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18 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3: 0024720-11.2001.4.03.6100 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 30/05/2018
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Inteiro Teor

PROC. -:- 2001.61.00.024720-5 Ap 1120955

D.J. -:- 30/05/2018

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0024720-11.2001.4.03.6100/SP

2001.61.00.024720-5/SP

RELATOR : Desembargador Federal MARCELO SARAIVA

APELANTE : USINA SÃO JOSE S/A

ADVOGADO : SP101471 ALEXANDRE DANTAS FRONZAGLIA

APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000004 RAQUEL VIEIRA MENDES E LÍGIA SCAFF VIANNA

DECISÃO

Vistos, etc.

Cuida-se de ação ordinária proposta por Usina São José S/A objetivando o reconhecimento do seu direito de não se submeter ao recolhimento do PIS - Contribuição ao Programa de Integracao Social e da COFINS - Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, nos moldes das Leis Complementares nºs 7/ 70 e nº 70/91, respectivamente, sem se sujeitar ao aumento da base de cálculo e da alíquota previsto nos artigos , e , da Lei nº 9.718/98, bem como afastar as restrições às compensações de 1/3 da COFINS com a Contribuição Social sobre o Lucro - CSL.

Sobreveio a prolação de sentença improcedência pelo MM. Juízo "a quo" (fls. 228/231). Condenou, ainda, a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa. Custas ex lege.

Inconformada com a r. decisão, apela a parte autora sustentando a necessidade de reforma da sentença em razão da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, previsto no § 1º, do art. da Lei nº 9718/98, bem como da majoração da alíquota da COFINS estatuída pelo art. 8º, do mesmo Diploma Legal. Pugna, por fim, pela possibilidade de compensar os valores indevidamente recolhidos com a CSLL e, ainda, a inversão dos ônus da sucumbência.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta E. Corte.

É o relatório.

Passo a decidir.

De início, necessário ressaltar que a análise do presente recurso será realizada na forma preconizada pelo artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973, que regia o procedimento recursal à época de sua interposição. Observa-se, portanto, o entendimento pacificado pela E. Corte Especial do Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.144.079/SP, submetido à sistemática do artigo 543-C do CPC de 1973, no sentido de que a aplicação da regra do artigo 1.211 do CPC de 1973, que tratava do princípio "tempus regit actum", impunha respeito aos atos praticados sob a égide da lei revogada, não havendo que se falar em retroação da lei nova, eis que deve prevalecer a incidência da lei vigente na data da interposição dos recursos cabíveis contra decisão ou sentença.

Assim, esse é o juízo de valor utilizado no presente caso, sob a vigência do novo Diploma Processual, para identificar, topicamente, uma hipótese excepcional de ultratividade do CPC de 1973, que autoriza a sua aplicação ao julgamento do presente recurso, amparada pela norma do artigo 14 do CPC de 2015, nos seguintes termos: "A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada".

A propósito, a doutrina já abordou esse tema:

"Rege o cabimento e a admissibilidade do recurso a lei vigente à época da prolação da decisão da qual se pretende recorrer" (Nery Junior, Nelson e Nery, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. Novo CPC. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 2.235)

"Em direito intertemporal, a regra básica no assunto é que a lei do recurso é a lei do dia da sentença" (Lacerda, Galeno. O novo direito processual civil e os efeitos pendentes. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 68)

É bem de ver que a questão também foi objeto dos Enunciados Administrativos n.º 2 e 5 do egrégio Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

"Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça."

"Nos recursos tempestivos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016), não caberá a abertura de prazo prevista no art. 932, parágrafo único, c/c o art. 1.029, § 3º, do novo CPC."

O egrégio Superior Tribunal de Justiça também já admitiu a aplicação da lei vigente à época da decisão impugnada, no que toca à admissibilidade dos recursos, conforme as seguintes ementas, in verbis:

Embargos infringentes. Art. 530 do Código de Processo Civil. Alteração pela Lei nº 10.352/01. Direito intertemporal. Precedentes da Corte.

1. O recurso rege-se pela lei do tempo em que proferida a decisão, assim considerada nos órgãos colegiados a data da sessão de julgamento em que anunciado pelo Presidente o resultado, nos termos do art. 556 do Código de Processo Civil. É nesse momento que nasce o direito subjetivo à impugnação.

2. Embargos de divergência conhecidos e providos.

(EREsp 649.526/MG, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/06/2005, DJ 13/02/2006, p. 643)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ADMISSIBILIDADE. ACÓRDÃO PROFERIDO POR MAIORIA. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS INFRINGENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 207/STJ. APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO.

1. É assente na doutrina que o direito de recorrer nasce com o julgamento que em segundo grau se completa com a divulgação do resultado (art. 556, do CPC - Lição de Galeno Lacerda in"O Novo Direito Processual Civil e os Feitos Pendentes", p. 68-69).

2. Consectariamente, a lei da data do julgamento regula o direito do recurso cabível (Pontes de Miranda, in"Comentários ao Código Processual Civil", Forense, 1975. T. VII, p. 44).

3. É cediço na Corte que: "PROCESSO CIVIL. PREPARO. O recurso é aquele previsto na data da sentença, mas seu procedimento está sujeito às regras vigentes na data da respectiva interposição, inclusive a que eventualmente tenha alterado a forma do preparo. Hipótese em que, interposto o recurso já na vigência da Lei nº 8.950, de 1994, o respectivo preparo deveria ter sido comprovado desde logo. Embargos de divergência conhecidos, mas não providos." (ERESP 197.847/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJU 12.08.2002) "DIREITO INTERTEMPORAL. RECURSO CABÍVEL. PRAZO. A Corte Especial, por maioria, decidiu que, ex vi do art. 556 do CPC, o prazo para interposição do recurso cabível de decisão judicial por órgão colegiado rege-se pela lei vigente na data da sessão em que ela foi proferida. EREsp 649.526-MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgados em 15/6/2005." (Informativo nº 251, do STJ, período de 13 a 17 de junho de 2005)

4. Precedentes desta relatoria (Resp 660.380, DJ de 17/02/2005; REsp 602916, DJ de 28/02/2005 e REsp 574.255, DJ de 29/11/2004)

5. À época, o acórdão da Ação Rescisória foi proferido na sessão de 08/02/2002, data anterior à reforma engendrada pela Lei 10.352/2001, que entrou em vigor em 27/03/2002, e deu nova redação ao art. 530, do CPC ("Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência.").

