faziam parte de valores originariamente saídos da Incal.
Ora, restou comprovado nos autos, que Luiz Estevão de Oliveira Neto abriu duas contas junto ao Delta National Bank, agência de Miami. Em 20.08.92 foi aberta a conta nº 602631, com o nome de James Towers, tendo como correntistas Luiz Estevão de Oliveira Neto e sua esposa Cleucy Meireles de Oliveira, com depósito inicial de US$ 30.000,00. Desta conta foi enviado um depósito para a conta NISSAN, de Nicolau dos Santos Neto, em 12.04.94, no valor de US$ 713.000,00 (fls. 7760/7806 e 8633/8704)
A segunda conta foi aberta aos 21.08.92, sob o nº 602627, com o nome de Leo Green, tendo como correntista apenas Luiz Estevão de Oliveira Neto, com depósito inicial de US$ 300.000,00. Desta conta saíram dois depósitos para a conta NISSAN, um em 14.04.94 no valor de US$ 247.000,00 e outro em 25.04.94, no valor de US$ 40.000,00.
Assim é que os elementos probatórios constantes dos autos revelam que Nicolau dos Santos Neto praticou ato de ofício configurador de transação, infringindo dever funcional, com o cargo então por ele exercido, como contrapartida dos benefícios recebidos, e acima mencionados, ou seja os bens móveis e imóveis, bem como dinheiro, na forma acima aludida, resultando, assim configurado o crime capitulado no art. 317, par.1º, do Código Penal.
Por derradeiro, além de ter restado provado o crime de corrupção passiva, de igual sorte está demonstrado o crime de corrupção ativa imputado aos demais acusados, no sentido de terem colocado à disposição de Nicolau dos Santos Neto, diversas vantagens patrimoniais indevidas, com o fim de praticar ato de ofício, referente aos desvio e utilização diversa das verbas públicas destinadas à construção do Fórum Trabalhista.
Ademais, quando há acusação de corrupção passiva na modalidade de "receber, para si ou para outrem", essa modalidade de corrupção passiva implica a existência de corrupção ativa na modalidade de "oferecer vantagem indevida". (STF, MOREIRA ALVES, HC 74373, DJ 21-03-1997 PP-08507 EMENT VOL-01862-02 PP-00273
Assim é que o édito condenatório pelos crimes de corrupção ativa e passiva também é de rigor (fls. 18.516/18.517 dos autos do feito originário, destaques do original)

Anoto que a mesma alegação já havia sido arguida pelo revisionando em sede de embargos de declaração opostos contra o acórdão condenatório. Por ocasião do julgamento, ao rejeitar a impugnação, a Quinta Turma deste Tribunal, por meio do voto da Relatora, Eminente Desembargadora Federal Suzana Camargo, destacou que as condutas referentes ao crime de estelionato e aquelas relativas à corrupção não se confundiam:


Também no que se refere aos crimes de corrupção ativa e passiva, o v. acórdão embargado não deixou dúvidas quanto aos termos da condenação.
Senão, vejamos.
Luiz Estevão de Oliveira Neto, Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz foram condenados pelo crime de corrupção ativa pelo fato de terem oferecido vantagem indevida (dinheiro e benesses) a funcionário público (Nicolau dos Santos Neto) para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício, ou seja, aqueles inerentes a todas as etapas da licitação fraudulenta e da execução do contrato, em razão do que ocorreram as liberações de valores.
Já Nicolau dos Santos Neto foi condenado pelo crime de corrupção passiva, justamente pelo fato de ter solicitado/recebido, para si, em razão da função pública exercida (Presidente do TIRT e da Comissão de Obras, responsável direto pelo adiantamento de recursos aos demais co-réus), vantagem indevida (dinheiro e benesses), praticando atos de ofício com infringência dos deveres funcionais de probidade e moralidade administrativas, como a celebração ilegal de concorrência adredemente preparada, adjudicando seu objeto à empresa que dela não participou; a influência danosa na transferência de verbas públicas para as contas particulares e das empresas dos co-réus; além do locupletamento ilícito de todos os envolvidos.
Conforme devidamente exposto no v. acórdão embargado, no tocante a essa ordem de imputações, restou devidamente demonstrada a existência de uma complexa estrutura que se formou entre os embargantes, para cumprir seus fins escusos, e que se valiam de estratagemas, envolvendo, inclusive, os crimes de corrupção ativa e passiva.
Neste particular, destacou-se que a corrupção passiva praticada por Nicolau dos Santos Neto restou evidenciada, diante do conjunto probatório existente nos autos, exclusivamente quanto à aquisição de um apartamento em Miami e seu mobiliário, bem como de automóveis e pelo recebimento de um milhão de dólares, dado que os outros valores que foram encontrados em suas contas bancárias, bem como bens outros por ele adquiridos e despesas vultosas efetuadas, foram fruto, dos crimes de peculato-desvio e de estelionato.
É que os valores iniciais encontrados em suas contas, até julho de 1992, foram decorrentes do peculato-desvio por ele realizado.
Já os outros depósitos recebidos em contas, bens adquiridos e despesas efetuadas, registrados no período de julho de 1993 a julho de 1998, à exceção dessas operações nominadas, relativas ao imóvel em Miami, seu mobiliário e veículos, além do recebimento de hum milhão de dólares, dizem respeito a vantagens auferidas na partilha dos valores decorrentes do estelionato perpetrado de forma continuada.
Essa separação das épocas das práticas delitivas, bem como a discriminação feita respeito dos valores obtidos a título de produto de cada um dos crimes, foram enfatizadas, de molde a não pairar dúvidas acerca da individualização de cada conduta e da sua respectiva responsabilização, sem incidência de bis in idem, sendo possível, portanto, a condenação dos embargantes pelos crimes de peculato, estelionato e corrupção.
Desse modo, não tendo sido considerada duplamente a mesma conduta delituosa, improcede a assertiva trazida em sede de embargos, no sentido de que, pelo mesmo fato - transferência de valores. das supostas contas de Luiz Estevão de nome "Leo Green" e "James Tower" para a conta "NISSAN", de Nicolau dos Santos Neto, teria restado configurado contra o embargante Luiz Estevão dois crimes, o de estelionato e o de corrupção ativa. (fls. 19.073/19.075 dos autos do feito originário)

Além disso, como bem apontado no parecer ministerial, a configuração dos crimes pelos quais o revisionando restou condenado também foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, que, no Recurso Especial n. 1.183.134-SP, salientou que o caso concreto versava sobre objetos jurídicos tutelados por tipos penais distintos, não ensejando o reconhecimento da consunção, mas da pluralidade de delitos:


Também vale destacar que essas mesmas questões foram objeto do recurso especial interposto por LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO contra os v. acórdãos emanados dessa E. Corte Regional. Ao apreciar o recurso especial, o C. Superior Tribunal de Justiça, embora acertadamente tenha reconhecido que o enfrentamento das questões exigiria o revolvimento de matéria fática, incabível a teor da Súmula 07/STJ, não se furtou a reconhecer que, realmente, as condutas imputadas configuravam a prática autônoma dos crimes de peculato-desvio, estelionato, corrupção ativa, corrupção passiva e formação de quadrilha. A respeito, confira-se os trechos dos votos do Ministro Vasco della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS) e Ministro Og Fernandes:
MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (Relator)
"Por fim, impende asseverar que, ao contrário do sustentado pelo recorrente, não foi imputada ao mesmo a prática de mais de um crime por uma única conduta, o que poderia, de fato, caracterizar indevida hipótese de bis in idem. Isto porque, para que isto ocorresse necessária seria a imputação por delitos que tutelassem um mesmo objeto jurídico, o que não se viu na espécie.
(...)
O crime de peculato, no caso em tela, restou consubstanciado no desvio da verba pública. O estelionato, porém, na posterior obtenção de vantagem ilícita, que se deu mediante a utilização de relatórios fraudulentos. Por outro lado, o uso de documentos falsos junto à CPI teve por finalidade encobrir a prática dos outros crimes, enquanto o crime de corrupção ativa restou caracterizado pela conduta dos três recorrentes (FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, JOSÉ EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ. e LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA), que colocaram à disposição de NICOLAU DOS SANTOS NETO (incurso nas penas do crime de corrupção passiva) diversas vantagens patrimoniais indevidas e específicas (apartamento em Miami, depósitos no exterior) com o fim de que o mesmo promovesse, em benefício do grupo, o desvio das verbas públicas que seriam destinadas à construção do Fórum Trabalhista. Desta feita, não há qualquer razoabilidade na afirmativa de que configurada odiosa espécie de bis in idem na hipótese vertente." - destaque nosso
MINISTRO OG FERNANDES
"Nesse sentido, afirma que a transferência de bens e valores supostamente realizada por Luís Estevão, tendo por beneficiário Nicolau dos Santos Neto, referiu-se ao próprio produto do crime de estelionato, não havendo falar em corrupção ativa.
Sem razão, porquanto o acórdão recorrido colocou em evidência que as vantagens indevidas oferecidas ao corréu Nicolau dos Santos Neto - a saber, um apartamento adquirido em Miami e seu mobiliário, automóveis, além de um milhão de dólares - não se confundem com os demais valores por ele auferidos em decorrência do peculato e do estelionato.
Ademais, cuidou a Corte de origem em esclarecer que os valores encontrados na conta de Nicolau dos Santos até julho de 1992 foram decorrentes do peculato-desvio por ele realizado. De outra parte, os outros depósitos registrados no período de julho de 1993 a julho de 1998 consubstanciaram o produto do estelionato continuado, e, por fim, o referido imóvel em Miami, os automóveis e a quantia de um milhão de dólares, o resultado da corrupção."- destaque nosso
Portanto, tem-se cabalmente demonstrado que foi correta a condenação de LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO pela prática dos crimes dos artigos 171, § 3º, 312 e 333 do Código Penal. Além de buscar, nesta revisão criminal, apresentar teses que já foram objeto de amplo debate no feito de origem, o requerente não demonstrou que teria havido manifesta e irretorquível contrariedade à evidência dos autos. (fls. 92v./93v., destaques do parecer ministerial)

Logo, sendo incontornável uma reapreciação dos fatos e das provas, a conclusão, com a devida vênia, não resulta no preenchimento dos requisitos autorizadores da revisão criminal.

Por fim, não merece acolhimento o pedido revisional quanto à dosimetria do crime de corrupção ativa.

Segundo a petição inicial, teria havido retroatividade in malam partem. Mas essa afirmação não tem base na dosimetria concretamente realizada no acórdão impugnado. É uma ilação ou uma inferência que o revisionando faz a partir de um certo "padrão" que a Turma julgadora teria adotado, considerada a relação entre as penas mínimas e a pena-base de cada um dos crimes pelos quais veio a ser condenado. Mas não se pode dizer, com a segurança necessária para desconstituir a coisa julgada, que o acórdão partiu efetivamente de um mínimo legal de 2 (dois) anos de reclusão para determinar a pena-base. Confira-se:


DO APELADO LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO
Passo, assim, à dosimetria da pena a ser aplicada ao apelado, pelo cometimento do crime de corrupção ativa.
Ora, dispõe o artigo 59 do Código Penal, in verbis: "Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível."
Assim, examino a primeira circunstância judicial elencada no artigo 59 do Código Penal, expressa na culpabilidade.
Por culpabilidade, entenda-se aquele especial juízo de censura social que recai sobre o crime e aquele que o pratica. A culpabilidade mencionada no artigo 59 do Código, e que justifica a exasperação da pena-base, não se confunde com aquela que encontramos no plano da teoria do crime, que não permite o aumento da pena básica, porque ínsita ao próprio tipo incriminador.
O exame detido dos autos revelou que a conduta desenvolvida pelo apelado, de fato, apresenta um elevado grau de censurabilidade, o que não permite assentá-la no piso legal.
É que, para realizar as práticas delitivas de corrupção ativa, abriu contas no exterior com nomes de fantasia, visando ocultar a sua verdadeira identidade, e delas procedia a remessa de valores para a conta de Nicolau dos Santos Neto, de valores expressivos. Tudo realizado fora do Brasil, de forma a tornar mais difícil a descoberta das práticas ilícitas.
Por outro lado, embora deflua dos autos ser o apelado tecnicamente primário, responde ele por outros processos criminais perante a Justiça Federal, havendo, em relação a alguns deles, decisões condenatórias ainda não transitadas em julgado pelos crimes de evasão de divisas e falsidade ideológica, mas todos esses fatos são posteriores ao ora tratado, pelo que não podem ser considerados como maus antecedentes e, por conseguinte, não servem para justificar a elevação da pena mínima.
No tocante à conduta social do agente, o exame dos autos revela também ser reprovável, considerando o modo de proceder do réu em seu meio. É que, mesmo gozando de uma situação econômica privilegiada e sendo um bem sucedido empresário, além de político, atuava no exterior realizando essas práticas ilícitas, utilizando-se, para tanto, de contas para efetivar as remessas.
A majorar a pena-base do apelado também está a circunstância atinente aos motivos do crime. E nesse particular, o exame dos autos revela que o acusado conduziu-se de forma especialmente gananciosa, ambiciosa e pela aspiração de obtenção fácil de dinheiro em somas vultosas, o que também permite majorar a sua pena-base. Os motivos e metas na empreitada criminosa tinham por fim, acima de tudo, o ganho e o lucro fácil.
Desta forma, atenta à necessidade de se fixar um padrão de reprimenda que, simultaneamente, assegure a maior prevenção da sociedade e a menor segregação do indivíduo, estabeleço a pena-base fixada acima do mínimo legal, ou seja, em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no que tange ao crime tipificado no artigo 333, do Código Penal, aumentada de um terço, em razão da causa de aumento de pena prevista no par. único, a redundar no patamar de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, que resulta fixada em definitivo nesse patamar, tendo em vista a inexistência de causas de diminuição. (fls. 18.526/18.528 dos autos do feito originário)

Observa-se que a pena-base, fixada em 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, respeitou os parâmetros do preceito secundário do art. 317 do Código Penal vigente ao tempo dos fatos, pois não ultrapassou o máximo legal de 8 (oito) anos de reclusão, não se constatando, portanto, a alegada retroatividade da Lei n. 10.763/03 (lex gravior).

Em contraposição às provas e respectivas conclusões tiradas pela decisão revidenda, o requerente apresentou apenas seu inconformismo (cfr. fls. 2/62), não tendo, pois, se desincumbido do ônus de comprovar que a condenação está divorciada das provas dos autos ou contraria texto expresso da lei penal, tal como exige o art. 621, I, do Código de Processo Penal.

Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a revisão criminal (divirjo do Relator).

É o voto.


Andre Nekatschalow
Desembargador Federal


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2017.03.00.002912-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
REQUERENTE : LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO reu/ré preso (a)
ADVOGADO : DF012330 MARCELO LUIZ AVILA DE BESSA e outro (a)
REQUERIDO (A) : Justiça Pública
CO-REU : NICOLAU DOS SANTOS NETO
: JOSE EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ
: FABIO MONTEIRO DE BARROS FILHO
No. ORIG. : 00011983720004036181 1P Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de revisão criminal, com pedido liminar, ajuizada pela defesa de Luiz Estevão de Oliveira Neto, com fundamento no artigo 621, I, do Código de Processo Penal, contra o acórdão proferido pela Quinta Turma deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que, nos autos da Ação Penal nº 2000.61.81.001198-1, à unanimidade, condenou-o, como incurso nas penas do artigo 312, em continuidade delitiva (peculato-desvio); do artigo 171, § 3º (estelionato qualificado) em continuidade delitiva; do artigo 333, § 1º (corrupção ativa); do artigo 304 (uso de documento falso) e do artigo 288 (quadrilha ou bando), todos do Código Penal, na forma do artigo 69, do mesmo diploma legal, atribuindo-lhe as seguintes penas, respectivas: 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos dias multa, no valor unitário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 8 (oito) anos de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias-multa, valor unitário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 8 (oito) anos e 8 (oito) meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias-multa, no valor de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial fechado.