6. A ausência de interposição de Embargos Infringentes contra acórdão proferido por maioria de votos na Ação Rescisória configura o não-esgotamento da instância a quo, de modo a impedir o manejo de Recurso Especial. Incidência da Súmula nº 207/STJ.

7. Ademais, concluído o julgamento, a decisão é irretratável, o que reforça a tese de que a sua impugnação deve ser engendrada pelo recurso cabível nesse momento processual.

8. Nada obstante, e ad argumentandum tantum, mister observar sob o ângulo do interesse processual e da efetividade do processo, o retorno dos autos para julgamento meritório da rescisória, porquanto a tese da ação fulcra-se na má-valoração da prova. Sob esse enfoque, assentou o voto condutor do acórdão da rescisória: "O perito (e, por conseqüência, a juíza), pode ter errado: a) quanto ao método, quando, segundo afirma, não tendo sido atendida solicitação feita diretamente à então FAE, em vez de noticiar o fato ao juiz, pedindo providências, utilizou documentação fornecida pelas empresas ou, para as empresas que não forneceram documentação, presumiu que a entrega da mercadoria tenha-se dado cinco dias corridos após a emissão da nota fiscal; b) quanto à substância, ao considerar como marco inicial para a contagem de dez dias úteis de carência a data de entrega da mercadoria e não a data da efetiva apresentação do documento de cobrança (também segundo suas próprias palavras). Mas por este ângulo, se erro houve, foi de direito (dos critérios lógico-jurídicos empregados) e não erro de fato. Em nenhuma oportunidade foi afirmada a existência de fato existente. Conforme a doutrina de Pontes de Miranda,"má apreciação da prova não basta para justificar a rescisão da sentença. Aí, só se daria ferimento do direito em hipótese (Comentários ao Código de Processo Civil, 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, t. VI, p.231). Na mesma linha, Sérgio Rizzi: "Dessas exigências (para a configuração do erro de fato) a primeira circunscreve o objeto do erro ao (s) fato (s). A contrario sensu, o erro de direito não autoriza a ação rescisória sob este fundamento. O erro no art. 485, IX, não é error iuris, mas só error facti" (Ação rescisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1979, p. 119)."9. Recursos Especiais não conhecidos.

( REsp 615.226/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05/05/2005, DJ 22/08/2005, p. 129)

"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL. ENTRADA EM VIGOR DA LEI 11.352/01. JUNTADA DOS VOTOS AOS AUTOS EM MOMENTO POSTERIOR. DIREITO INTERTEMPORAL. LEI APLICÁVEL. VIGENTE À ÉPOCA DA PUBLICAÇÃO. INCIDÊNCIA DA NOVA REDAÇÃO DO ART. 530 DO CPC. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA.

1. Na ocorrência de sessão de julgamento em data anterior à entrada em vigor da Lei 11.352/01, mas tendo o teor dos votos sido juntado aos autos em data posterior, não caracteriza supressão de instância a não interposição de embargos infringentes, porquanto, na hipótese, a lei vigente à época da publicação rege a interposição do recurso.

2. Embargos de divergência providos.

(EREsp 740.530/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/12/2010, DJe 03/06/2011)

Ademais, há de se frisar que os Tribunais Superiores vêm aplicando o artigo 557 do CPC/1973, conforme se verifica das seguintes decisões proferidas pelo colendo Supremo Tribunal Federal e egrégio Superior Tribunal de Justiça: RE 910.502/SP, Relator Min. TEORI ZAVASCKI, decisão proferida em 18.03.2016, DJE 54/2016 divulgado em 22.03.2016; ED no AG em RESP 820.839/SP, Relator Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, proferida em 18.03.2016, DJE 1935/2016 publicado em 22.03.2016; RESP 1.248.117/RS, Relator Min. HUMBERTO MARTINS, proferida em 18.03.2016, DJE 1935/2016 publicado em 22.03.2016; RESP 1.138.252/MG, Relatora Min. MARIA ISABEL GALLOTTI, proferida em 18.03.2016, DJE 1935/2016 publicado em 22.03.2016; RESP 1.330.910/SP, Relator Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, proferida em 18.03.2016, DJE 1935/2016 publicado em 22.03.2016; RESP 1.585.100/RJ, Relatora Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, proferida em 18.03.2016, DJE 1935/2016 publicado em 22.03.2016; RESP 1.586.254/SP, Relatora Min. DIVA MALERBI, proferida em 05.04.2016, DJE 1956/2016 publicado em 25.04.2016.

O artigo 557, do CPC/73 possui a seguinte redação:

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 1998)

§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 9.756, de 1998)

Passo ao exame do caso.

No presente feito, cinge-se o objeto da controvérsia à legalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS perpetrado pelo § 1º, do art. da Lei nº 9.718/98 e a majoração da alíquota da COFINS regulada pelo art. , do mesmo Diploma Legal e a limitação temporal da compensação deste aumento, no ano de 1999, com a CSLL, nos termos do §§ 2º e , do artigo , da Lei nº 9.718/98.

A questão relativa às alterações promovidas na base de cálculo do PIS e da COFINS pela Lei nº 9.718/98 foi decidida pelo Tribunal Pleno da egrégia Corte Suprema, na análise do Recurso Extraordinário nº 585.235, efetuada sob o regime da Lei n.º 11.418/06, concernente ao julgamento de recursos repetitivos, que entendeu que o artigo , § 1º, é inconstitucional, pois ampliou a base de cálculo do PIS e da COFINS e modificou o conceito de faturamento, em desrespeito ao artigo 195, inciso I e § 4º, da Constituição Federal, para nele fazer compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, a saber:

RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS . COFINS . alargamento da base de cálculo . Art. , § 1º, da Lei nº 9.718 /98. inconstitucionalidade . Precedentes do Plenário ( RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. , § 1º, da Lei nº 9.718 /98.

( RE 585235 QO-RG/MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, j. 10.09.2008, DJe 28.11.2008)

Referida inconstitucionalidade não foi convalidada pela Emenda Constitucional nº 20/98, porquanto o parâmetro de legitimidade da lei é a redação do texto constitucional vigente à época da edição da norma subalterna, a qual, se for compatível com a Carta Magna, será recebida pelo novo ordenamento e, se lhe for hostil, não será recepcionada nem validada. Ademais, a lei entrou em vigor na data da publicação (artigo 17), ou seja, em 26/11/1998, contando-se daí a vigência, motivo pelo qual apenas a sua eficácia é que foi protraída para o dia 1º de fevereiro de 1999, em respeito ao princípio da anterioridade nonasegimal. Neste sentido: RE 390840/MG, Tribunal Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 09.11.2005, DJ 15-08-2006 PP-00025 EMENT VOL-02242-03 PP-00372 RDDT n. 133, 2006, p. 214-215; RE 346084/PR, Tribunal Pleno, rel. Min. Ilmar Galvão, j. 09.11.2005, DJ 01.09.2006 EMENTÁRIO 2245-6).

Assim, no caso concreto, há que se reconhecer o direito da autora à inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue ao recolhimento da contribuição ao PIS e da COFINS na forma do artigo , § 1º, da Lei n. 9.718 /98 (alargamento da base de cálculo), consoante estabelecido na sentença recorrida.

Quanto à majoração da alíquota da COFINS pela Lei nº 9.718/98, o Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 527.602, pacificou o entendimento de que o artigo , da Lei nº 9.718/98 é constitucional e que era desnecessária a edição de lei complementar para estabelecer referida majoração, na medida em que o aumento da alíquota foi realizado com base no mencionado artigo e não implicou a criação de nova fonte de custeio da seguridade social. Dessa forma, não há que se falar em vício na elaboração da lei, sob tal tema, nem tampouco em ofensa ao artigo 195 do texto constitucional, conforme excerto do voto do Ministro Joaquim Barbosa, verbis:

"(...)

Quanto ao aumento da alíquota da COFINS, não vejo razão para modificar as conclusões a que chegou a Corte no julgamento dos leading cases, no sentido de ser desnecessária lei complementar para dispor sobre tributo destinado ao custeio da seguridade social e cuja base de cálculo já está prevista no art. 195 da Constituição.

A Corte enfrentou a questão e definiu ser desnecessária a utilização de lei complementar para majoração de contribuição suja instituição se dera com base no art. 195, I, da Constituição. Em outras palavras, somente novas fontes de custeio da seguridade social têm reserva de instituição por lei complementar (art. 195, § 4º da Constituição) e o tributo calculado com base no faturamento, grandeza prevista no art. 195, I da Constituição, não representava nova fonte de custeio da seguridade social.

Inicialmente, afasto a constatação de que o aumento da alíquota do tributo corresponde à nova fonte de custeio da seguridade social, tão-somente em virtude de a alteração ser contemporânea à modificação da base de cálculo para receita bruta pela Lei 9.718/1998.

A identidade de qualquer tributo é aferida em função de três dados: base de cálculo (que confirma, infirma ou afirma o fato gerador), previsão de destinação específica do produto arrecadado e previsão de devolução do produto arrecadado. A simples alteração da alíquota, se isoladamente considerada, não afeta a forma do tributo, que se persiste em sua conformação básica. Tratar-se-á de questão de graduação ou intensidade, desde que preservada a mesma base de cálculo e a destinação específica do produto de arrecadação. A carga tributária se tornará maior ou menos de acordo com a flutuação da alíquota, mas, em essência, o tributo permanecerá o mesmo. Aumentar ou majorar tributo já existente não implica em instituí-lo novamente.

No caso em exame, se preservada a destinação do produto arrecadado para custeio da seguridade social e se eleita base de cálculo compatível com faturamento, o aumento de alíquota não representa criação de nova fonte de custeio da seguridade social. Assim, não há violação da reserva de lei complementar (art. 195, § 4º da Constituição)."

Desse modo, ficou assentado que a majoração de alíquota não é matéria afeta tão somente à lei complementar. Nesse sentido, confira-se:

PIS E COFINS - LEI Nº 9.718/98 - ENQUADRAMENTO NO INCISO I DO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO PRIMITIVA. Enquadrado o tributo no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, é dispensável a disciplina mediante lei complementar. COFINS - MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA - § 1º DO ARTIGO DA LEI Nº 9.718/98 - COMPENSAÇÃO. Em sessão realizada em 9 de novembro de 2005, o Plenário, julgando os Recursos Extraordinários nº 357.950/RS, 390.840/MG, 358.273/RS e 346.084/PR, observou o que já assentado no Tribunal - Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF -, no sentido da desnecessidade de lei complementar para a majoração de contribuição cuja instituição se dê com base no artigo 195, inciso I, da Carta da Republica. Descabe cogitar de instrumento próprio, o da lei complementar, para majoração da alíquota da COFINS, sendo possível a compensação de valores, consideradas COFINS e CSLL, em harmonia com precedente do Supremo - Recurso Extraordinário nº 336.134/RS. (g.n.)