Luiz Estevão de Oliveira Neto, por seu advogado regularmente constituído, objetiva, em apertada síntese (fls. 2/62):

a) sua absolvição quanto aos crimes de estelionato e corrupção passiva, em razão de ocorrer consunção entre estes crimes e o delito de peculato-desvio pelo qual foi igualmente condenado, readequando-se a respectiva dosimetria;
b) ver afastada sua condenação concomitante pela prática de corrupção ativa e de estelionato, para se evitar a dupla punição por um mesmo fato delitivo;
c) em razão de a condenação ser contrária às evidências dos autos, absolve-lo do crime de peculato;
d) em razão de excesso na fixação das penas derivadas da prática do delito de corrupção ativa, haja nova dosimetria, para que a reprimenda imposta ao requerente se mostre proporcional, adequada e se mantenha entre o mínimo legal de 1 (um) ano e o máximo de 8 (oito) anos de reclusão, tal como disciplinado pelo artigo 333 do Código Penal, em sua redação originária, já que o delito foi praticado em 1994.

A inicial veio acompanhada da cópia digitalizada dos autos originários (Ação Penal n. 2000.61.81.001198-1) em mídia audiovisual à fl. 63.

A Procuradoria Regional da República, em manifestação de fls. 66/95, manifestou-se pela improcedência da revisão criminal.

É o relatório.

À revisão.


MAURICIO KATO
Desembargador Federal


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2017.03.00.002912-7/SP
RELATOR : Desembargador Federal MAURICIO KATO
REQUERENTE : LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO reu/ré preso (a)
ADVOGADO : DF012330 MARCELO LUIZ AVILA DE BESSA e outro (a)
REQUERIDO (A) : Justiça Pública
CO-REU : NICOLAU DOS SANTOS NETO
: JOSE EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ
: FABIO MONTEIRO DE BARROS FILHO
No. ORIG. : 00011983720004036181 1P Vr SÃO PAULO/SP

VOTO

Do pedido revisional.

Luiz Estevão de Oliveira Neto objetiva, por meio desta ação revisional, com fundamento no artigo 621, I, do Código de Processo Penal, a desconstituição do acórdão exarado nos autos da Ação Penal n. 0001198-37.2000.4.03.6181, por entender ser ele contrário a texto expresso em lei penal e à evidência dos autos.

Referido acórdão, prolatado pela Quinta Turma deste Tribunal Regional Federal da 3ª Região, condenou Luiz Estevão a 31 (trinta e um) anos de reclusão e no pagamento de 1.200 (um mil e duzentos) dias-multa, valor unitário correspondente R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), pelas práticas de peculato, de estelionato, de corrupção ativa e passiva, de formação de quadrilha e de uso de documento ideologicamente falso; condutas, estas, verificadas durante o certame licitatório relacionado à construção do prédio em que seriam instaladas as Juntas de Conciliação e Julgamento da Justiça do Trabalho em São Paulo/SP.

O trânsito em julgado do acórdão proferido pela 5ª Turma deste Tribunal Regional Federal ocorreu em 28.10.16 (cfr. mídia audiovisual à fl. 63).

Nestes autos revisionais, Luiz Estevão de Oliveira Neto pretende, em apertada síntese (fls. 2/62):

a) sua condenação apenas pela prática de peculato-desvio (artigo 312 do Código Penal), em continuidade delitiva, já que referida conduta absorveria aquelas afetas aos crimes de estelionato (artigo 171, § 3º, do Código Penal) e de corrupção ativa (artigo 333 do Código Penal);
b) sua absolvição da prática de peculato-desvio (artigo 312 do Código Penal), ao argumento de que os repasses feitos à Incal Incorporações S/A., obedeceram às cláusulas contratuais derivadas do já mencionado certame licitatório, sendo que eventuais antecipações pecuniárias se deram em razão dos preparativos necessários à construção do prédio que abarcaria o Fórum Trabalhista em São Paulo/SP;
c) a revisão das penas impostas pela prática do delito de corrupção ativa, já que foram elas estabelecidas com a adoção dos parâmetros veiculados pela Lei n. 10.763/03, que fora promulgada em 12.11.03, ou seja, posteriormente aos fatos, ocorridos em 1994.

A despeito do parecer apresentado pelo Ministério Público Federal, às fls. 66/95, entendo assistir parcial razão ao requerente.

Destaco, no que importa, elementos da Ação Criminal originária.


Da denúncia.

Luiz Estevão De Oliveira Neto, Nicolau dos Santos Neto, Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz foram denunciados pela prática dos delitos previstos pelos artigos 171, § 3º, 288, 299 c. c. o 304, 312, 317, § 1º, e 333, parágrafo único, todos do Código Penal (fls. 2/36 e 5.693/5.704, dos autos originários).

Constou da denúncia que as práticas delitivas imputadas aos acusados decorreram de ato administrativo promovido pelo então presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, Nicolau dos Santos Neto, que, em janeiro de 1992, promoveu o Certame Licitatório n. 01/92, disciplinado pelo Decreto-Lei n. 2.300/86, que foi instaurado para o fim de possibilitar a construção do Fórum Trabalhista em São Paulo/SP.

Relatou o Ministério Público Federal que foram apresentadas apenas três propostas, das quais, uma resultou desclassificada. Foi vencedora aquela oferecida pela empresa Incal - Indústria e Comércio de Alumínios Ltda.; enquanto que o consórcio representado pela empresa de Luiz Estevão de Oliveira Neto (Grupo OK) e pela Construtora Augusto Velloso ficou em segundo lugar. O resultado da licitação tornou-se público em 31.03.92.

Houve a adjudicação do objeto licitado à Incal Incorporações S/A, empresa que, a despeito de não participar do certame originário, já que constituída depois de sua realização, era composta em seus quadros societários pelas empresas Incal - Indústria e Comércio de Alumínios Ltda. e Monteiro de Barros Investimentos, esta última representada por Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz.

Referida prática, conforme sustentado pelo Ministério Público Federal, implicou afronta o artigo 40 do Decreto-Lei n. 2.200/86.

Explicou a acusação que essa nova empresa (Incal Incorporações S/A.) foi constituída com capital integralizado de Cr$100.000,00 (cem mil cruzeiros), equivalentes, em 19.02.92, a US$69,99 (sessenta e nove dólares e noventa e nove centavos).

Antes mesmo da assinatura do já mencionado contrato, esclareceu o Ministério Público Federal: Nicolau dos Santos liberou pagamentos à Incal Incorporações S/A. O contrato, firmado em 19.09.92, teve por objeto a aquisição de imóvel consistente em terreno e prédio a ser construído para a instalação das Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo/SP, pelo sistema de "preço fechado", no valor de Cr$150.252.480.000,00 (cento e cinquenta bilhões, duzentos e cinquenta e dois milhões, quatrocentos e oitenta mil cruzeiros), em cruzeiros de 2.1.1992 (equivalentes a 251.653.900,97 UFIR).

Para a construção do edifício, que deveria contar com metragem superior a 84.000m² (oitenta e quatro mil metros quadrados) de área construída, Fábio Monteiro e José Eduardo, sócios da já mencionada incorporadora, criaram uma nova empresa, a Construtora Ikal Ltda. (anteriormente denominada CONSTRUTORA Incal S/A), igualmente integrada pelo aglomerado Incal - Indústria e Comércio de Alumínios Ltda. e Monteiro de Barros Investimentos S/A, que adquiriu o imóvel em 19.08.92, por US$4.200.000,00 (quatro milhões e duzentos mil dólares).

A escritura pública do imóvel adquirido para a construção do Fórum Trabalhista foi lavrada em 19.12.96, que ocorreu em razão de auditoria administrada pelo TCU, que determinou à Incal Incorporações S/A. transferisse referida propriedade para o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região.

Esclarece a acusação que, em 21.02.92, Monteiro de Barros Investimentos S/A transferiu 90% (noventa por cento) de suas quotas de participação na empresa Incal Incorporações S/A. ao Grupo OK, administrado e representado por Luiz Estevão de Oliveira Neto.

Com substrato nos fatos já mencionados, a acusação sustentou a ilegalidade da já mencionada licitação, quer quanto a seu objeto, que teria dificultado o reconhecimento de sua finalidade por eventuais empresas interessadas, quer porque a compra de imóvel a preço fechado para futura entrega não encontra respaldo no Decreto-Lei n. 2.300/86.

Nesse particular, asseverou competir à administração pública adiantar valores sem a necessária contrapartida da empresa contratada, já que sequer apresentou qualquer garantia que previsse eventual inadimplência contratual. Afirmou, igualmente, restar verificado pelas investigações realizadas pelos órgãos competentes que, em abril de 1998, a despeito de apenas aproximados 65% (sessenta e cinco por cento) das obras encontrarem-se findas, as empresas licitantes já haviam recebidos valores superiores a 98% (noventa e oito por cento) dos valores contratados.

Referida situação tornou-se possível, conforme relato da acusação, pela circunstância de Nicolau dos Santos, depois de deixar a Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, assumir a Presidência da Comissão de Obras, a partir de setembro de 1992 e, no desempenho dessa função, em 31.05.93, contratar os serviços do engenheiro Antonio Carlos da Gama De Silva, como responsável pelo acompanhamento da construção de referido prédio. Houve o fornecimento de laudos fictícios que indicavam falsamente tanto o estado em que as obras se encontravam como sua evolução, com o objetivo de justificar a indevida liberação das verbas públicas destinadas a esse fim. Verificou-se que referido profissional também fazia parte da "folha de pagamento" do Grupo Monteiro de Barros (recebeu cerca de US$42.483,35 (quarenta e dois mil, quatrocentos e oitenta e três dólares e trinta e cinco cents) deste conglomerado), sendo observadas coincidências entre valores depositados em sua conta corrente e a liberação de verbas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região com fundamento nos relatórios elaborados por ele.

Referida situação, sustentou o Ministério Público Federal, perdurou até 1998, ocasião em que, depois de esgotadas as verbas públicas destinadas à referida construção, houve a celebração, em 17.06.98, do quarto aditivo contratual, ao fundamento de que seria necessário manter-se o equilíbrio contratual. Pactuou-se valor aditivo de R$34.088.871,11 (trinta e quatro milhões, oitenta e oito mil, oitocentos e setenta e um reais e onze centavos). Para essa nova fase licitatória, Nicolau dos Santos contratou novo engenheiro, Gilberto Morand Paixão, que manteve a mesma conduta perpetrada pelo engenheiro anteriormente mencionado. Por meio deste aditivo, o custo das obras teve um acréscimo de R$36.931.901,10 (trinta e seis milhões, novecentos e trinta e um mil, novecentos e um reais e dez centavos), que, por força de decisão judicial, restaram parcialmente liberados.

Com efeito, concluiu o Ministério Público Federal, até a suspensão judicial dos pagamentos, em julho de 1998, já haviam sido pagos à Incal Incorporações S/A R$231.953.176,75 (duzentos e trinta e um milhões, novecentos e cinquenta e três mil e cento e setenta e seis reais e setenta e cinco centavos), a despeito de serem empregados na obra, até aquele momento, R$62.461.225,60 (sessenta e dois milhões, quatrocentos e sessenta e um mil, duzentos e vinte e cinco reais e sessenta centavos), o que implicou o desvio injustificado de R$169.491.951,05 (cento e sessenta e nove milhões, quatrocentos e noventa e um mil, novecentos e cinquenta e um reais e cinco centavos) pertencentes aos cofres públicos.

Constou da denúncia, igualmente, que, em razão da quebra de sigilo bancário da empresa Incal Incorporações S/A., verificou-se que, entre 1992 e 1999, houve o repasse de US$34.286.217,25 (trinta e quatro milhões, duzentos e oitenta e seis mil, duzentos de dezessete reais e vinte e cinco centavos) a empresas do Grupo OK, por meio de 109 (cento e nove) operações financeiras que se utilizaram dos já mencionados recursos públicos indevidamente recebidos em razão do certame em comento, já que a Incal Incorporações S/A., à época dos fatos, não apresentava qualquer outra fonte de renda distinta daquelas originadas do processo licitatório para a construção do Fórum Trabalhista em São Paulo/SP, vencido por ela.

Destacou a acusação que, no particular, foi possível fazer uma triangulação entre as ordens bancárias relacionadas às transferências de recursos públicos para a Incal Incorporações S/A. e as empresas do Grupo Ok, o que era feito por meio das empresas que compunham o Grupo Monteiro de Barros.

Referidas transações, continuou o Ministério Público Federal, foram justificadas por Luiz Estevão de Oliveira Neto e Fábio Monteiro de Barros Filho por meio da elaboração de documentos falsos que foram apresentados por eles à chamada CPI do Judiciário, os quais fundamentaram suas declarações perante a já mencionada Comissão Parlamentar.

Restou igualmente demonstrado, por meio de investigações prévias, que Nicolau dos Santos Neto locupletou-se indevidamente com a verba desviada, o que permitiu a aquisição indevida de bens imóveis e móveis, além da obtenção de outras vantagens indevidas, dentre os quais se destacam o extrato da conta NISSAN, mantida por ele no banco Santander, localizado em Genébra (Suíça), no valor de US$713.000,00 (setecentos e treze mil dólares), em 12.04.94, transferidos das contas JAMES TOWERS; e, em 14.04.94 e 25.04.97, verificaram-se duas transferências - US$247.000,00 (duzentos e quarenta e sete mil dólares) e US$40.000,00 (quarenta mil dólares), originadas da conta LEO GREEN, ambas mantidas junto ao Delta National Bank, em Miami (EUA). As contas originais de que partiram referidos valores pertenciam a Luiz Estevão de Oliveira Neto e totalizaram a transferência de US$1.000.000,00 (um milhão de dólares) a Nicolau dos Santos.

Apresentou a acusação o "caminho" de referido dinheiro: originaram-se da empresa Incal Incorporações S/A., que repassou US$3.297.527,29 (três milhões, duzentos e noventa e sete mil, quinhentos e vinte e sete reais e vinte e nove centavos) à CONTREC - Comércio, Importação e Exportação Ltda., com base em contrato fraudulento de câmbio mantido com Manaus Trading Corporation, sediada em Miami (EUA), que, por sua vez, realizou transferências, que totalizaram US$3.000.000,00 (três milhões de dólares), a Luiz Estevão de Oliveira Neto. Assegurou que além desses valores, que constaram do primeiro aditamento contratual como repassados ao Grupo OK, foram descobertos outros valores, superiores a US$38.000.000,00 (trinta e oito milhões de dólares), constantes da operação Contrec-Manaus Trading e de outros cheques destinados a empresas do Grupo OK.

Sentença absolutória (pertinente a Luiz Estevão de Oliveira Neto).

Depois do trâmite processual cabível e respeitado o pleno contraditório, foi prolatada sentença em 26.06.02, integrada por decisão exarada em 27.11.06 (fls. 19979/19104, dos autos originários), pela qual, o Juízo Federal da 1ª Vara Criminal de São Paulo/SP, com fundamento no artigo 383 do Código de Processo Penal, desclassificou a conduta imputada a Luiz Estevão de Oliveira Neto para aquelas previstas pelo artigo 92 da Lei n. 8.666/93 e pelos artigos 288, 299 c/c 304 e 333, caput, todos do Código Penal; e absolveu-o da prática dos delitos de que tratam o artigo 92 da Lei n. 8.666/93 e artigos 288 e 333, caput, ambos do Código Penal, com fundamento no artigo 386, III e VI, do Código de Processo Penal.