(RE 478668 AgR/RS, Primeira Turma, rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 11/09/2012, 11/09/2012)

AGRAVO REGIMENTAL. ALEGADA PERDA DE OBJETO DO RECURSO NÃO COMPROVADA. TRIBUTÁRIO. cofins . AUMENTO DE ALÍQUOTA. 2% PARA 3%. LEI 9.718/1998. CONSTITUCIONALIDADE. A alegada perda de objeto do recurso não foi comprovada pela agravante, de modo que o pleito para reconhecimento do prejuízo do agravo não pode ser atendido. Esta Suprema Corte decidiu que o aumento da alíquota da Cofins promovida pelo art. da Lei 9.718/1998 não viola a reserva de lei complementar. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(AI 682021 AgR/SP, Segunda Turma, rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 17/04/2012, DJe-099 DIVULG 21-05-2012 PUBLIC 22-05-2012)

PIS E COFINS - LEI Nº 9.718/98 - ENQUADRAMENTO NO INCISO I DO ARTIGO 195 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NA REDAÇÃO PRIMITIVA. Enquadrado o tributo no inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, é dispensável a disciplina mediante lei complementar. COFINS - MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA - § 1º DO ARTIGO DA LEI Nº 9.718/98 - COMPENSAÇÃO. Em sessão realizada em 9 de novembro de 2005, o Plenário, julgando os Recursos Extraordinários nº 357.950/RS, 390.840/MG, 358.273/RS e 346.084/PR, observou o que já assentado no Tribunal - Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 1-1/DF -, no sentido da desnecessidade de lei complementar para a majoração de contribuição cuja instituição se dê com base no artigo 195, inciso I, da Carta da Republica. Descabe cogitar de instrumento próprio, o da lei complementar, para majoração da alíquota da COFINS, sendo possível a compensação de valores, consideradas COFINS e CSLL, em harmonia com precedente do Supremo - Recurso Extraordinário nº 336.134/RS. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (g.n.)

(RE 407173 AgR/PR, Primeira Turma, rel. Min. MARCO AURÉLIO, j. 23/03/2011, DJe-071 DIVULG 13-04-2011 PUBLIC 14-04-2011)

Importante ressaltar que não há hierarquia entre lei complementar e lei ordinária, visto que são espécies normativas primárias que têm fundamento de validade na Constituição Federal e cuja distinção deve ser aferida em face da Carta Política, considerado o campo de atuação de cada uma. Dessa forma, nos termos dos precedentes colacionados, é devido o recolhimento da COFINS à alíquota de 3%.

Nesse sentido, colaciono precedentes do C.STJ e desta E. Turma:

"COFINS. LEI 9.718/98. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. LEI 9.718/98. DECLARAÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE PELO STF. PRECEDENTES.

I - Vinha entendendo que a discussão acerca da majoração da alíquota da COFINS, de 2% para 3%, implementada pelo art. , caput, da Lei nº 9.718/98, importaria em usurpação da competência do STF, ante a necessidade do exame de matéria de natureza constitucional.

II - Não obstante, verificado que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em controle difuso de constitucionalidade, pacificou a questão, tem-se de rigor acompanhar o entendimento sufragado, haja vista a eficácia vinculante imanente de tais decisões.

III - Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão de 09/11/2005, ao julgar os REs nºs 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, considerou inconstitucional o § 1º do art. da Lei nº 9.718/98, ao tempo em que reconheceu a constitucionalidade do artigo , caput, do mesmo diploma legal, o qual majorou a alíquota da COFINS de 2% para 3%.

IV - Nesse panorama, uma vez definida a legalidade no que se refere à majoração da alíquota da COFINS (artigo , caput, da Lei n. 9.718/98), de rigor o improvimento do especial interposto pela ora agravante. Precedentes: REsp nº 921.469/SC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 04/06/07; EDcl nos EDcl no AgRg no Ag n. 770.928/SC, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ de 15/02/07 e REsp n. 729.681/PE, Relª. Minª. DENISE ARRUDA , DJ de 01/02/07. V - Agravo regimental improvido. ( AgRg no REsp 1018008/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 15/05/2008)

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. COFINS. LEI Nº 9.718/98, ARTIGO , § 1º. INCONSTITUCIONALIDADE. ALÍQUOTA. MAJORAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 357950, 390840, 358273 e 346084, pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº. 9.718 /98, que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS ( Programa de Integracao Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social). Conquanto tenha aquela Corte Superior declarado a inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo, entendeu constitucional a questão relativa à alíquota. Assim, permanece a constitucionalidade da majoração da alíquota da Cofins para 3% (três por cento), promovida pelo art. , caput, da Lei nº 9.718, de 27/11/98, considerando ainda que a Lei Complementar nº 70, de 1991, possui status de lei ordinária, podendo ser alterada por diploma desta natureza. O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em 04.08.2011, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 566.621, acatou a tese de que o prazo simples de cinco anos, fixado pela Lei Complementar nº 118/2005, para que o contribuinte peça ressarcimento de valores que lhe foram cobrados indevidamente, só vale a partir da entrada em vigor da lei complementar, isto é, 09.06.2005, elegendo como elemento definidor o ajuizamento da ação. Desse modo, o art. da Lei Complementar nº 118/2005 aplica-se a todos os requerimentos administrativos formulados ou ações ajuizadas a partir do dia 09/6/2005, pouco importando que os fatos geradores dos tributos indevidamente recolhidos sejam anteriores a esta data. Por conseguinte, aos requerimentos e ações ajuizadas antes de 09/6/2005, aplica-se o prazo de 10 (dez) anos para a devolução do indébito, conforme a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 168, I, do CTN, antes do advento da Lei Complementar nº 118/2005, julgamento este submetido ao regime do 543-C do CPC. Considerando que a ação foi ajuizada após a vigência da LC nº 118/2005, incide a contagem quinquenal atinente à prescrição, a qual atingiu parcialmente as parcelas demandadas, referentes ao período anterior a 30.05.2001. Possível a compensação da COFINS com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, porquanto a ação foi ajuizada na vigência das alterações introduzidas pela Lei nº 10.637/02. Aplicável o art. 170-A do CTN, uma vez que a presente ação foi proposta na vigência da Lei Complementar nº 104/01. A atualização monetária dos valores recolhidos indevidamente deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução n.º 134/CJF, de 21/12/2010. Quanto aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar recurso representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC) entendeu aplicável a taxa SELIC a partir de 1º/1/1996 (vigência da Lei n. 9.250/1995) na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser acumulada com outro índice, já que o seu cálculo abrange, além dos juros, a inflação do período. Observou-se, também, que, se os pagamentos forem efetuados após 1º/1/1996, o termo inicial para a incidência da referida taxa será a data do pagamento indevido. No entanto, se houver pagamentos anteriores à data da vigência da mencionada lei, a Taxa SELIC terá como termo inicial a data de 1º/1/1996. Apelações improvidas. Remessa oficial improvida.