Houve interposição recursal pelo Ministério Público Federal, objetivando, quanto a Luiz Estevão de Oliveira Neto, a procedência da ação penal para que fosse condenado como incurso nas penas dos artigos 171, § 3º, 288, 312, § 1º, 333, parágrafo único, todos do Código Penal, com o consequente afastamento da emendatio libelli adotada pelo Juízo sentenciante (cfr. fls. 17719/17822, dos autos originários).


- Do julgamento de recurso interposto pelo Ministério Público Federal pela Quinta Turma deste Tribunal Regional Federal (cfr. fls. 18010/18587).

Em 03.05.06, a Quinta Turma deste Tribunal, por unanimidade, rejeitou a matéria preliminar arguida e deu provimento parcial ao recurso interposto pelo Ministério Público Federal, para condenar Luiz Estevão de Oliveira Neto pelas práticas dos delitos previstos pelo artigo 312, em continuidade delitiva (peculato-desvio); pelo artigo 171, § 3º (estelionato qualificado), em continuidade delitiva; pelo artigo 333, parágrafo único (corrupção ativa); pelo artigo 304 (uso de documento falso) e pelo artigo 288 (quadrilha ou bando), todos do Código Penal, na forma do artigo 69, do mesmo diploma legal, às penas, respectivas, de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 08 (oito) anos de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias multa, no valor unitário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 (trezentos) dias-multa, no valor unitário de R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais); 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, a serem cumpridas no regime inicial fechado (fls. 18580/18587).


Fundamentação adotada pela Quinta Turma, para a condenação de Luiz Estevão de Oliveira Neto.

Constou da fundamentação do voto condutor de referido acórdão:

a) o crime de peculato-desvio foi praticado, em continuidade delitiva, em relação aos desvios de verbas públicas efetuados a partir dos pagamentos feitos enquanto Nicolau dos Santos Neto ocupava o cargo de Presidente do TRT/2ª Região (até setembro de 1992), porquanto nessa qualidade era o ordenador de despesas e detinha a disponibilidade jurídica sobre tais valores. Caracterizou-se o crime de peculato no que diz respeito aos oito pagamentos à Incal INC., entre abril e julho de 1992, sem que nem ao menos tivesse sido firmado o contrato, tampouco tivesse sido iniciada a execução das obras;
b) o crime de estelionato foi praticado, em continuidade delitiva, em relação às ordens bancárias emitidas pelo Tesouro Nacional enquanto Nicolau dos Santos Neto ocupava o cargo de presidente da comissão de obras (a partir de setembro de 1992), porquanto nessa qualidade, não sendo mais o ordenador de despesas e não mais detendo a disponibilidade jurídica sobre tais valores, obteve a contratação do engenheiro Antonio Carlos da Gama e Silva pelo TRT/2ª Região com a finalidade específica de produzir laudos que atestassem inveridicamente o andamento do cronograma físico da obra e, mediante esse expediente fraudulento, lograr a continuidade dos pagamentos à Incal INC.
Nesse delito estão incluídos, ainda, os dois pagamentos que foram feitos com base no aditivo contratual de 17.06.1998, a pretexto de suposto reequilíbrio econômico, que, de maneira semelhante, se embasou em parecer técnico de engenheiro indicado por Nicolau dos Santos Neto, tratando-se desta feita de Gilberto Morand Paixão. Restou caracterizado o crime de estelionato em relação aos outros pagamentos à Incal Incorporações S/A., entre julho de 1993 e julho de 1998, com base em ardis e artifícios fraudulentos (medições incorretas, laudos periciais falsos, orçamentos enganosos, relatórios para fins de aditamento de contratos);
c) os crimes de corrupção passiva e ativa restaram evidenciados pelo recebimento, por Nicolau dos Santos Neto, do apartamento no edifício "Bristol Tower", localizado em Miami, e seu mobiliário, veículos de luxo, mais o importe de US$1 milhão de dólares transferido para a conta NISSAN, o que foi oferecido por Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Correa Teixeira Ferraz e Luiz Estevão de Oliveira Neto, tudo em contrapartida da prática de atos de ofício por Nicolau dos Santos Neto, com infringência de deveres funcionais do cargo então exercido.
d) o crime de uso de documento ideologicamente falso restou caracterizado pela apresentação, por Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Correa Teixeira Ferraz e Luiz Estevão de Oliveira Neto, perante a "CPI do Judiciário", de dois documentos, que se comprovou terem sido falsificados, na tentativa de justificar parcialmente transferências de recursos entre empresas do Grupo Monteiro de Barros para empresas do Grupo OK, que se tratavam, na verdade, de transferências de recursos públicos desviados das obras do Fórum Trabalhista;
e) o crime de formação de quadrilha restou caracterizado pela associação entre Nicolau dos Santos Neto, Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Correa Teixeira Ferraz e Luiz Estevão de Oliveira Neto para a prática dos crimes de peculato e estelionato.

O voto condutor do acórdão, ora submetido à revisão, enfrentou todas as questões apresentadas pela defesa de Luiz Estevão de Oliveira Neto e analisou os elementos de prova que implicaram a condenação do requerente nos termos supracitados.


Crime de peculato.

Quanto à prática do crime de peculato (artigo 312 do Código Penal) o voto condutor do acórdão, ora sob revisão, asseverou que (fls. 18240/18260, dos autos originários):