(TRF3, APELREEX 00074897720064036105, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, Quarta Turma, j. 06.12.2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:20/02/2014).

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELO NÃO RECEBIDO. NÃO CONHECIMENTO. PIS E COFINS. LEI Nº 9.718/98. ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. INCONSTITUCIONALIDADE. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. CONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. ART. 170-A DO CPC. APLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ (REsp.s 1164452/MG e 1167039/DF, 1ª Seção, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 02.09.2010). CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. (REsp. 1111175/SP, 1ª Seção, rel. Min. Denise Arruda, j. 10.06.2009). - O despacho de recebimento da apelação foi declarado prejudicado, à vista do acórdão proferido por esta turma nos autos do Agravo de Instrumento nº 2007.03.00.081067-1, no qual restou assentada a regularidade da intimação do ente público, que deixou transcorrer in albis o prazo recursal. Na ocasião, foi reconhecido somente o cabimento da remessa oficial. Dessa forma, o apelo não deve ser conhecido. - No caso dos autos, a ação foi proposta em 07.06.2005, antes da vigência da LC 118/2005, para pleitear a compensação das quantias indevidamente recolhidas a título de PIS e COFINS no período de fevereiro de 1999 a janeiro de 2005. Dessa forma, aplicado o prazo decenal, verifica-se que não se operou a prescrição ( RE 566.621/RS - Tribunal Pleno - rel. Min. ELLEN GRACIE, j. 04.08.2011, v.m., DJe 11.10.2011). - A questão relativa às alterações promovidas pela Lei nº 9.718/98 foi decida pelo Tribunal Pleno da Corte Suprema, na análise do Recurso Extraordinário nº 585.235, efetuada sob o regime da Lei n.º 11.418/06, concernente ao julgamento de recursos repetitivos, que entendeu que o artigo , § 1º, é inconstitucional, pois ampliou a base de cálculo da COFINS e modificou o conceito de faturamento, em desrespeito ao artigo 195, inciso I e § 4º, da Constituição Federal, para nele fazer compreender a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. - Referida inconstitucionalidade não foi convalidada pela EC 20/98, porquanto o parâmetro de legitimidade da lei é a redação do texto constitucional vigente à época da edição da norma subalterna, a qual se for compatível com a Carta Magna será recebida pelo novo ordenamento e se lhe for hostil não será recepcionada nem validada. Ademais, a lei entrou em vigor na data da publicação (artigo 17), ou seja, em 26.11.1998, contando-se-lhe daí a vigência, motivo pelo qual apenas a sua eficácia é que foi protraída para o dia 1º de fevereiro de 1999, em respeito ao princípio da anterioridade nonasegimal. - O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 527.602, pacificou o entendimento de que o artigo da Lei nº 9.718/98 é constitucional e que era desnecessária a edição de lei complementar para estabelecer referida majoração, na medida em que o aumento da alíquota foi realizado com base no mencionado artigo e não implicou a criação de nova fonte de custeio da seguridade social. Dessa forma, não há que se falar em vício na elaboração da lei, sob tal tema, nem tampouco em ofensa ao artigo 195 do texto constitucional - Reconhecida a inexigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS, nos termos do artigo , § 1º, da Lei nº 9.718/98, é cabível o pleito de compensação, a qual deverá ser efetuada segundo o disposto na Lei nº 10.637/2002, vigente à época da propositura da demanda, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, exarado no Recurso Especial n.º 1.137.738/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, que determina que ela se dará com débitos relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. - Importante ressaltar que, em 30 de dezembro de 2002 e 29 de dezembro de 2003, foram editadas, respectivamente, as Leis nº 10.637 e nº 10.833, já sob a égide da Emenda Constitucional nº 20/98, as quais elegeram como base de cálculo das exações em tela o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (artigo 1º, caput). Nos aludidos diplomas legais, estabeleceu-se ainda que o total das receitas compreenderia a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais auferidas pela pessoa jurídica (artigo 1º, § 1º). Dessa forma, a inconstitucionalidade do PIS e da COFINS persistiu até a entrada em vigor das citadas normas. - No tocante à aplicação do artigo 170-A do Código Tributário Nacional, estabelecida na sentença, ressalta-se que a matéria foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais n.ºs 1.164.452/MG e 1.167.039/DF, representativos da controvérsia, que foram submetidos ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil e regulamentado pela Resolução n.º 8/STJ de 07.08.2008, no qual fixou a orientação no sentido de que essa norma incide tão somente nas demandas propostas após sua entrada em vigor, que se deu com Lei Complementar n.º 104/2001, mesmo na hipótese de o tributo apresentar vício de constitucionalidade reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal. - Quanto à correção monetária, saliento que se trata de mecanismo de recomposição da desvalorização da moeda que visa a preservar o poder aquisitivo original. Dessa forma, ela é devida nas ações de repetição de indébito tributário e deve ser efetuada com base no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos da Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 134/2010 do Conselho da Justiça Federal, que estabelece os seguintes índices: ORTN de 1964 a fevereiro/86, OTN de março/86 a dezembro/88, o IPC/IBGE em janeiro e fevereiro/89 (expurgo em substituição ao BTN), BTN de março/89 a março/90, IPC/IBGE de março/90 a fevereiro/91 (expurgo em substituição ao BTN e ao INPC de fevereiro/91), INPC/IBGE de março/91 a novembro/91, IPCA série especial em dezembro/91, UFIR de janeiro de 1992 a dezembro de 1995 e a partir de janeiro 1996, incidirá tão somente a SELIC. - No que se refere aos juros de mora, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no Recurso Especial n.º 1.111.175/SP, representativo da controvérsia, submetido ao regime de julgamento previsto pelo artigo 543-C do Código de Processo Civil, no sentido de que nas hipóteses em que a decisão ainda não transitou em julgado, como é o caso dos autos, incide apenas a taxa SELIC, que embute em seu cálculo juros e correção monetária. - Apelação da fazenda não conhecida e remessa oficial parcialmente provida."

(TRF3, REOMS 00106609120054036100, Rel. Des. Fed. André Nabarrete, Quarta Turma, j. 05.12.2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/12/2013).