A acusação inicial contida na denúncia é no sentido de que a licitação que envolveu a construção do prédio do TRT/SP contrariou diversos dispositivos da legislação correspondente.
Cumpre ressaltar que a acusação se pautou, dentre outros, em relatório da CPI do Judiciário e em várias auditorias levadas a efeito no âmbito do Tribunal de Contas da União.
E de acordo com todo este material resulta que, em janeiro de 1992, foi publicado o Edital de Licitação n. 01/92, do Tribunal Regional de Trabalho da 2ª Região - São Paulo, visando à aquisição de imóvel pronto, em construção, ou a construir, adequado para a instalação de Juntas de Conciliação e Julgamento. O Edital de Concorrência n. 01/92 tinha por objeto a aquisição de imóvel, adequado para instalação de no mínimo 79 Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo, permitindo a ampliação para instalação posterior de no mínimo mais 32 Juntas de Conciliação e Julgamento em uma das quatro modalidades como segue:
1. Imóvel construído, pronto, novo ou usado. Nessa hipótese deverá acompanhar a proposta técnica, projeto de adaptação com o respectivo prazo de execução e entrega, que atenda as necessidades das Juntas de Conciliação e Julgamento, que deverá, em caso de aprovação, ser implantado pelo concorrente sob sua total responsabilidade;
2. Imóvel em construção, independentemente do estágio da obra (início, meio ou fim), deverá acompanhar a proposta técnica, projeto de adaptação com o respectivo prazo de execução e entrega, que atenda as necessidades das Juntas de Conciliação e Julgamento, que deverá, em caso de aprovação, ser implantado pelo concorrente sob sua total responsabilidade;
3. Terreno com projeto aprovado que deverá acompanhar projeto de adaptação que atenda as necessidades das Juntas de Conciliação e Julgamento;
4. Terreno com projeto elaborado especificamente para a instalação das Juntas de Conciliação e Julgamento.
Verifica-se, assim, que o certame público em apreço, contrariando a legislação vigente à época, (artigo 32, 1, do Decreto-Lei n. 2.300/86) era muito vago na descrição do imóvel pretendido pelo Tribunal, tanto que quaisquer informações adicionais às fornecidas no edital, acerca da composição das Juntas de Conciliação, deveriam ser obtidas em reunião junto ao Presidente da Comissão de Licitação.
Quanto ao prazo e forma de pagamento, o edital estabelecia que o proponente deveria apresentar proposta pelo sistema de preço fechado, ou seja, um valor fixo para a entrega do imóvel pronto e acabado, tendo como data base janeiro de 1992, assim como apresentar proposta com recebimento a prazo ao longo de no mínimo 36 meses, considerando o recebimento inicial na assinatura do contrato a ser efetivado até o fim do 1º trimestre de 1992 e o recebimento posterior em parcelas semestrais ou anuais, nas datas a serem definidas na escritura; pagamento este, entretanto, que dependeria de liberação dos recursos pelo Tesouro Nacional.
De qualquer modo, o prazo de entrega do imóvel proposto não poderia ultrapassar 48 meses para a implantação inicial e 72 meses para o total da obra, prazo esse que haveria de ser mantido, independente de eventual atraso na liberação dos recursos referidos.
Trinta empresas acorreram inicialmente à licitação, retirando cópias dos editais, sendo que duas, dentre elas a Incal, fazia parte do Grupo Monteiro de Barros.
Verifica-se, no entanto, que várias dessas empresas, que retiraram
o edital, vieram, posteriormente, a receber depósitos em dinheiro de empresas do Grupo Monteiro de Barros, consoante se infere dos documentos constantes às fls. 1385 a 1641, a saber:
Empresas que retiraram o edital e Posteriormente receberam cheques do Grupo Monteiro de Barros:
Construtora Augusto Veloso S/A, beneficiária de U$112.978,35; Construtora e Incorporadora Moradia Ltda., US$3.741.396,23; Construtora Romeu Chap Chap S/A, US$302.032,67; Décio Tozzi Arquit. e Urbanismo S/C Ltda., US$52.914,82; Grupo OK Constr. e Incorp. S/A, US$5.249.299,19; Monteiro de Barros Escrt. Imob. Ltda., US$7.856.045,85; Norvas Serviços S/C Ltda., US$22.018,60; Saenco Saneamento e Constr. Ltda., US$14.540.067,08; o que resultaram o valor total de US$31.876.752,78.
Saliente-se que do rol de empresas acima citado, a CIM - Construtora e Incorporadora Moradia Ltda., o Grupo OK Construções e Incorporações S/A e a SAENCO - Saneamento e Construções Ltda. pertenciam ao acusado Luiz Estevão.
Ao final do procedimento licitatório, somente três empresas apresentaram propostas, sendo que uma delas foi desqualificada. Desse modo, somente duas empresas participaram efetivamente do certame: a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. e o Consórcio Grupo OK/Augusto Velloso, sendo a primeira a vencedora.
Realce-se, neste particular, que a vendedora, conforme a própria denominação indica, era uma empresa voltada à indústria e comércio de alumínio, a despeito do objeto da licitação ser o relativo à uma obra de engenharia, e mais, a esse tempo, presidia o Tribunal Regional do Trabalho justamente o acusado Nicolau dos Santos Neto.
E mais, cabe destacar que o objeto da concorrência não foi adjudicado à empresa vencedora, mas sim em favor da empresa Incal Incorporações S/A, CGC 67.491.654/0001-36, empresa essa estranha ao procedimento licitatório, cuja assembleia geral de constituição foi realizada em 19 de fevereiro de 1992, em data posterior, portanto, à publicação do edital e anterior à divulgação do resultado do certame, ocorrido em 31 de março de 1.992.
A sociedade criada, ou seja, a Incal Incorporações S/A era formada pelos acionistas Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. e Monteiro de Barros Investimentos S/A, com capital integralizado de US$ 69,99, à época, em 19.02.92, e isto para construir uma obra do porte daquela que fora licitada.
Assim, adjudicou-se uma obra orçada em US$ 139.000.000,00 em favor de uma empresa estranha à licitação, com capital integralizado de US$ 70 (setenta dólares).
Cabe salientar que as irregularidades verificadas, não pararam por aí. O terreno para a edificação da obra somente foi adquirido pela empresa Incal Incorporações em data de 19.08.92, ou seja, mais de quatro meses após ter vencido o certame, terreno esse que, à época dos fatos custou US$ 4.200.000,00. E conforme registrado na apontada na Decisão 231/1996 do TCU, quanto à avaliação do custo do imóvel adquirido, após cuidadosa pesquisa no mercado, considerando diversos elementos de comparação, foi constatado que o preço de aquisição ficou cerca de 20% acima dos valores de mercado"(laudo técnico emitido por engenheiro da Caixa Econômica Federal).
Todos esses aspectos já denotam que, desde o nascedouro, ou seja, desde o início da licitação e, depois, durante o seu transcorrer, que o propósito não era o de realizar uma concorrência dentro da esfera da licitude.
Portanto, das provas carreadas aos autos resulta que, estranhamente, a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. limitou-se a participar da licitação e a vencê-la, tendo a Incal Incorporações S/A sido criada, após a licitação, pela Monteiro de Barros Investimentos S/A, com 10% das cotas, em conjunto com a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., detentora de 90% das ações.
É de se ressaltar que a Monteiro de Barros Investimentos S/A, por seu turno, tem como sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e Jose Eduardo Correa Teixeira Ferraz.
Consta dos autos, ainda, que a Incal Incorporações S/A foi constituída em 19 de fevereiro de 1992 e registrada em 21 de fevereiro de 1992, tendo a seguinte composição societária: Incal indústria e Comércio de Alumínio Ltda., no ato representada por seu sócio João Júlio César Valentini, com 900 ações ordinárias e Monteiro de Barros Investimentos S/A, no ato representada por seu sócio Fábio Monteiro de Barros Filho, com 100 ações ordinárias.
Portanto, nem Fábio Monteiro de Barros Filho, nem José Eduardo Corrêa Teixeira Ferraz eram sócios da Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. até a data da entrega da proposta.
Segundo documentos anexados aos autos, apreendidos no cofre do corréu Fábio, por ocasião de sua prisão, diversos instrumentos de alteração contratual, todos assinados em original, datados de 20.02.1992 e 21.02.1992 e com firmas reconhecidas em 02.04.1992, foram sucessivamente realizados, a saber (fls. 870/909, apenso VII):
1 - Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato entre a MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A (" Vendedora ") e FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO (" Comprador "), em 20.02.1992: a Monteiro de Barros declarava que"a Incal Incorporações S/A poderá ser a responsável, como incorporadora e empreendedora, pela construção dos edifícios que abrigarão as Juntas de Conciliação da Cidade de São Paulo, objeto da Concorrência n. O01/92 que se encontra em curso e está sendo promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 22 Região, caso a empresa concorrente Incal INDUSTRIA. seja considerada vencedora desta Concorrência". No mesmo instrumento, a Monteiro de Barros Investimentos S/A declara que possui 10% (dez por cento) das da Incal INCORPORAÇOES S/A e transfere a FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO 50 (cinquenta) ações ordinárias, por CR$50.000,00 (cinquenta mil cruzeiros) à vista.
2 - Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato entre Incal INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. (" Vendedor ") e JOÃO JÚLIO CÉSAR VALENTINI (" Comprador "), em 20.02.1992: FÁBIO declara possuir 5% (cinco por cento) da Incal INCORPORAÇOES S/A, correspondentes a 5% do capital total e transfere uma única ação ordinária da Incal Incorporações S/A ao Comprador, por CR$ 1.000,00 (um mil cruzeiros) à vista.
3 - Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato entre Incal INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. (" Outorgante ") e MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A (" Titular "), em 20.02.1 992: a Incal ALUMÍNIO"declara que é participante da Concorrência n. 1/92. promovida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que tem por objeto a instalação das Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo/SP, e ainda, que em sendo considerada vencedora desta Concorrência, a construção dos edifícios que abrigarão referidas Juntas será de responsabilidade da Incal Incorporações S/A". bem como" declara que possui 90% (noventa por cento) das ações ordinárias da Incal INCORPORA COES SA ", e ainda"transfere a totalidade das ações ordinárias que possui da Incal INCORPORA COES S/A a Titular, por CR$ 1.500.000.00 (um milhão e quinhentos mil cruzeiros à vista.
Obs.: Firmas reconhecidas em 21.02.1992, figurando JOSÉ EDUARDO CORRÊA TEIXEIRA FERRAZ como testemunha.
4 - Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato entre MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A ("Outorgante") e GRUPO OK CONSTRUÇÕES E Incorporações S/A ("Titular"), em 20.02.1992: a Outorgante Monteiro de Barros Investimentos S/A "declara que a Incal INCORPORAÇOES S/A poderá ser responsável, como incorporadora e empreendedora, pela construção dos edifícios que abrigarão as Juntas de Conciliação e Julgamento da Cidade de São Paulo, objeto da Concorrência 0119Z que se encontra em curso e esta sendo promovida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, caso a empresa concorrente Incal INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. seja considerada desta Concorrência".
A Monteiro de Barros, no mesmo ato,"declara que possui 100% (cem por cento) das ações ordinárias da Incal Incorporações S/A, que correspondem a 100% (cem por cento) do capital total, pois a sociedade não emitiu ações preferenciais. Esta participação é uma função da aquisição feita ontem, dia 20.02.92, da Incal INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ALUMINIO LTDA., pela Outorgante, conforme Instrumento de Compra e Venda de Ações e Mandato, que se encontra anexo".
Por fim, a Monteiro de Barros transfere 900 (novecentas) ações ordinárias que possui da Incal Incorporações S/A a Titular (GRUPO OK), pelo valor de CR$ 1.350.000,00 (Um milhão, trezentos e cinquenta mil cruzeiros), à vista, declarando ter recebido o valor no ato e dando plena quitação. O instrumento está assinado por FÁBIO MONTEIRO DE BARROS FILHO, pela MONTEIRO DE BARROS INVESTIMENTOS S/A e por LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO pelo GRUPO OK CONSTRUÇÕES E Incorporações S/A, datado de 21.02.92 e com firmas reconhecidas nessa data pelo 3Y Tabelionato de Notas de São Paulo.
E.T.: A operação foi registrada no Termo de TRANSFERÊNCIA N. 3 DO Livro n. 01 de Registro de Acionistas, às fls. 03/05, devidamente assinado por FÁBIO e LU IZ ESTEVÃO.
5 - Em correspondência original datada de 21 de fevereiro de 1992 e endereçada a MONTEIRO DE BARROS Incorporações S/A, a empresa GRUPO OK CONSTRUÇÕES E Incorporações S/A, "formaliza sua renúncia, expressamente, ao Direito de Preferência na aquisição das ações que V. Sas. possuem na empresa Incal Incorporações S/A; podendo V.Sas. realizar a transferência de suas ações a quaisquer interessados." A comunicação está assinada pelo Diretor Superintendente LUIZ ESTEVÃO DE OLIVEIRA NETO, em papel timbrado da empresa GRUPO OK CONSTRUÇÕES E Incorporações S/A.
Portanto, dos documentos assinalados resulta que a Incal indústria e Comércio de Alumínio Ltda. limitou-se a participar da licitação e a vencê-la, sendo que a Incal Incorporações S/A foi criada após a licitação pela Monteiro de Barros Investimentos S/A (que também tem como sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz), com 10% das cotas em conjunto com a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., detentora de 90% das ações.
E mais, que um dia depois, a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. retirou-se da sociedade, transferindo a totalidade de suas ações para a Monteiro de Barros Investimentos S/A, que passou a ser detentora de 100% das ações da Incal Incorporações S/A, sendo que, no dia seguinte, agora a Monteiro de Barros Investimentos S/A transferiu 90% de suas ações para o Grupo OK Construções e Incorporações S/A., que, ao contrário do afirmado pelo apelado Luiz Estevão de Oliveira Neto, renunciou, não às ações, mas sim ao direito de preferência na aquisição das ações da outra sócia.
Assim a composição societária da Incal Incorporações S/A era a seguinte: 10% das cotas pertencentes à Monteiro de Barros Investimentos S/A, que por sua vez tinha como sócios os acusados Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz; enquanto 90% das cotas eram pertencentes ao Grupo OK Construções e Incorporações S/A, que tem por sócio majoritário o acusado Luiz Estevão de Oliveira Neto.
Esse quadro societário revela, portanto, que, já à época da adjudicação do objeto da licitação, estavam os acusados Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Correa Teixeira Ferraz e Luiz Estevão de Oliveira Neto unidos e vinculados à contratação ilegal, tendo, inclusive, participado, juntamente com Nicolau dos Santos Neto da ilicitude perpetrada, que teve início com o desencadeamento e realização da licitação, sem observância das normas legais, e que prosseguiu, mediante a liberação e desvio de valores, que estavam sob sua disponibilidade como presidente do TRT, e que ocorreram, inclusive, em época anterior ao próprio início da obra, tudo a denotar a prática clara do crime de peculato-desvio.
Por outro lado, conforme muito bem salientado pelo Ministério Público Federal a renúncia operada pelo Grupo OK foi no tocante AO DIREITO DE PREFERÊNCIA NA AQUISIÇÃO DAS AÇÕES (fls. 894/896, Apenso VII)
Todo esse quadro fica bem evidenciado pelas provas constantes dos autos, em especial pelas constatações levadas a efeito pelo Tribunal de Contas, a denotar a materialidade delitiva.
E que, restou constatado que, no caso em tela, foi apresentada proposta para construção de um complexo que seria edificado em um terreno de 12.578m², localizado "na Avenida Marquês de São Vicente com a Rua José Gomes Falcão (antiga Rua São Francisco de Assis) e Rua do Bosque" a ser, também, "fornecido" pela empresa vencedora, que destacou como um dos principais pontos positivos do terreno sua "acessibilidade urbana": localizado a aproximadamente 500m do complexo intermodal de transportes de Barra Funda, com suas estações de metrô e do trem metropolitano da FEPASA, além da proximidade com a Av. Marginal Tietê.
Mereceu especial registro por parte da equipe auditora do Tribunal de Contas da União (Decisão n. 231/96 - Plenário, mencionada na denúncia e nos documentos de fls. 1384/2481) a inadequação do objeto licitado, uma vez que deveriam ter sido realizados dois certames distintos: um para a aquisição do terreno, outro para a realização das obras propriamente ditas. Desse erro inicial, originaram-se diversas outras impropriedades decorrentes da elaboração do contrato, uma vez que esse fora redigido como se a operação fosse uma simples "aquisição", e não uma contratação de obra pública, como realmente era.
Assim, o fato de o edital de licitação ter nominado o objeto licitado por 'aquisição de imóvel', quando todas as suas características apontavam na direção de uma 'obra de engenharia', não autorizaria o enquadramento, por parte da contratante, do consequente contrato sob a espécie 'compra e venda', com todas as suas características e simplificações. Dentro dessa mesma linha de raciocínio, considerando que o percentual correspondente à aquisição do terreno correspondia a apenas 3% do valor total do contrato, indagou-se o que seria acessório nesse contrato:
O terreno ou a obra, sendo que a resposta foi no sentido de não ser aplicável, ao caso, a conceituação constante do artigo 43 do Código Civil, segundo a qual a construção é acessório do terreno. No que tange à materialidade do fato, a parcela mais expressiva das despesas referiam-se às obras, de sorte que a resultar aplicável o Estatuto de Licitações e Contratos.
Quanto à forma de pagamento acordada, uma vez que se pactuou a liberação de parcelas em datas específicas, independentemente da realização de medições físicas dos serviços realizados, contrariando praxe comum nos contratos de obras públicas, caracterizando o pagamento antecipado dos serviços. Tal fato restou, ainda, mais agravado, considerando que a empresa vencedora possuía capital social ínfimo, que não poderia responder por uma eventual inadimplência. Mais ainda, tais importâncias teriam sido repassadas "sem a exigência de outras garantias idôneas se não uma escritura de compromisso de venda e compra que, somente se constitui em direito real na condição de vir a exigir o objeto prometido".
É que, após adjudicado o objeto da concorrência à Incal Incorporações S/A, o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, tendo como presidente o acusado Nicolau dos Santos Neto, iniciou o pagamento de diversas parcelas relativas, antes mesmo da assinatura do contrato que se deu em 14.09.92, tudo a revelar o desvio de verbas públicas e, por conseguinte, o crime de peculato-desvio.
Assim procedia, justamente por deter disponibilidade jurídica sobre tais valores, já que, como ordenador de despesas, poderia dar destinação a tais verbas.
Consta ainda que, em setembro de 1992, ato contínuo após ter encerrado seu mandato na Presidência do TRT-SP, o acusado NICOLAU conseguiu colocar-se como "Presidente da Comissão de Obras", para poder continuar à frente da obra e influenciar de maneira imperativa as decisões sobre ela tomadas.
Nicolau dos Santos Neto permaneceu na Presidência da referida comissão até o dia 15.09.1998, posto que somente foi dela demitido pelo então presidente do TRT-SP Floriano Corrêa Vaz da Silva (fls. 6388).
Assim, até julho de 92 a Incal Incorporações Ltda. já havia recebido do TRT-SP vultosa importância, sem que tivesse dado início às obras, o que efetivamente só ocorreu um ano após, em junho de1993, a denotar que o crime de peculato-desvio persistiu até meados de julho de 1992, dado que, posteriormente, a prática delitiva assumiu outra tipificação.
Até esse momento, tem-se evidenciada a prática do crime de peculato, posto que o acusado Nicolau, valendo-se da condição de presidente do Tribunal Regional do Trabalho, desviou valores da obra, primeiramente sem que tivesse nem mesmo ocorrido a assinatura do contrato e também sem que tivesse sequer sido dado início à execução do prédio.
E que, pelos elementos probatórios trazidos aos autos, restou caracterizado que o acusado Nicolau dos Santos Neto, em razão das funções públicas que ocupou, desviou valores que seriam devidos para pagamento da obra e que se encontravam sob sua disponibilidade jurídica, antes mesmo de assinado o contrato e também sem que tivesse ainda sido iniciada a sua execução, assim procedendo em proveito próprio e alheio, isso tudo até meados de julho de 1992, considerando que, somente um ano depois, a partir de julho de 1993 indo até julho de 1998, o repasse da verba pública, mediante a percepção de vantagem ilícita, em prejuízo da União, pautou-se em relatórios fraudulentos dos engenheiros GAMA e PAIXÃO, a revelar que a conduta típica adotada passou então a ser outra, qual seja a de estelionato.
Portanto, a primeira conduta delituosa, resultante dos fatos, ora em exame, dão conta da procedência da ação penal pelo crime de peculato, isso até meados de julho de 1992.
As provas supra mencionadas dão conta, também, de que os desvios contaram com a participação de terceiros estranhos ao serviço público, no caso os demais acusados Fábio Monteiro de Barros Filho, José Eduardo Ferraz e Luiz Estevão de Oliveira Neto, mas que, de qualquer modo, estão sujeitos às penas do artigo 312 do Código Penal, em razão do disposto no artigo 29 do mesmo Codex, que prevê que todos aqueles que, de qualquer modo, concorrerem para a prática do crime ficam sujeitos às mesmas penas, na medida da respectiva culpabilidade.
Ora, o chamado peculato próprio, definido no caput do artigo 312 do Código Penal, consiste justamente na apropriação ou desvio de dinheiro, por parte do funcionário público, de valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse em razão do cargo, em proveito próprio ou alheio.
Há que se destacar ainda, que, em qualquer hipótese, constitui pressuposto do fato que o agente tenha a posse lícita do objeto. No caso em tela detinha Nicolau dos Santos Neto a disponibilidade jurídica sobre os valores, sendo tal condição suficiente a caracterizar a elementar do peculato-desvio, consistente na posse.
É que, a posse a que se refere o texto legal deve ser entendida em sentido amplo, compreendendo a simples detenção, bem como a posse indireta (disponibilidade jurídica sem detenção material, ou poder de disposição exercível mediante ordens, requisições ou mandados), sendo nesse sentido o escólio de Nelson Hungria e Magalhães Noronha em suas obras Comentários ao Código Penal, v. IX/339, Forense, 1958, p. 332-337 e Código Penal, Saraiva, 20ª ed. v. 4, 1995, e p. 211-213).
(...)
Ademais, tem entendido a jurisprudência de nossos tribunais, que o peculato-desvio tanto pode redundar em proveito próprio como alheio, merecendo destaque, neste particular, o julgado abaixo transcrito, onde restou enfatizado que "a incidência penal no crime de peculato, na modalidade desvio ou proveito alheio, artigo 312,"caput", do Código Penal, tem a conduta de desviar como objeto material do tipo, recursos do fundo. Essa figura 'desviar' em proveito alheio exige a configuração do elemento subjetivo do tipo, ou seja, a vontade de 'desviar' de forma que o terceiro tenha proveito desse desvio do bem"(STJ, INQ 34, rel. Min. Pedro Acioli, Corte Especial, j. 23.06.92., DJ: 26.10.92, pág. 18990).
(...)
Em suma, no peculato,"o dinheiro ou bem de valor não precisa estar diretamente sob a disponibilidade física do funcionário público, bastando que este tenha a disponibilidade jurídica dele, em razão do cargo desempenhado, poder praticar qualquer ato que importe em requisições de dinheiro ou valores e ordens de pagamento, consumando-se o crime assim que o agente apropria-se destes montantes, ou os desvia em benefício próprio ou de terceiros, o apelado Possuía a disponibilidade jurídica das verbas destinadas ao pagamento de benefícios previdenciários e realizou esses pagamentos a pessoas que não faziam jus, configurado o peculato na modalidade de desvio do dinheiro público em proveito alheio", conforme assentado no julgamento realizado pelo TRF 2ª REGIÃO, ACR 2845, TERCEIRA TURMA, Rel. JUÍZA VALERIA ALBUQUERQUE, DJU DATA:23108/2004 PÁGINA: 236).
E é justamente esse o caso dos autos, considerando que provado restou que Nicolau dos Santos Neto, valendo-se de seu cargo inicial de Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e ordenador de despesas desviou em proveito próprio e alheio verba pública destinada à construção do Fórum Trabalhista, autorizando que esses valores fossem transferidos a terceiros e também a si próprio, sem que, no entanto, tivesse, num primeiro momento, sequer sido assinado o contrato de execução da obra e, também, sem que tivesse ainda ocorrido o início da construção.
Realce-se que essa condição, decorrente do exercício de função pública, conforme já mencionado, se estende aos demais acusados, posto que participaram da prática delitiva, inclusive quando da realização do procedimento licitatório, bem como mediante o recebimento e posterior distribuição do dinheiro público desviado por Nicolau dos Santos Neto em favor próprio e alheio.
Ademais, não se diga que não há provas materiais de que tenham sido os valores desviados. Ao contrário, a materialidade delitiva restou sobejamente evidenciada no que tange ao peculato-desvio.
É que, os documentos de fls. 1384/2481 revelam que Nicolau dos Santos Neto recebeu os seguintes depósitos em suas contas bancárias.
(...)
Ademais, constata-se dos autos que a empresa Incal recebeu do Tesouro Nacional 80 ordens bancárias. Trabalho preliminar foi realizado pela CPI do Judiciário, que perseguiu parte do caminho das cinco primeiras, através de rastreamento levado a efeito pelo DESUP - Departamento de Supervisão Direta do Banco Central do Brasil. O rastreamento das ordens bancárias encontra-se às fls. 6.486 a 7.603 dos autos, acompanhado de extratos bancários e cópias microfilmadas de todos os cheques para terceiros beneficiários, inclusive.
O rastreamento apontou que a empresa Incal procedia a depósitos para corretoras de valores, principalmente a SPLIT CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA. Apurou a CPI que diversos cheques da SPLIT foram depositados nas contas de NICOLAU mantidas em agência de São Paulo.
Por outro lado, defluem dos elementos probatórios constantes dos autos (documentos de fls. 1385/1641) que nos períodos em que o TRT emitiu as
ordens bancárias em favor da Incal Incorporações, esta, por seu turno, repassou, em datas próximas, vultosas quantias para outros destinos.
É o que deflui das cópias das ordens bancárias efetuadas pelo TRT 2ª Região em favor da Incal Incorporações (fls. 2650/2734), bem como da planilha elaborada pelo Banco Central do Brasil em data de 29.08.00, contendo dados relativos às liberações de n. 01 a 80 pela União para construção do Tribunal Regional do Trabalho em São Paulo (fls. 6222/6360).
Inicialmente verificamos que, em data de 10.04.92, foi emitida pelo TRT - 2ª Região, uma ordem bancária (OB) nº 920B00753 em favor da Incal Incorporações, no valor de Cr$ 6.500.000.000,00. A partir daí, constam desdobramentos dessa verba. Assim, na data de 13.04.92 a empresa Valeo Térmico Ltda. foi beneficiária do valor de Cr$ 5.381.000.000,00 (2.475.160,99 US$), enquanto ao Grupo OK Com. Inc. S/A foi repassado o valor de Cr$ 250.000.000,00, em data de 15.04.92.
Do mesmo modo, enquanto em datas de 05.05.92 e 22.05.92 o TRT pagou à Incal as importâncias respectivas de Cr$ 4.500.000.000,00 e 6.000.000.000,00 (OB n. 920b00920 e OB n. 920B01072), foram emitidos dois cheques em favor da empresa Valeo Térmico, um em data de 07.05.92, no valor de Cr$ 2.459.300.000,00, outro aos 26.05.92, no valor de Cr$ 3.301.980.000,00. Foram depositadas, ainda, em favor das empresas Recreio Agropecuária e Grupo OK Incorporações S/A as importâncias, respectivas, de Cr$ 119.000.000,00 em data de 06.05.92 e Cr$ 1.200.000.000,00 e Cr$ 800.000.000,00 em datas de 08.05.92 e 25.05.92.
E mais, enquanto a Incal, em data de 03.06.92 e 10.06.92 recebeu do TRT - 2ª Região, os valores respectivos de CR$ 14.000.000.000,00 e Cr$
2.000.000.000,00 (Obs. nºs 920B01 141 e 920B01 97), a empresa Valeo Térmico Ltda. recebeu, em data de 08.06.92, a importância de Cr$ 5.063.535.000,00. Também a empresa Monteiro de Barros Esc. Imob. Ltda. consta como beneficiária, v.g., de valores expressos em Cr$ 200.000.000,00 (08.06.92); Cr$ 200.000.000,00 (10.06.92), Cr$ 300.000.00,00 (23.06.92) e Cr$ 200.000.000,00 (24.06.92). Fábio Monteiro de Barros Filho também aparece como beneficiário de um depósito de Cr$ 90.000.000,00 (08.06.92). Da mesma forma, a empresa Split Corretora de Mercadoria teve depositado em seu favor as importâncias de Cr$ 160.569,000,00 e Cr$ 127.595.000,00, em datas de 11.06.92 e 12.06.92. E mais, em data de 16.06.92 houve o depósito de um cheque em favor da empresa International Real Estate, no valor de Cr$ 1.200.000.000,00.
Em data de 02.07.92 a Incal recebeu do TRT a importância de Cr$ 19.000.000.000,00 (0B920B01 356). Mais uma vez, constam depósitos em nome das empresas OK Benfica Com. Nac. Pneus (Cr$ 385.000.000,00 - 06.07.92); Grupo OK Constr. lnc. S/A (Cr$ 1.500.000.000,00 - 07.07.92); Fábio Monteiro de Barros Filho (Cr$ 1.010.000.000,00 - 10.07.92); Valeo Térmico Ltda. (Cr$ 3.705.434.733,00 - 09.07.92).
Com o intuito de resumir os fatos, diante da grande extensão das datas dos depósitos, esclarecida a operação de divisão da verba pública para vários destinos logo após a sua liberação, procurarei sintetizar a presente exposição, sem que isso prejudique o esclarecimento dos fatos.
Assim, em data de 13.07.92, OB n. 920B01 462, no valor de Cr$4.500.000.000,00 em favor da empresa Incal. Aqui mais uma vez, vislumbra-se o depósito de quantias em favor da empresa Monteiro de Barros Constr. e Inc. Ltda., sempre dias após a liberação da verba pública.
Data de 16.07.92, 0B n. 920B01487, valor Cr$9.000.000.000,00. Dias após, depósitos em favor da Monteiro de Barros, Fábio Monteiro, Grupo OK Construções.
Destaque-se que as empresas mencionadas são integradas pelos acusados, ora por Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correia Teixeira Ferraz, ora por Luiz Estevão de Oliveira Neto, tudo a denotar a efetiva participação dessas pessoas no peculato-desvio das verbas, sem contar os valores depositados diretamente nas contas de Nicolau dos Santos Neto, conforme acima mencionado também.
De sorte que a materialidade delitiva restou amplamente demonstrada, bem como a autoria e coautoria, além do elemento subjetivo do tipo, posto que sabedores todos os acusados que aquelas verbas não poderiam ser apropriadas naquela época, já que, num primeiro momento, nem sequer havia sido assinado o contrato de execução da obra, e num momento subsequente, nem mesmo tinha sido iniciada a construção e, mesmo assim, aquele que detinha a disponibilidade jurídica de tais valores assim procedeu, utilizando-se, para tanto, da função pública que detinha.
Assim é que pelas provas carreadas aos autos restou demonstrada a acusação contida na exordial acusatória, no que tange ao peculato-desvio de verbas públicas, com o detalhe de que restou caracterizado, neste particular, a continuidade delitiva.
Saliente-se que, neste particular, os acusados, mediante mais de uma ação, durante o período compreendido entre abril de 1992 até o julho de 1992 - (fls. 550 e 6.222/6232), praticaram diversos crimes de peculato, a evidenciar a continuidade delitiva, pois o desvio das verbas públicas não ocorreu em um só momento, mas a cada liberação que era efetivada antes mesmo da assinatura do contrato (efetivado somente em setembro de 1992), e, também, sem que tivesse ocorrido o início da obra, conforme decorre do quadro a seguir:
(...)
Tem-se, portanto, que em oito vezes, valores foram apropriados e desviados indevidamente em proveito dos denunciados, ou seja, Nicolau dos Santos Neto, Fábio Monteiro de Barros e José Eduardo Ferraz, na qualidade de sócios da empresa Incal S/A e, por fim, Luiz Estevão de Oliveira Neto, na qualidade de sócio majoritário das empresas do Grupo OK, isso tudo, conforme já mencionado até julho de 1992, sendo que a partir de junho de 1993 a conduta ilícita passou a se pautar em relatórios fraudulentos, com a obtenção de vantagem ilícita, resultando na de outro crime -estelionato -,conforme mais adiante será demonstrado.
Destaque-se, que em relação ao primeiro desvio, foi reconhecida a prescrição no tocante exclusivamente ao réu Nicolau dos Santos Neto, sendo, assim, considerado para efeito de dosimetria da pena, persistindo, no entanto, para os demais as oito vezes em que ocorreram as apropriações e desvios.
De sorte que não há falar que, na situação em tela, estejamos simplesmente diante de um crime de peculato, cuja consumação ocorreu instantaneamente, quando da realização do primeiro desvio, sendo tudo a seguir seria mero exaurimento.
Esse raciocínio não procede, dado que não houve somente uma apropriação-desvio inicial, mas diversas ações, caracterizadoras cada um delas de um delito autônomo de peculato, pois o desvio da verba pública se deu de forma seguida, antes mesmo da assinatura do contrato, pelo que, pelas condições de tempo, modo e lugar, devem ser consideradas como continuação da primeira, nos moldes do artigo 71 do Código Penal.
Assim sendo, presentes os elementos constitutivos do peculato e da continuidade delitiva, a saber: o desvio da verba pública em proveito próprio e alheio de forma continuada, a ação penal, também, no tocante a este delito, deve ser julgada procedente.
Portanto, pelos elementos probatórios supracitados é de se reconhecer o cometimento do crime de peculato-desvio e, por conseguinte, proceder à
condenação de NICOLAU DOS SANTOS NETO, FABIO MONTEIRO DE.BARROS FILHO, JOSE EDUARDO CORREA TEIXEIRA FERRAZ e LUIZ ESTEVAO DE OLIVEIRA NETO como incursos no artigo 312, c.c. o artigo 71, ambos do Código Penal.

Extrai-se da leitura do voto, ora questionado, a tipicidade do delito de que trata o artigo 312 do Código Penal, o qual, dado as peculiaridades do caso concreto, não admite a incidência do instituto da consunção.

De fato, em razão de o então funcionário público, Nicolau dos Santos, durante o período em que foi Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, de janeiro a setembro de 1992, não obter para si ou para outrem vantagem ilícita decorrente de artifício fraudulento, não há falar em prática de estelionato, já que não houve qualquer fraude para induzir em erro a administração pública, mas sim desvio de verbas de que Nicolau dos Santos tinha posse, em razão do exercício do já mencionado cargo administrativo.

Assim, nesse particular, a conduta de Luiz Estevão, decorrente da prática do delito em concurso de pessoas (artigo 29 do Código Penal), amolda-se àquela imputada a Nicolau dos Santos Neto e, por tal razão, descabe a absorção dessa conduta por aquela descrita pelo artigo 171, § 3º, do Código Penal.


Ausência de provas relacionadas à prática de peculato.

A defesa de Luiz Estevão de Oliveira Neto, em suas razões revisionais, objetiva, em apertada síntese, sua absolvição pela prática do crime de peculato, em razão de referida condenação ser contrária às evidências dos autos.

Sem razão.

A ação Revisional pressupõe seu ajuizamento a hipótese em que o julgado condenatório for contrário ao texto expresso em lei penal ou à evidência nos autos (artigo 621, I, do Código de Processo Penal).

De fato, a ação revisional, com natureza rescisória, pressupõe ofensa a texto expresso da lei, ou seja, o julgado rescindendo foi contrário ao que determina a lei nem se manteve adstrito ou observou aquilo que ela veda. A contrariedade à evidências dos autos, por sua vez, indica que a condenação do acusado não tem apoio em provas idôneas, mas em meros indícios, sem qualquer consistência lógica e real.

Note-se, ademais, que os Tribunais Superiores têm o entendimento de que não se admite a mera reiteração de teses já analisadas pelo acórdão revisando, o que ocorre na hipótese dos autos. Nesse sentido, recente julgado do Supremo Tribunal Federal:


REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÕES DE OFENSA À LEI PENAL, ILEGITIMIDADE E INSUFICIÊNCIA DE PROVA PARA O DECRETO CONDENATÓRIO, INCONFORMISMO COM APLICAÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DE VALOR MÍNIMO DA REPARAÇÃO DE DANOS DECORRENTES DO DELITO (ARTIGO 387, IV, CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). PEDIDO ACOLHIDO APENAS EM PARTE.
1. A ação revisional não é instrumento viável para mera reiteração de teses jurídicas já vencidas na jurisdição ordinária, nem para simples revisão da matéria probatória. A procedência da ação, nas hipóteses indicadas, tem por pressuposto necessário e indispensável, quanto à matéria de direito, a constatação de ofensa "ao texto expresso da lei penal", ou, quanto à matéria de fato, o desprezo "à evidência dos autos".
2. A individualização da pena afasta violação ao princípio da isonomia na hipótese de divergência entre a pena aplicada na instância atraída por prerrogativa do foro e a pena aplicada a corréu em instância diverS/A
3. Afasta-se a estipulação de valor mínimo prevista no artigo 387, IV, do Código de Processo Penal, sem prejuízo da persecução correspondente em procedimento autônomo, quando fora de dúvida a ausência de contraditório a respeito.
4. Revisão criminal parcialmente procedente.
(RvC 5437/RO, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe 18/03/2015)

Com efeito, em razão de o pedido rescisório fundamentado no artigo 621, II, do Código de Processo Penal, mostrar-se mera reiteração das teses jurídicas já apresentadas e decididas pelo julgado originário, acobertado pelo manto da coisa julgada, penso ser descabido o acolhimento da presente mação revisional para nova apreciação de teses já vencidas, cuja concussão a que chegou o acórdão rescindendo não implicou ofensa "ao texto expresso da lei penal", à matéria de fato e o desprezo "à evidência dos autos".

Não acolho, pois a presente ação revisional, quanto ao fundamento indicado pelo artigo 621, I, do Código de Processo Penal.


Crime de estelionato.

Depois que Nicolau dos Santos Neto deixou a presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região e passou a integrar sua Comissão Orçamentária (de setembro de 1992 a 15 de setembro de 1998) , os fatos descritos pela denúncia passaram a se coadunar com a prática delitiva de que trata o artigo 171, § 3º, do Código Penal, já que, nesse interregno, houve fraude quanto às conclusões técnicas relacionadas à construção da sede da Justiça Trabalhista em São Paulo/SP, para possibilitar o indevido recebimento de parcelas derivadas do progresso da construção do Fórum Trabalhista.

Nesse sentido, o voto exarado pela Des. Federal Suzana Camargo, então relatora da Apelação Criminal em comento, constante de fls. 18273/18393, contidas nos volumes 70 e 71 dos autos originários.

A Desembargadora Suzana Camargo fundamentou seu entendimento quanto à prática do delito de estelionato por Nicolau do Santos Neto nos documentos carreados nos autos originários, dentre os quais merecem destaques aqueles acostados às fls. 352/417, dos autos originários, relacionados ao processo administrativo instaurado pelo Tribunal de Contas da União.

Outro ponto a ser destacado no particular é o fato de a concorrência pública administrada por Nicolau dos Santos Neto igualmente não se manter quando observado que o ente público não possuía o terreno destinado à sede da Justiça Trabalhista em São Paulo/SP. Assim, não se tratava de simples aquisição de imóvel, mas de objeto contendo várias hipóteses de oferta, ampliando as atividades da administração contratante o que propiciou o mascaramento das ilegalidades constantes de todo o procedimento licitatório com o objetivo de dificultar a identificação da real natureza da licitação.

Houve, de fato, uma mescla entre o processo licitatório relacionado à construção civil da sede já mencionada e o procedimento inerente à desapropriação de terreno, ou seja, ocorreu indevida conversão de uma licitação para aquisição de imóvel em uma para a contratação de serviços de engenharia civil, o que implicou o descabimento da incidência do artigo 69 do Decreto-Lei n. 2.300/86 ao já mencionado processo administrativo.