Assim, é de se manter a exigibilidade da COFINS pela alíquota estabelecida no art. da Lei nº 9.718/98.

Quanto à questão relativa à compensação prevista nos parágrafos 1º a , do art. , da Lei nº 9.718/98, merecem tecidas as seguintes considerações. A compensação de um terço do que foi pago a título da COFINS com a CSLL, conforme estabelecido pelo artigo , parágrafos 1º a , da Lei n.º 9.718/98, pôde ser realizada até 31.12.99, pois com o advento da Medida Provisória nº 1.858-6/1999, convertida na MP 2.158-35/2001, foram revogados os referidos parágrafos.

A compensação do percentual de 1% referente à contribuição para a COFINS com os valores devidos a título de CSL, nos moldes previstos no art. , § 1º, da Lei n.º 9.718/98, constitui benefício fiscal concedido pelo legislador objetivando a diminuição da carga tributária total da empresa, não implicando em modificação, criação ou supressão dos elementos do tipo tributário, ora abordado, nem tampouco violação aos princípios da isonomia e capacidade contributiva, constitucionalmente assegurados.

Neste sentido, decidiu o Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 336.134-1, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, publicado em 22/11/2002, que "Concluído o julgamento de recurso extraordinário em que se sustentava que o § 1º do art. da Lei 9.718/98, ao possibilitar a compensação de até um terço da COFINS com a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, em contrapartida à majoração de alíquota instituída no caput do mesmo artigo, teria ofendido o princípio da isonomia porquanto impede a mesma compensação às pessoas jurídicas que apresentem prejuízo (v. Informativo 287). O Tribunal, por maioria, manteve o acórdão do TRF da 4ª Região - que denegara a pretensão da contribuinte de ver-se exonerada do recolhimento da COFINS calculada pela alíquota majorada -, por entender que o citado dispositivo não fere o princípio da isonomia porque trata de situações diversas, permitindo, de um lado, a compensação àquelas pessoas jurídicas que auferirem lucro, sujeitas, portanto, à dupla tributação (COFINS e CSLL) e, de outro, a tributação única na COFINS àquelas empresas sem faturamento. Vencidos os Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio, que davam provimento ao recurso extraordinário da contribuinte e declaravam a inconstitucionalidade do art. e seus §§ 1º, , e da Lei 9.718/98.

Referida decisão restou assim ementada:

EMENTA: TRIBUTÁRIO. COFINS. ART. 8.º E § 1.º DA LEI N.º 9.718/98. ALÍQUOTA MAJORADA DE 2% PARA 3%. COMPENSAÇÃO DE ATÉ UM TERÇO COM A CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL, QUANDO O CONTRIBUINTE REGISTRAR LUCRO NO EXERCÍCIO. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. Por efeito da referida norma, o contribuinte sujeito a ambas as contribuições foi contemplado com uma bonificação representada pelo direito a ver abatido, no pagamento da segunda (COFINS), até um terço do quantum devido, atenuando-se, por esse modo, a carga tributária resultante da dupla tributação. Diversidade entre tal situação e a do contribuinte tributado unicamente pela COFINS, a qual se revela suficiente para justificar o tratamento diferenciado, não havendo que falar, pois, de ofensa ao princípio da isonomia. Não-conhecimento do recurso.( RE 336134, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2002, DJ 16-05-2003 PP-00093 EMENT VOL-02110-04 PP-00655)

Por outro lado, a questão quanto à limitação temporal imposta para a compensação foi analisada por ambas as Turmas do egrégio Supremo Tribunal Federal, a saber:

Agravo regimental no recurso extraordinário. COFINS. §§ 2º e do art. da Lei nº 9.718/98. Constitucionalidade. Precedentes. 1. Ambas as Turmas desta Corte já decidiram pela constitucionalidade das limitações temporais à compensação da COFINS com a CSLL, previstas nos §§ 2º e do art. da Lei nº 9.718/98. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE nº 501.942/SP - AgR, Primeira Turma, Relator Min. Dias Toffoli, DJe de 5/3/12)

TRIBUTÁRIO. COFINS. CONSTITUCIONALIDADE DA MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA E DO REGIME DE COMPENSAÇÃO DIFERENCIADO: ART. DA LEI 9.718/98. PRECEDENTES. I - O Supremo Tribunal Federal, nos julgamentos dos RE 336.134/RS e RE 357.950/RS, decidiu pela constitucionalidade do art. , caput, e § 1º, da Lei 9.718/98. II - Desnecessidade de lei complementar para majoração de alíquota de contribuição cuja instituição ocorreu nos termos do art. 195, I, da CF. Precedentes. III - Legitimidade da limitação temporal à compensação da COFINS com a CSLL, na forma do art. , §§ 2º e , da Lei 9.718/98. IV - Agravo improvido. RE nº 353.296/SC - AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ de 26/9/06)

Devendo ser destacado, mais uma vez, que Medida Provisória nº 1.858-6/1999, convertida na MP 2.158-35/2001, revogou, a partir de 1º de janeiro de 2000, os parágrafos 1º a , do art. , da Lei nº 9.718 (art. 56, III), acabando, assim, com a possibilidade de compensação da COFINS com a CSLL.

Da prescrição

A questão relativa ao critério de contagem do prazo prescricional para a repetição do indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação foi objeto de análise definitiva pelo Supremo Tribunal Federal, em 04.08.2011, no Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, em que se reconheceu a inconstitucionalidade do artigo , segunda parte, da LC 118/05, restando mantida a orientação pacificada no Colendo Superior Tribunal de Justiça da tese dos"cinco mais cinco"para cômputo do prazo prescricional somente para as ações ajuizadas antes da vigência da LC 118/05. Confira-se ementa do julgado:

"DIREITO TRIBUTÁRIO - LEI INTERPRETATIVA - APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 - DESCABIMENTO - VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA - NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS - APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.

Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastando-se as aplicações inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a eficácia da norma, permite-se a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. , segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido".