Foi essa a conclusão a que chegou o Tribunal de Contas da União (cfr. fls. 18296/18340). Transcrevo, no particular, a ementa extraída de sua decisão:

Ao final, restou acordado pelo Tribunal de Contas da União que:
Ementa
Auditoria. TRT da 2º Região/SP. Verificação da compatibilidade entre os cronogramas físico e financeiro das obras de construção do Fórum Trabalhista SP. Inconsistências de medições, alteração de projetos, assinaturas de aditivos e contratações sem procedimentos licitatórios. Contrato na modalidade de aquisição ao invés de obra pública de engenharia.
Ausência de prévio projeto básico. Não inclusão do investimento no Plano Plurianual. Previsão contratual de financiamento de quase a totalidade do serviço pela contratante. Previsão de multa à contratante. Habilitação indevida de licitante.
Descompasso entre a liberação de recursos e a execução física da obra. Pagamento antecipado. Ocorrência de prejuízo ante o descompasso na execução financeira. Improcedência das alegações. Não adoção de providências pelos responsáveis contribuindo para continuidade na ocorrência de prejuízos.
Responsabilidade solidária do engenheiro contratado para acompanhar a execução da obra. Rescisão unilateral do contrato já promovida pelo referido TRT. Irregularidades apuradas através de CPI do Judiciário trazem nova dimensão ao prejuízo então apurado. Multa aos dois ex-presidentes.
Conversão em Tomada de Contas Especial. Nova inspeção ante a superveniência de novos fatos. Remessa de cópia ao CREA, à Comissão Parlamentar e à Procuradoria da República SP. Determinação. Contratos administrativos. Fato do príncipe. Análise das matérias.
"VISTOS, relatados e discutidos estes autos que tratam de Relatório de Auditoria realizada no Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP), objetivando verificar a compatibilização entre os cronogramas físico e financeiro das obras de construção do Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo.
Considerando que restou demonstrada a existência de vícios de origem, relacionados à forma de contratação do objeto pactuado, sendo indevidamente caracterizado o contrato como de entrega de coisa pronta e acabada, em detrimento do contrato de obra pública que se fazia apropriado à espécie;
Considerando que desde o erro inicial, a execução da obra deixou de obedecer aos princípios basilares da administração pública, máxime no que concerne à etapa de liquidação da despesa, sendo efetuados diversos pagamentos sem que houvesse, concomitantemente, a efetiva contraprestação de serviços;
Considerando que a liberação de recursos financeiros não guardou compatibilidade com o cronograma de execução física das obras;
Considerando que a ausência de compatibilização entre os cronogramas físico e financeiro resultou em enorme descompasso, restando executada apenas 64,1 5% da obra, conforme levantamento da SECEX-SP, tendo sido pagos recursos superiores a 93% do valor total do contrato;
Considerando que não procedem as alegações da empresa Incal Incorporações S. A., no sentido de que a incompatibilidade entre o cronograma físico e o financeiro seria apenas aparente, provocada pelo desequilíbrio econômico financeiro do contrato;
Considerando que na apuração do percentual de 93% de execução financeira do contrato já foram computadas as possíveis parcelas devidas em função das alterações introduzidas no sistema de reajustamento do contrato com o advento do Plano Real - para o reequilíbrio econômico-financeiro;
Considerando que não existem motivos ensejadores de revisão contratual em decorrência da criação de impostos ou tributos, contrariamente ao que alegava a Incal Incorporações S/A;
Considerando que a redução no ritmo das obras não pode ser tido, in casu, como fator que dê ensejo ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, posto que não restaram demonstrados os prejuízos que o justificassem;
Considerando que os Srs. Délvio Buffulin (ex-Presidente do TRT/SP) e Nicolau dos Santos Neto (ex-Presidente do TRT/SP e da Comissão de Construção do Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo) eram conhecedores do descompasso existente entre a execução física e financeira das obras, consoante demonstram, à saciedade os elementos constantes dos autos;
Considerando que, mesmo detendo esse conhecimento, os Srs. Délvio Buffulin e Nicolau dos Santos Neto continuaram autorizando a realização de novos pagamentos, bem assim solicitando e assinando novos aditivos contratuais com a firma Incal Incorporações 5. A, dando, por conseguinte, causa e continuidade ao prejuízo sofrido pelo Erário;
Considerando que ambos os ex-Presidentes deixaram de adotar as providências de sua alçada, consistentes na aplicação de multas contratuais e suspensão dos pagamentos em favor da firma Incal Incorporações S. A., até que houvesse a necessária compatibilização entre os cronogramas físico e financeiro das obras;
Considerando a responsabilidade solidária do engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, contratado pelo TRT com a atribuição especifica de acompanhar a obra mediante a emissão de relatórios gerenciais, demonstrando sua evolução. física, e de pareceres técnicos, visando ao exame da correspondência entre os recursos financeiros alocados e o avanço da implantação do empreendimento, que não alertou a Administração acerca das irregularidades que vinham sendo praticadas;
Considerando que os atos do mencionado engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva devem ser analisados também pelo competente órgão de fiscalização do exercício de sua atividade profissional, uma vez que as inconsistências constantes de seus relatórios, devidamente demonstradas pela equipe de auditoria, não podem ser tidas como meros equívocos, constituindo, na melhor das hipóteses, negligência, e quiçá, má-fé; Considerando que o prejuízo causado aos cofres públicos pelo descompasso entre a execução física e a financeira, é da ordem de 58.724.882,1 288 de UFIRs, que convertidas ao padrão monetário vigente equivalem a R$ 57.374.209,84;
Considerando que fatos supervenientes, decorrentes da investigação da CPI do Judiciário, antes desconhecidos deste Tribunal por envolverem os institutos dos sigilos bancário e fiscal, apontam para novos valores desviados, que poderão trazer uma nova dimensão ao prejuízo sofrido pelos cofres públicos que até aqui quantificamos;
Considerando que se tais fatos novos requerem a continuidade dos trabalhos de campo desta Corte, devendo ser realizada nova inspeção, independentemente da imputação imediata dos prejuízos até aqui já conhecidos. Considerando que não obstante a adoção das providências internas no âmbito do TRT-SP, consistentes na rescisão unilateral do contrato, faz-se necessário determinar-se à autoridade administrativa competente que decrete a nulidade do referido contrato;
Considerando que os responsáveis foram devidamente ouvidos em audiência prévia, podendo ser-lhes imputada multa desde logo; Considerando que o valor máximo da multa equivale, hoje, a R$ 17.560,20;
Considerando que a recomposição do débito somente poderá ser efetuada após a observância do devido processo legal e do princípio da ampla defesa, devendo os autos ser convertidos em Tomada de Contas Especial para a citação dos responsáveis;
Considerando que o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região já promoveu a rescisão unilateral do contrato, nos termos do artigo 79, inciso I, da Lei n. 8.666/93, e no inciso I, do artigo 69, do D.L. 2.360/87;
Considerando, que os fatos apontados abrangem diversos exercícios,
alguns cujas contas já foram julgadas pelo Tribunal;
Considerando que as irregularidades tratadas nestes autos estão sendo apuradas também no âmbito do Poder Legislativo, por intermédio da CPI do Judiciário, ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, em: a) nos termos do parágrafo único, do artigo 43 da Lei n. 8.443/92, aplicar aos Srs. Délvio Buffulin e Nicolau dos Santos Neto, individualmente, a multa prevista no artigo 58, III, da mesma Lei, arbitrando-se-lhes o valor de R$ 17.560,20 (dezessete mil, quinhentos e sessenta reais e vinte centavos), fixando-se
aos responsáveis o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento das referidas quantias aos cofres do Tesouro Nacional; b) autorizar, desde logo, a cobrança judicial das dívidas, caso não atendidas as notificações, atualizadas monetariamente a contar do prazo fixado na alínea anterior até a data do efetivo recolhimento, nos termos da legislação em vigor; c) com fulcro no artigo 47 da Lei n2' 8.443/92, converter os presentes autos em Tomada de Contas Especial para ordenar a citação solidária da empresa Incal Incorporações S. A. e dos Srs. Délvio Buftulin, Nicolau dos Santos Neto e Antônio Carlos da Gama e Silva, para que apresentem alegações de defesa ou comprovem no prazo de 15 (quinze) dias, perante o Tribunal, o recolhimento, aos cofres da União, da quantia de R$ 57.374.209,84 (cinquenta e sete milhões, trezentos e setenta e quatro mil, duzentos e nove reais e oitenta e quatro centavos) aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente a contar desta data; d) tendo em vista a superveniência de fatos novos decorrentes da investigação da CPI do Judiciário, até então indisponíveis a este Tribunal em função do sigilo fiscal e bancário, fatos esses que têm apontado para danos superiores aos apurados por este Corte, determinar a realização, sob a coordenação da SAUDI, de nova inspeção junto ao TRT-2ª Região, a fim de que seja apurado se efetivamente ocorreram danos decorrentes da construção do Fórum Trabalhista É da Cidade de São Paulo, em valores superiores aos mencionados na alínea c supra, máxime no que tange à utilização de materiais incompatíveis com aqueles relacionados na proposta apresentada pela empresa Incal Incorporações S. A., ficando desde já autorizada, se indispensável, a requisição de serviços técnicos especializados de que trata o artigo 101 da Lei n. 8.443/92, fixando-se o prazo de 30 -(trinta) dias para que as conclusões, após juntadas a estes autos, sejam submetidas a este Plenário, com vistas à verificação da necessidade de proceder-se a novas citações dos responsáveis; e) remeter cópia do presente Acórdão, acompanhado do Relatório e Voto que o fundamentam, ao Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia do Estado de São Paulo para que seja verificada a conduta profissional do engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, contratado pelo TRT com a atribuição específica de acompanhar a obra mediante a emissão de relatórios gerenciais, demonstrando sua evolução física, e de pareceres técnicos, visando ao exame da correspondência entre os recursos financeiros alocados e o avanço da implantação do empreendimento, em vista das reiteradas inconsistências consignadas nos relatórios e pareceres lavrados pelo referido engenheiro, máxime no que se refere ao percentual de execução dos serviços; f) determinar ao TRT - 2ª Região que providencie, em caráter de urgência, se ainda não o fez, a continuidade das obras mediante a contratação de empresa idônea, observada a necessidade de novo procedimento licitatório, promovendo, também, a nulidade do contrato, nos termos do artigo 59 da Lei n. 8.666/93, em vista da diversidade de efeitos da declaração de nulidade e da rescisão unilateral do contrato, noticiando ao Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, acerca das providências adotadas; (Alínea suprimida pelo Acórdão 29812000 - Ata 47 - Plenário) g) remeter cópia do presente Acórdão, acompanhado do Relatório e Voto que o fundamentam, à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, à CPI do Judiciário, bem assim à Dra. Elizabeth Kablukow Bonora Peinado, Procuradora-Chefe da Procuradoria da República no Estado de São Paulo; h) juntar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e Voto que o fundamentam, bem assim do Relatório de Auditoria de fls. 50175 e da Instrução de fls. 358/383, ambas destes autos, aos processos TC-700.279194-6, TC-700.1 15/96-0 e TC- 700.071/98-9, para individualização dos fatos ocorridos nos respectivos exercícios e exame em conjunto e confronto; e i) remeter os presentes autos ao Ministério Público junto a este Tribunal para que verifique da conveniência e oportunidade de interpor recursos de revisão nas contas do TRT/SP relativas aos exercícios de 1992,1994 e 1996."
(Acórdão 45/11999)

Em razão destes fatos, foi possível inferir que a administração do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, representada por seu então Presidente, Nicolau dos Santos Neto, realizou uma concorrência pública, da qual decorreu a realização de um contrato administrativo, regido pelas regras do direito público.

Depois de cessado seu mandato como Presidente de referido Tribunal, assumiu a Presidência da Comissão de Construção do Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo, a partir de setembro de 1992, e, nessa condição, começou a administrar o andamento das obras de construção civil já mencionada, assim como ordenar eventuais liberações pecuniárias correspondentes aos estágios de construção tecnicamente verificados.

No que tange à execução da obra, a equipe de auditoria - auxiliada por uma arquiteta do Fundo de Construção da Universidade de São Paulo/SP - FUNDUSP - verificou que, a despeito de serem concluídas apenas cerca de 2/3 (dois terços) das ações previstas, foram liberados aproximados 99% (noventa e nove por cento) dos valores originariamente contratados para referido desiderato.

Foram apontadas várias inconsistências relacionadas às obras contratadas e aos relatórios técnicos apresentados pelo engenheiro contratado pelo Tribunal Regional do Trabalho para indicarem a correlação entre a evolução física da obra e a liberação de recursos financeiros equivalentes.

Nesse ponto, destacou-se a fraude utilizada pelo corréu Nicolau dos Santos, já que foram incluídos nas medições itens de serviço incompatíveis com o estágio de desenvolvimento das obras nos períodos referidos, para o fim de obter indevidos adiantamentos dos valores correspondentes à execução do contrato de construção civil firmado com a empresa, então pertencente a Luiz Estevão de Oliveira Neto.

Pagamentos foram efetuados sem que os serviços contratados correspondentes fossem feitos, o que implicou ofensa ao artigo 38 do Decreto n. 93.872/86, vigente à época dos fatos, que vedava pagamentos antecipados por fornecimentos de materiais, execução de obra ou prestação de serviços, o que implicou a tipicidade da conduta prevista pelo artigo 171 do Código Penal, já que Nicolau proporcionou a si e aos representantes das empresas responsável pela obra já mencionada vantagem ilícita em prejuízo da administração, obtida por meio da fraude perpetrada pelos engenheiros civis indicados por ele, para o fim de atestarem o progresso da construção já mencionada, tal como exigido pelo já mencionado artigo 38 do Decreto n. 93.872/86.

Foi verificado ainda que, em 19.12.97, considerando que a execução de tais projetos dependia do crédito orçamentário suplementar previsto para o exercício de 1998, ainda não disponível àquela data, foi firmado o Terceiro Termo Aditivo entre o Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região e a Empresa Incal Incorporações S/A, pelo qual foi prorrogado o prazo de vigência do contrato original por mais 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, ou seja, foi prolongado até 31 de dezembro de 1998. Referido crédito, no valor de R$22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais), foi aprovado e publicado no Diário Oficial da União de 31.12.97.

A propósito, mencionou a equipe de inspeção: de ver que, em seu parecer de 04.11.97, o engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, já prevendo como líquida e certa a liberação dos R$22.000.000,00 (vinte e dois milhões de reais) a título de aditamento contratual, distribuiu este valor nos itens relativos aos serviços pretensamente modificados no contrato original, o que, de igual forma, indicou a prática do delito previsto pelo artigo 171 do Código Penal.

As práticas delitivas imputadas a Nicolau dos Santos consistiram em:

a) pagamentos antecipados à Incal Incorporações S/A, os quais eram defesos por imposição do artigo 38 do Decreto n. 93.872186, tendo em vista a incompatibilidade entre os recursos liberados (98,70% do valor contratado) e o estágio físico em que se encontrava a obra (64,11%), conforme levantamento feito pela Equipe de Inspeção;
b) para justificar referidos adiantamentos, os responsáveis reportavam-se a um estudo aduzido pela contratada Incal Incorporações S.A, o qual teve por objetivo fundamentar a solicitação de revisão contratual com vistas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, cujas conclusões, em síntese, foram as seguintes: o contrato foi estabelecido com cláusula de reajuste integral da inflação, sendo assegurada a recomposição mensal da equação econômico-financeira, razão pela qual se tornava desnecessária qualquer previsão de inflação futura; o contrato não carregava em seus preços nenhuma expectativa de aumento de preços na economia. A contratada comprovou neste estudo um prejuízo global de R$34.088.871,11 (trinta e quatro milhões, oitenta e oito mil, oitocentos e setenta e um reais e onze centavos), derivado do aumento de custo correspondente ao aumento do prazo de entrega e consequente aumento das despesas indiretas e diretas para sua construção.

No particular, faz-se necessário esclarecer que Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. limitou-se a participar da licitação e a vencê-la. Incal Incorporações S/A foi criada após a licitação pela empresa Monteiro de Barros Investimentos S/A (que também tem como sócios Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz), com 10% das cotas, e por Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda., detentora de 90% das cotas.

Após referida alteração, a Incal Indústria e Comércio de Alumínio Ltda. retirou-se da sociedade, transferindo a totalidade de suas ações para a Monteiro de Barros Investimentos S/A, que passou a ser detentora de 100% das ações da Incal Incorporações S/A, sendo que, no dia seguinte, Monteiro de Barros Investimentos S/A transferiu 90% de suas ações para o Grupo OK Construções e Incorporações S/A., que renunciou ao direito de preferência na aquisição das ações da outra sócia.

Assim a composição societária da Incal Incorporações S/A era a seguinte: 10% das cotas pertencentes à Monteiro de Barros Investimentos S/A, que tinha como sócios os acusados Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz; enquanto 90% das cotas restantes eram pertencentes ao Grupo OK Construções e Incorporações S/A, que tem por sócio majoritário o acusado Luiz Estevão de Oliveira Neto.

Com efeito, em razão de os já mencionados adiantamentos de valores foram propiciados por meio de distorções verificados nos pareceres técnicos emitidos pelo engenheiro Antônio Carlos da Gama e Silva, tem-se que Nicolau dos Santos Neto, Fábio Monteiro de Barros e José Eduardo Ferraz, na qualidade de sócios da empresa Incal S/A e Luiz Estevão de Oliveira Neto, na qualidade de sócio majoritário das empresas do Grupo OK, praticaram o delito de que trata o artigo 171, § 3º, do Código Penal, já que suas condutas pautaram-se em relatórios fraudulentos, com o objetivo de ludibriar a administração pública para a obtenção de vantagem ilícita.

Pela descrição dos fatos imputados a Luiz Estevão não há falar na incidência do instituto da consunção entre os crimes de peculato e estelionato.

De fato, sua incidência pressupõe que a norma incriminadora (artigo 171 do Código Penal) seja o meio necessário, fase normal de preparação ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime (artigo 312 do Código Penal), é excluída pela norma deste, ainda que o crime-meio seja punido mais gravemente do que o crime-fim, bem como sejam atingidos bens jurídicos diferentes, dentro da concepção finalista adotada pelo nosso Código.

Referida correlação não ocorreu entre os delitos de estelionato e de peculato, já que as condutas perpetradas por Nicolau dos Santos, em conluio, com os demais acusados, dentre eles Luiz Estevão, foram distintas e não mantiveram entre si qualquer relação de subordinação.

Assim, nesse particular, a conduta de Luiz Estevão, decorrente da prática do delito em concurso de pessoas (artigo 29 do Código Penal), amolda-se àquela imputada a Nicolau dos Santos Neto e, por tal razão, mantém-se sua condenação pela prática do delito previsto pelo artigo 171, § 3º, do Código Penal, em razão dos fatos perpetrados entre setembro de 1992 e dezembro de 1998.


Crime de corrupção passiva imputada ao acusado.

Luiz Estevão de Oliveira Neto foi denunciado pela prática de corrupção ativa, em razão de oferecer vantagem indevida (dinheiro e benesses) a funcionário público (Nicolau dos Santos Neto) para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício, ou seja, aqueles inerentes a todas as etapas da licitação fraudulenta e da execução do contrato, em razão do que ocorreram as liberações de valores.

A defesa de Luiz Estevão pretende a revisão do julgado, por entender que houve consunção entre os crimes de estelionato e de corrupção ativa, já que este se mostrou como exaurimento daquele.

Com razão.

A despeito do que restou sustentado pela denúncia e fundamentado pela Des. Federal Suzana Camargo em seu voto no sentido de que os valores recebidos por Nicolau dos Santos Neves, em razão de seu cargo, de Luiz Estevão não se encontram diretamente relacionados aos valores recebidos por eles em razão da prática de estelionato qualificado, os elementos dos autos apontam em sentido diverso.

Para delimitar minha fundamentação, transcrevo trecho do voto da relatora relacionado à condenação de Luiz Estevão como incurso nas penas do artigo 317, § 1º, do Código Penal (fls. 18499/18517):


Luiz Estevão de Oliveira Neto, Fábio Monteiro de Barros Filho e José Eduardo Correa Teixeira Ferraz são acusados, ainda, de oferecer vantagem indevida (dinheiro e benesses) a funcionário público (Nicolau dos Santos Neto) para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício, ou seja, aqueles inerentes a todas as etapas da licitação fraudulenta e da execução do contrato, em razão do que ocorreram as liberações de valores.
A imputação que recai sobre Nicolau dos Santos Neto é, por seu turno, a de solicitar ou receber, para si, em razão da função pública exercida (Presidente do TRT e da Comissão de Obras, responsável direto pelo adiantamento de recursos aos demais corréus), vantagem indevida (dinheiro e benesses), praticando atos de ofício com infringência dos deveres funcionais de probidade e moralidade administrativas, como a celebração ilegal de concorrência adredemente preparada, adjudicando seu objeto à empresa que dela não participou; a influência danosa na transferência de verbas públicas para as contas particulares e das empresas dos corréus; além do locupletamento ilícito de todos os envolvidos.
Ora, nos termos do artigo 317, do Código Penal, o crime de corrupção passiva consiste em solicitar ou receber, direta ou indiretamente, vantagem indevida em razão da função, ou aceitar promessa de tal vantagem.
O agente aqui mercadeja com sua função. O ato, a que visa a corrupção praticada, não precisa necessariamente constituir uma violação ao dever de ofício, embora seja a hipótese mais comum. Haverá crime mesmo se a vantagem e solicitada ou recebida para a prática de ato regular e legal; a chamada corrupção imprópria.
Deve, todavia, o ato ser da competência do agente ou estar relacionado com o exercício de sua função, sendo indiferente a pluralidade de atos praticados, desde que constituam a contraprestação de uma única vantagem, desde que indevida (Nesse sentido Rui Stoco, in Código Penal e sua interpretação Jurisprudencial, Vol. 2º, 75º ed., São Paulo, RT, 2001, p. 3867/3868).
Ainda, de acordo com o par.1º, do artigo 317, do Código Penal, o crime é qualificado quando o funcionário, em consequência da vantagem ou promessa, retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo seu dever funcional.
Já o crime de corrupção ativa, previsto no artigo 333 do Código Penal, se caracteriza pela conduta de "oferecer", ou seja, colocar à disposição, exibir, expor vantagem indevida ou, então, pela segunda forma de conduta que é a de "prometer", fazer a promessa de fornecê-la (cf. Mirabete, ob. cit., p. 2478).
É o que decorre da leitura do mencionado dispositivo legal, a saber:
"Artigo 333. Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício."
O crime é formal e se consuma com o simples oferecimento (ainda que não aceito) ou com a promesS/A O momento consumativo é, portanto, aquele em que o oferecimento ou a promessa chegam ao conhecimento do funcionário. Posto que difícil, a tentativa não é impossível."(Cfr. Celso Delmanto, in Código Penal Comentado, 5ª ed., Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 595; e Heleno Cláudio Fragoso, in Lições de Direito Penal, Parte Especial, ed., vol. 11, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 471).
A pena é aumentada de um terço se o funcionário retarda ou omite ato de ofício, ou o pratica infringindo dever funcional (parágrafo único).
No tocante a essa ordem de imputações, restou devidamente demonstrada a existência de uma complexa estrutura que se formou entre os acusados, para cumprir seus fins escusos, e que se valia de estratagemas, envolvendo, inclusive, os crimes de corrupção ativa e passiva.
Neste particular, há que se destacar que a corrupção passiva praticada por Nicolau dos Santos Neto está evidenciada, diante do conjunto probatório existente nos autos, exclusivamente quanto à aquisição de um
apartamento em Miami e seu mobiliário, bem como de automóveis e pelo
recebimento de um milhão de dólares, dado que os outros valores que foram encontrados em suas contas bancárias, bem como bens outros por ele adquiridos e despesas vultosas efetuadas, foram fruto, consoante já analisado em tópicos anteriores, dos crimes de peculato-desvio e de estelionato.
É que os valores iniciais encontrados em suas contas, até julho de 1992, foram decorrentes do peculato-desvio por ele realizado. Já os outros depósitos recebidos em contas, bens adquiridos e despesas efetuadas, registrados no período de julho de 1993 a julho de 1998, à exceção dessas operações nominadas, relativas ao imóvel em Miami, seu mobiliário e veículos, além do recebimento de hum milhão de dólares, dizem respeito a vantagens auferidas na partilha dos valores decorrentes do estelionato perpetrado de forma continuada.
Essa separação das épocas das práticas delitivas, bem como a discriminação feita a respeito dos valores obtidos a titulo de produto de cada um dos crimes, são enfatizadas, de molde a não pairar dúvidas acerca da individualização de cada conduta e da sua respectiva responsabilização, sem incidência de bis in eadem.
Tem-se, portanto, que não se está a considerar duplamente a mesma conduta delituoS/A
Senão, vejamos.
Ora, acerca do apartamento em Miami, depreende-se dos autos que num dos vários períodos de férias passados em Miami, Nicolau dos Santos Neto conheceu o Sr. LAURO BEZERRA, que se incumbiu de mostrar ao casal três ou quatro apartamentos, todos de altíssimo padrão e na faixa de valor de US$ 1,000,000.00 (um milhão de dólares).
Consta dos autos que Nicolau dos Santos conheceu Lauro Bezerra por indicação do próprio Fábio Monteiro de Barros, conforme por ele mesmo declarado nos autos (fls. 5304/5305). Referida assertiva também foi confirmada por José Eduardo (fls. 3773).
Assim, Lauro Bezerra apresentou o apartamento THE BRISTOL TOWER, situado na Avenida Brickell, n. 2.127, um dos melhores edifícios da cidade, cujo empreendimento era da incorporadora" Acosta's Enterprises "com vendas pela" The Daniels Group ".
Segunda a testemunha Marco Aurélio, ele esteve juntamente com Nicolau visitando o apartamento 3201 duas ou três vezes antes do fechamento do negócio e, depois, outras vezes já para efetiva hospedagem.
O edifício tinha três apartamentos de cobertura e apenas uma unidade, a de número 3201, estava à venda, sendo efetivamente adquirida em março de 1994 por NICOLAU e MARIA DA GLÓRIA. Consta que seus vizinhos das coberturas eram o tenor Plácido Domingos e a cantora Whitney Houston.
O apartamento foi comprado em nome da Hillside Trading, empresa do tipo off shore montada por NICOLAU para essa e outras finalidades.
Após a venda, NICOLAU não quis pagar a comissão de corretagem para o Sr. Lauro Bezerra, que com ele rompeu relações e ameaçou processá-lo perante os tribunais americanos. E para isso constituiu o escritório do advogado Roberto Allen.
Diversos documentos encontram-se juntados aos autos (fls. 1171/1199 do Relatório Final da CPI) e nos documentos de fls. 949 a 1018, onde se verifica a transação da compra do apartamento em Miami, pelo valor aproximado de US$ 1,000,000.00. Todos os documentos referem-se a NICOLAU e sua família como proprietários, aquele na qualidade de representante da Hillside Trading. Há bilhetes que foram reconhecidos por NICOLAU perante a CPI como sendo de sua assinatura.
A empresa" Howard-Luaces Associates "foi contratada por NICOLAU para realizar os serviços de decoração no apartamento, que custou a importância de US$ 476.000.00 (quatrocentos e setenta e seis mil dólares), pagos pela Sra. Josefina de La Líama, gerente da conta de NICOLAU junto ao Banco Santander daquela cidade. Há correspondências nos autos da CPI de NICOLAU para Lauro Bezerra e também para o gerente do The Bristol Towers, autorizando o Sr. Nicolas A. Luaces a entrar no apartamento 3201 para tirar medidas e outras providências preliminares. A empresa" Howard-Luaces Associates "confirmou à CPI todas as correspondências por ela emitidas.
O envolvimento de Fábio Monteiro de Barros e José Eduardo nesta operação não se cingiu à apresentação a Nicolau de Lauro Bezerra.
Nesse sentido constam dos documentos encartados aos autos, a ocorrência de diversos telefonemas à empresa" Howard-Luaces Associates "(que cuidava da decoração) feitos a partir de telefones de propriedade do Grupo Monteiro de Barros (fls. 1455)
Há correspondências trocadas entre a empresa The Daniels Group e o Grupo Monteiro de Barros, nominadas ao corréu FÁBIO, na qualidade de representante da Monteiro de Barros no negócio. Da mesma forma, entre a Monteiro de Barros e o escritório do advogado Robert Allen, que representava os interesses de Lauro Bezerra, apresentando o consultor Edward Riggs-Miller, enviado especial a Miami"para dirimir dúvidas quanto à recente transação imobiliária efetuada em parceria como lhe Danieis Group". Referida correspondência, datada de 08.04.94 foi assinada por José Eduardo Ferraz (fls. 1464).
Em outra correspondência da Monteiro de Barros, José Eduardo afirma ao advogado de Lauro Bezerra que este é amigo pessoal dos diretores da Monteiro de Barros e faz tratativas para o pagamento da comissão a Lauro Bezerra (fls. 5.100).
Consta, ainda, dos autos (fis. 963) que a lhe Daniels Group, que vem a ser a corretora que intermediou o contrato de compra e venda do apartamento, endereçou, em 19 de março de 1994, uma carta a Fabio Monteiro de Barros, Diretor Executivo da Monteiro de Barros, confirmando a compra do apartamento em Miami.
Consta também dos autos cópia de um fax da Monteiro de Barros escritório imobiliário ao lhe Daniel Group declarando que Lauro Bezerra era contratado por aquele escritório para prestar serviços de assessoria e intermediação de imóveis localizados na cidade de Miami, cujo cliente era Nicolau dos Santos Neto (fls. 1455).
Também foram registradas ligações telefônicas provenientes de linhas registradas em nome de Nicolau dos Santos Neto e de empresas do grupo Monteiro de Barros para a empresa Host International, empresa que trabalhava Lauro Bezerra (fls. 1457).
Consta correspondência, também, de Lauro Bezerra a Monteiro de Barros, cobrando seus honorários pela corretagem da venda do apartamento 3201 do lhe Bristol Tower e outras despesas, como telefonemas de longa distância efetuados por Lauro, Fábio e Nicolau para a venda e finalização da compra do apartamento (fls. 1464/1 465). Comprovou-se que o consultor da Monteiro de Barros, Edward Riggs-Miller, foi a Miami exatamente para pagar os US$ 8,000.00 devidos a Lauro Bezerra pela corretagem (fls. 1469) Lauro Bezerra declarou à CPI do Judiciário que a Monteiro de Barros havia lhe prometido a quantia de U$ 8.000,00, valor correspondente a 50% da parte que caberia a essa empresa no processo de negociação do imóvel (fls. 1466)
Ainda sobre as evidências de pagamento de despesas de Nicolau dos Santos Neto, em Miami, pelo Grupo Monteiro de Barros, tem-se que Lauro Bezerra afirmou que Fábio Monteiro pagou uma conta de US$ 6.230,00, referente a despesas efetuadas por Nicolau e serviços prestados por ele, pagamento feito através de transferência bancária datada de 08.03.94, na conta da Sra. Mary B3bacheff, proprietária da Hos International Of Miami, empresa onde trabalhava na época (documento de fls. 1467/68).
Ao final de um ano de serviços prestados a Nicolau, o Sr. Lauro Bezerra, em nome da Host International, apresentou-lhe a conta final, no valor de US$ 98,052.00 (noventa e oito mil e cinquenta e dois dólares).
Como Nicolau se recusasse terminantemente a pagar (como já fizera anteriormente, com a comissão devida a Lauro pela corretagem do apartamento, que acabou sendo paga pelo Grupo Monteiro de Barros - vide itens 82 e 83, acima), Lauro entrou em contato com Fábio, tendo ficado combinado que José Eduardo deslocar-se-ia a Miami para resolver o pagamento. Fábio e José Eduardo contrataram nos Estados Unidos, então, o advogado Carlos Batíle, que por sua vez acertou os pagamentos com o advogado da 'Host International", George Elias Jr..
Com o abatimento conseguido pessoalmente pela ida de José Eduardo a Miami especialmente para cuidar das despesas de Nicolau, a Monteiro de Barros pagou à Host a importância de US$ 80,000.00 (oitenta mil dólares), sendo vinte mil no ato e mais seis prestações mensais de dez mil.
Os inúmeros telefonemas de FÁBIO, das linhas instaladas na INCAL e em outras empresas do Grupo Monteiro de Barros, ao escritório do advogado Carlos Batíle encontram-se listados nos autos (fls. 1468/1 473).
E mais, quando da prisão de Fábio Monteiro de Barros foram encontrados diversos documentos em seu cofre pessoal. Dentre eles cópias do contrato de venda do apartamento de Nicolau, acompanhado de tradução juramentada e de recibo de pagamento dos honorários da tradutora oficial (fls. 5069).
Também no cofre pessoal de Fábio Monteiro foi encontrado o original de um fax, recebido em 23.10.95 de uma de suas empresas, a Recreio Agropecuania, relativamente a dois cheques n2s 229 e 230, passados por Lauro Bezerra em 1990. Acauteladas, também, as cartas e cópias do cheque de US$ 8.000,00 pago a Lauro Bezerra.
Guardada também no cofre de Fábio uma carta por ele assinada e datada de 10.03.94, declarando que Lauro Bezerra Filho era parte integrante de sua empresa e era considerado representante legal da Monteiro de Barros Escritório Imobiliário nos Estados Unidos, autorizando-o a tratar oficialmente da compra da unidade 3201 do apartamento em Miami, que estava sendo adquirido por Nicolau (fls. 5105).
Fábio Monteiro também guardava em seu cofre um Termo de Acordo, feito em 22.11.95 pelo advogado de Lauro Bezerra em uma queixa movida contra Nicolau dos Santos, pelo qual este se obrigava a pagar àquele a importância de US$ 80.000,00. O acordo está em seu original e
assinado por Nicolau, bem como por todos os envolvidos (fls. 5121).
Em poder de Fábio Monteiro foi encontrada, ainda, outra correspondência original e assinada por Nicolau, dando instruções para a administradora Hillside Trading (fls. 5127).
Após a compra do apartamento e lá mesmo em Miami, NICOLAU comprou um automóvel Mercedes E-320, pelo valor de US$ 45,000.00 (quarenta e cinco mil dólares), do empresário venezuelano Jaime Balesteros (de quem NICOLAU compraria, mais tarde, as cotas na sociedade The Dent Wizard - oficina de carros - em nome de suas filhas). Trocou-a, depois, por outra do mesmo modelo E-320. Simultaneamente, NICOLAU adquiriu um Porsche Bi Turbo, na requintada loja The Jaguar Colection. Inúmeros telefonemas foram feitos por NICOLAU a esta revendedora, como de verifica do extrato telefônico juntado aos autos (fls. 1518/1524).
O Porsche custou US$ 127,000.00 (cento e vinte e sete mil dólares), foi pago por intermédio da gerente Josefina e tinha a placa "LALO", como NICOLAU é chamado pelos mais íntimos, tendo sido segurado na Cia. AlI Estate Insurance". A CPI recebeu cópia da respectiva Nota Fiscal do
Porsche, em nome de NICOLAU (fls. 1215 da CPI), data da compra 22.06.1995. Segundo consta, esse veículo encontra-se em Miami.
Em nome de MARIA DA GLÓRIA foi adquirida uma Mercedes modelo 0280, da revendedora" Ussery Motors Incorporatedl ". Diversas ligações telefônicas foram feitas a esta revendedora, mais uma vez, a partir dos telefones instalados no Grupo Monteiro de Barros.
Outro Porsche BiTurbo foi adquirido por NICOLAU, em meados de 1996/1997, desta feita aqui mesmo em São Paulo, da empresa" Biscayne
Veículos", pelo qual NICOLAU teria pago a quantia de US$ 330,000.00
(trezentos e trinta mil dólares). A documentação teria sido colocada em nome de João Lino de Souza ou de Carlos Morais Sarmento, respectivamente motorista e dono da Biscayne, que agiriam como 'laranjas" para não despertar suspeitas. João Lino confirmou à Polícia Federal que tem em seu nome automóveis incompatíveis com sua renda.
Também no cofre de Fábio Monteiro encontrava-se a guia de pagamento de IPVA de 1998 do veículo Mercedes, de placas GEN 555, de propriedade de Nicolau, além de recibos de venda de um veículo Omega,
placas BNP-71 64, no original e assinados por Nicolau (fls. 5064/5065).
Portanto, restou devidamente demonstrado nos autos que Fábio Monteiro de Barros e José Eduardo Feraz, em nome das empresas do grupo Monteiro de Barros, participaram decisivamente na compra do apartamento de NICOLAU em Miami e em outros negócios por este entabulados, como a compra de veículos. Inúmeras ligações telefônicas internacionais também foram realizadas para a empresa onde trabalhava Lauro Bezerra.
Em suma, restou demonstrado que colocaram à disposição de Nicolau diversas vantagens de ordem patrimonial e indevida, buscando, com isto facilidades e a obtenção de vantagens relativamente à obra do TRT.
A corroborar tais fatos está a prova testemunhal colhida nos autos, consoante se infere das declarações do Sr. Marco Aurélio Gil de Oliveira, prestadas junto ao Senado Federal e em Juízo, a saber: "A partir do início da obra, em viagens que fizemos de férias a Miami, ele se identificou muito com a cidade.
Ele e a esposa, principalmente, gostaram muito da cidade numas férias em que ficamos por cerca de 25 dias no Hotel Gran Bay, que é o primeiro hotel em Miami em termo de padrão.
Nessas férias em que estávamos lá, ele conheceu o cicerone Lauro Bezerra que foi a pessoa de conexão que o Fábio Monteiro de Barros apresentou ao Nicolau em Miami, para guiá-lo em passeios, jantares e compras.
Esse brasileiro que tem cidadania americana hoje notou que o Nicolau e principalmente a esposa, que tinha uma ascensão muito grande sobre a personalidade do Juiz, queriam um apartamento de qualquer jeito na cidade de Miami.
Num primeiro momento, o Lauro se incumbiu de mostrar três ou quatro apartamentos de altíssimo padrão.
Eram apartamentos usados e todos na faixa de US$ 1milhão. A espoS/A que exercia uma ascensão, como mencionei, sobre o Juiz Nicolau, falou que não queria de maneira nenhuma um apartamento que tivesse sido habitado.
(...)
E não é só, restou provado, igualmente, que Luiz Estevão de Oliveira Neto também colocou à disposição de Nicolau dos Santos Neto vantagem indevida com a finalidade de obter a prática de atos desse senhor.
Nesse particular, conforme já mencionado nos autos, Nicolau dos Santos Neto recebeu cerca de um milhão de dólares da conta de Luiz Estevão para sua conta no Banco Santander de Genébra, em 12 e 14 de abril originalmente saídos da Incal.
Ora, restou comprovado nos autos, que Luiz Estevão de Oliveira Neto abriu duas contas junto ao Delta National Bank, agência de Miami. Em 20.08.92 foi aberta a conta n9 602631, com o nome de James Towers, tendo como correntistas Luiz Estevão de Oliveira Neto e sua esposa Cleucy Meireles de Oliveira, com depósito inicial de US$ 30.000,00. Desta conta foi enviado um depósito para a conta NISSAN, de Nicolau dos Santos Neto, em 12.04.94, no valor de US$ 713.000,00 (fís. 7760/7806 e 8633/8704)
A segunda conta foi aberta aos 21.08.92, sob o n. 602627, com o nome de Leo Green, tendo como correntista apenas Luiz Estevão de Oliveira Neto, com depósito inicial de US$ 300.000,00. Desta conta saíram dois depósitos para a conta NISSAN, um em 14.04.94 no valor de US$ 247.000,00 e outro em 25.04.94, no valor de US$ 40.000,00.
Assim é que os elementos probatórios constantes dos autos revelam que Nicolau dos Santos Neto praticou ato de oficio configurador de transação, infringindo dever funcional, com o cargo então por ele exercido, como contrapartida dos benefícios recebidos, e acima mencionados, ou seja, os bens móveis e imóveis, bem como dinheiro, na forma acima aludida, resultando, assim configurado o crime capitulado no artigo 317, par.19, do Código Penal.
Por derradeiro, além de ter restado provado o crime de corrupção passiva, de igual sorte está demonstrado o crime de corrupção ativa imputado aos demais acusados, no sentido de terem colocado à disposição de Nicolau dos Santos Neto, diversas vantagens patrimoniais indevidas, com o fim de praticar ato de ofício, referente aos desvio e utilização diversa das verbas públicas destinadas à construção do Fórum Trabalhista. Ademais, quando há acusação de corrupção passiva na modalidade de" receber, para si ou para outrem ", essa modalidade de corrupção passiva implica a existência de corrupção ativa na modalidade de" oferecer vantagem indevida ". (STF, MOREIRA ALVES, MC 74373, WJ 21-03-1997 PP-08507 EMENT VOL-01862-02 PP-00273).
Assim é que o édito condenatório pelos crimes de corrupção
ativa e passiva também é de rigor