Na espécie, considerando-se a data do ajuizamento da ação (01/10/2001) de rigor seja reconhecida a prescrição segundo a tese dos" cinco mais cinco "consagrada na jurisprudência pátria em relação aos créditos anteriormente constituídos e quitados.

Dos critérios de compensação e consectários.

Observo que a parte autora juntou aos autos comprovantes de recolhimento tanto da COFINS como do PIS (fls. 77/89 e 100/112).

A Primeira Seção do egrégio Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.137.738/SP, submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios:

"TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA.

1. A compensação, posto modalidade extintiva do crédito tributário (artigo 156, do CTN), exsurge quando o sujeito passivo da obrigação tributária é, ao mesmo tempo, credor e devedor do erário público, sendo mister, para sua concretização, autorização por lei específica e créditos líquidos e certos, vencidos e vincendos, do contribuinte para com a Fazenda Pública (artigo 170, do CTN).

2. A Lei 8.383, de 30 de dezembro de 1991, ato normativo que, pela vez primeira, versou o instituto da compensação na seara tributária, autorizou-a apenas entre tributos da mesma espécie, sem exigir prévia autorização da Secretaria da Receita Federal (artigo 66).

3. Outrossim, a Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na Seção intitulada "Restituição e compensação de Tributos e Contribuições", determina que a utilização dos créditos do contribuinte e a quitação de seus débitos serão efetuadas em procedimentos internos à Secretaria da Receita Federal (artigo 73, caput), para efeito do disposto no artigo , do Decreto-Lei 2.287/86.

4. A redação original do artigo 74, da Lei 9.430/96, dispõe: "Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal, atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e contribuições sob sua administração".

5. Consectariamente, a autorização da Secretaria da Receita Federal constituía pressuposto para a compensação pretendida pelo contribuinte, sob a égide da redação primitiva do artigo 74, da Lei 9.430/96, em se tratando de tributos sob a administração do aludido órgão público, compensáveis entre si.

6. A Lei 10.637, de 30 de dezembro de 2002 (regime jurídico atualmente em vigor) sedimentou a desnecessidade de equivalência da espécie dos tributos compensáveis, na esteira da Lei 9.430/96, a qual não mais albergava esta limitação.

7. Em consequência, após o advento do referido diploma legal, tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados, termo a quo a partir do qual se considera extinto o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação, que se deve operar no prazo de 5 (cinco) anos.

8. Deveras, com o advento da Lei Complementar 104, de 10 de janeiro de 2001, que acrescentou o artigo 170-A ao Código Tributário Nacional, agregou-se mais um requisito à compensação tributária a saber: "Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial."

9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG).

10. In casu, a empresa recorrente ajuizou a ação ordinária em 19/12/2005, pleiteando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS E COFINS com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos e/ou contribuições federais.

11. À época do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430/96, com as alterações levadas a efeito pela Lei 10.637/02, sendo admitida a compensação, sponte própria, entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações.

12. Ausência de interesse recursal quanto à não incidência do art.

170-A do CTN, porquanto: a) a sentença reconheceu o direito da recorrente à compensação tributária, sem imposição de qualquer restrição; b) cabia à Fazenda Nacional alegar, em sede de apelação, a aplicação do referido dispositivo legal, nos termos do art. 333, do CPC, posto fato restritivo do direito do autor, o que não ocorreu in casu; c) o Tribunal Regional não conheceu do recurso adesivo da recorrente, ao fundamento de que, não tendo a sentença se manifestado a respeito da limitação ao direito à compensação, não haveria sucumbência, nem, por conseguinte, interesse recursal.

13. Os honorários advocatícios, nas ações condenatórias em que for vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados à luz do § 4º do CPC que dispõe, verbis: "Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior."

14. Consequentemente, vencida a Fazenda Pública, a fixação dos honorários não está adstrita aos limites percentuais de 10% e 20%, podendo ser adotado como base de cálculo o valor dado à causa ou à condenação, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC. (Precedentes da Corte: AgRg no REsp 858.035/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/03/2008, DJe 17/03/2008; REsp 935.311/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/08/2008, DJe 18/09/2008; REsp 764.526/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 07/05/2008; REsp 416154, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 25/02/2004; REsp 575.051, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 28/06/2004).

15. A revisão do critério adotado pela Corte de origem, por equidade, para a fixação dos honorários, encontra óbice na Súmula 07 do STJ. No mesmo sentido, o entendimento sumulado do Pretório Excelso: "Salvo limite legal, a fixação de honorários de advogado, em complemento da condenação, depende das circunstâncias da causa, não dando lugar a recurso extraordinário." (Súmula 389/STF).

(Precedentes da Corte: EDcl no AgRg no REsp 707.795/RS, Rel.

Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 03/11/2009, DJe 16/11/2009; REsp 1000106/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 11/11/2009; REsp 857.942/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 28/10/2009; AgRg no Ag 1050032/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/04/2009, DJe 20/05/2009) 16. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão.

17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à compensação tributária, nos termos da Lei 9.430/96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

( REsp 1137738/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

Ademais, tendo sido a demanda proposta em 01/10/2001, no tocante aos tributos passíveis de compensação, entendo aplicável à espécie as disposições insertas no artigo 74 da Lei 9.430/96.

Relativamente ao alcance temporal da compensação, vislumbro estar consolidado o entendimento na nossa jurisprudência pátria a possibilidade de a compensação abranger tanto parcelas vencidas como vincendas:" a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite a compensação dos créditos recolhidos indevidamente com parcelas vencidas e vincendas "(STJ, EDcl no REsp 1030227, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, v.u., DJe 29/06/2010).

O critério para a correção do indébito deve ser aquele estabelecido no manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal - Resolução nº 267/13 do CJF, em perfeita consonância com iterativa jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, o qual contempla os índices expurgados reconhecidos pela jurisprudência dos tribunais pátrios e a aplicabilidade da SELIC, a partir de 01/01/1996.

Incabível, de outra parte, a incidência de juros moratórios sobre o valor do indébito ante a ausência de previsão legal.

Salientando-se que no tocante à correção monetária do quantum a ser restituído, em razão da regra do Artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95, a partir de 01/01/1996, deve ser computada sobre o crédito do contribuinte apenas a taxa SELIC, excluindo-se qualquer outro índice de correção monetária ou juros de mora.