Com a devida vênia da então relatora, não logro observar condutas distintas relacionadas aos delitos de estelionato e de corrupção passiva imputados a Nicolau dos Santos durante o período compreendido entre setembro de 1992 e dezembro de 1998.

Durante o período já mencionado, observo, conforme já mencionado anteriormente, que Nicolau dos Santos Neto atuou para que relatórios inverídicos fossem apresentados por engenheiros civis para justificar a indevida antecipação de valores relacionados ao processo licitatório vencido pela empresa Incal Incorporações S/A, cujo 90% (noventa por cento) das cotas pertenciam ao grupo OK, de propriedade de Luiz Estevão de Oliveira Neto.

Nesse particular, os valores recebidos por Nicolau dos Santos Neto relacionados a aquisições imobiliárias, mobiliárias e em espécie (US$1.000.000,00 (um milhão de dólares)), não se me afiguraram condutas autônomas daquelas tipificadas pelo artigo 171 do Código Penal, mas sim seu exaurimento, ou seja, a perpetração da fraude, para induzir a administração pública em erro, com o objetivo de obter vantagem ilícita, nesse caso, repassada por um dos beneficiários daquela prática delituosa.

Conforme se inferem dos fatos descritos pela denúncia e adotados pela relatora como razões de decidir, a conduta de Luiz Estevão de Oliveira Neto manteve-se adstrita ao tipo penal descrito pelo artigo 171, § 3º, do Código Penal, na medida em que repassou a Nicolau dos Santos Neto parcelas dos valores indevidamente percebidos pelo Grupo OK em razão da fraude perpetrada pelo então Presidente da Comissão de Construção do Fórum Trabalhista da Cidade de São Paulo com o objetivo de garantir ao já mencionado Grupo OK o indevido percebimento de parcelas relacionadas ao pagamento da já mencionada construção civil, o que implicou aos cofres públicos prejuízo superior a R$160.000.000,00 (cento e sessenta milhões de reais).

Tenho, pois, que a hipótese se ajusta ao tipo penal previsto pelo artigo 171, § 3º, do Código Penal, que prevalece sobre a conduta de que trata o artigo 317, parágrafo único, do Código Penal, haja vista o conflito aparente de normas dirimido pela incidência do princípio da especialidade, razão pela qual, para evitar dupla condenação do acusado, há consunção entre referidos delitos.

Com efeito, pelos elementos dos autos, restou satisfatoriamente comprovada apenas a prática do delito previsto pelo artigo 171, § 3º, do Código Penal, razão pela qual, pelos fundamentos já expostos, mantenho a condenação Luiz Estevão de Oliveira Neto apenas pela prática de referido delito.


Dosimetria das penas.

A defesa de Luiz Estevão de Oliveira Neto aduz que, em razão de excesso na fixação das penas derivadas da prática do delito de corrupção ativa, haja nova dosimetria das penas que lhe foram impostas.

Com razão.

Conforme já fundamentado, o crime de corrupção ativa imputado a Luiz Estevão foi absorvido pela prática de estelionato e, por tal razão, entendo deva ser excluída de sua condenação as penas derivadas da suposta prática do delito previsto pelo artigo 333, § 1º, do Código Penal.

Pretende a defesa de Luiz Estevão de Oliveira Neto sejam reapreciados os critérios utilizados pelo órgão julgador originário para a fixação das penas impostas ao réu, ao argumento de que sua conduta social, os motivos do crime, circunstâncias e consequência delitivas foram considerados demasiadamente negativas para a fixação das penas a que foi condenado.

Sem razão.

Em razão dos limites intrínsecos à ação revisional, não há falar em ilegalidade na dosimetria se os órgão julgadores originários fundamentaram concretamente a fixação das penas impostas ao acusado.

Isto, porque o ajuizamento da revisão criminal pressupõe afronta direta a texto expresso da lei penal ou processual penal, não comportando qualquer análise relativa aos critérios discricionários adotados pelo julgador.

Os critérios de dosimetria são submetidos aos elementos de convicção judicial acerca das circunstâncias subjetivas e objetivas do delito, na primeira fase de dosimetria; de atenuantes e agravantes, na segunda fase de dosimetria; de majorantes ou minorantes, na terceira de dosimetria.

Assim, compete aos Tribunais, em sede de apreciação de pedido revisional, proceder ao controle de legalidade e de constitucionalidade acerca dos critérios empregados pelo órgão julgador originário para a fixação das penas impostas ao particular, a fim de evitar afronta direta ao texto legal.

Desta forma, entendo que o reexame de critérios concretos de individualização da pena não se coaduna com a natureza processual estrita da Revisão Criminal (Súmula n. 343 do Supremo Tribunal Federal), já que eventual contradição ao texto de lei e à evidência dos autos deve exsurgir cristalina, sem a necessidade de interpretação duvidosa ou análise puramente subjetiva das provas.

No particular, em observância ao princípio da individualização da pena e ao sistema trifásico, a dosimetria penal, estabelecida com base nas circunstâncias objetivas e subjetivas relacionadas às condutas delitivas perpetradas por Luiz Estevão justificaram o aumento da pena-base acima do mínimo legal e a fixação do regime prisional, os quais se mostraram adequados para a prevenção e punição delitiva, nos termos do art. 59 do Código Penal.

Com efeito, entendo que as penas de Luiz Estevão de Oliveira Neto merecem ser readequadas apenas para manter sua condenação pela prática dos delitos de que tratam o artigo 312, em continuidade delitiva (peculato-desvio), a 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 dias-multa, no valor unitário de R$2.500,00; o artigo 171, § 3º (estelionato qualificado), em continuidade delitiva, a 08 (oito) anos de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 dias-multa, no valor unitário de R$2.500,00; o artigo 304 (uso de documento falso), a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além da sanção pecuniária fixada em 300 dias-multa, no valor unitário de R$2.500,00 e artigo 288 (quadrilha ou bando), todos do Código Penal, a 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão a na forma do artigo 69, do mesmo diploma legal, a serem cumpridas no regime inicial fechado.

Assim, acolho a presente ação revisional apenas para absolver Luiz Estevão de Oliveira Neto da prática do delito de corrupção ativa de que trata o artigo 333, § 1º, do Código Penal, em razão de referida conduta delitiva ser absorvida pela prevista pelo artigo 171, § 3º, do Código Penal, e, em razão disto, readequar as penas que lhe foram impostas.

Ante o exposto, CONHEÇO da revisão criminal e JULGO-A PARCIALMENTE PROCEDENTE, para absolver Luiz Estevão de Oliveira Neto da prática do delito previsto pelo artigo 333, parágrafo único, e reduzir suas penas para 22 (vinte e dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa, valor unitário correspondente a R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).

É o voto.


MAURICIO KATO
Desembargador Federal


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