No que se refere ao artigo 170-A, do CTN que condiciona a compensação do indébito ao trânsito em julgado, o Superior Tribunal de Justiça afastou a aplicação do dispositivo somente nos casos de ajuizamento anterior à vigência da lei, conforme se extrai da ementa do julgado do RESP 1.164.452/MG:

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI APLICÁVEL. VEDAÇÃO DO ART. 170 -A DO CTN. INAPLICABILIDADE A DEMANDA ANTERIOR À LC 104/2001.

1. A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte. Precedentes.

2. Em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, é vedada a sua realização "antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial", conforme prevê o art. 170 -A do CTN , vedação que, todavia, não se aplica a ações judiciais propostas em data anterior à vigência desse dispositivo, introduzido pela LC 104/2001. Precedentes.

3. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do

CPC e da Resolução STJ 08/08."

Considerando-se, in casu, o ajuizamento da ação em 01/10/2001, posterior à vigência da LC 104/01, de rigor o condicionamento da compensação ao trânsito em julgado do presente feito.

Todavia, destaco ser prerrogativa da autoridade administrativa desenvolver plena fiscalização sobre a existência ou não dos créditos a serem compensados, a exatidão dos números e idoneidade dos documentos comprobatórios e o do quantum.

Nesse sentido, colaciono a seguir precedente desta E. Turma:

"CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PRESCRIÇÃO DECENAL. COFINS. LEI Nº 9.718/98, ARTIGO , § 1º. BASE DE CÁLCULO: INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO: LEI Nº. 10.637/02. ARTIGO 170-A DO CTN. TAXA SELIC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: MAJORAÇÃO.

1. O Plenário do C. Supremo Tribunal Federal, em 04/08/2011, ao julgar o recurso extraordinário nº. 566.621, acatou a tese de que o prazo simples de cinco anos, fixado pela Lei Complementar nº. 118/2005, para que o contribuinte peça ressarcimento de valores que lhe foram cobrados indevidamente, só vale a partir da entrada em vigor da lei complementar, isto é, 09/06/2005, elegendo como elemento definidor o ajuizamento da ação.

2. Desse modo, o art. da Lei Complementar nº. 118/2005 aplica-se a todos os requerimentos administrativos formulados ou ações ajuizadas a partir do dia 09/06/2005, pouco importando que os fatos geradores dos tributos indevidamente recolhidos sejam anteriores a essa data. Por conseguinte, aos requerimentos e ações ajuizadas antes de 09/06/2005, aplica-se o prazo de 10 (dez) anos para a devolução do indébito, conforme a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 168, I, do CTN, antes do advento da Lei Complementar nº. 118/2005, julgamento este submetido ao regime do art. 543-C do CPC.

3. Ajuizada a presente ação em 08/06/2005, ou seja, anteriormente à LC nº. 118/05, incide a contagem da prescrição decenal, atinente à eventual repetição de indébito, conforme firmado na r. sentença.

4. O C. STF, no julgamento dos recursos extraordinários nºs 357950, 390840, 358273 e 346084, pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do § 1º do artigo da Lei nº. 9.718/98, que instituiu nova base de cálculo para a incidência de PIS ( Programa de Integracao Social) e COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social).

5. A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça uniformizou o entendimento no sentido de que, nos casos de compensação de tributos, a lei aplicável é aquela vigente à época do ajuizamento da ação, não podendo ser julgada a causa à luz do direito superveniente.

6. O tema, inclusive, foi submetido ao regime do art. 543-C do CPC (recursos repetitivos), por ocasião do julgamento do REsp 1.137.738/SP, Relator Ministro Luiz Fux (DJe 01/02/2010).

7. In casu, a presente ação foi ajuizada, como se já anotou aqui, em junho/2005, portanto na vigência das alterações introduzidas pela Lei nº. 10.637/02, sendo viável a compensação da COFINS e do PIS com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados.

8. Ressalve-se, sempre, o direito de a autoridade administrativa proceder à plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, quantum a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência.

9. Acerca da aplicabilidade do art. 170-A do CTN, a "Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.164.452/MG, submetido ao regime do art. 543-C do Código de Processo Civil (recursos repetitivos), reafirmou o entendimento de que, em se tratando de compensação de crédito objeto de controvérsia judicial, não se aplica às demandas ajuizadas anteriormente à vigência da LC 104/2001, de 10.1.2001, o disposto no art. 170-A do CTN, que veda a compensação antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial" ( EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 1.130.446/DF, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, j. 23/11/2010, DJe 04/02/2011).

10. Ajuizada a ação em 08/06/2005, posteriormente, pois, à publicação da Lei Complementar 104/2001 (DOU 11/1/2001), se aplicam à hipótese os ditames do art. 170-A do Código de Tributário Nacional, introduzido pela referida lei complementar, havendo, portanto, vedação legal à compensação antes do trânsito em julgado da decisão que a concedeu.

11. A atualização monetária e a incidência de juros moratórios sobre os créditos e os débitos compensáveis são temas com jurisprudência pacífica no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, verbis: "2. Nos casos de repetição de indébito tributário, a orientação prevalente no âmbito da 1ª Seção quanto aos juros pode ser sintetizada da seguinte forma: (a) antes do advento da Lei 9.250/95, incidia a correção monetária desde o pagamento indevido até a restituição ou compensação (Súmula 162/STJ), acrescida de juros de mora a partir do trânsito em julgado (Súmula 188/STJ), nos termos do art. 167, parágrafo único, do CTN; (b) após a edição da Lei 9.250/95, aplica-se a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, ou, se for o caso, a partir de 1º.01.1996, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de atualização monetária, seja de juros, porque a SELIC inclui, a um só tempo, o índice de inflação do período e a taxa de juros real. 3. A 1ª Seção desta Corte, no julgamento do EREsp 548.711/PE, Min. Denise Arruda, DJ de 28.05.2007 (sessão de 25.04.2007), assentou a orientação de que os índices a serem utilizados na repetição ou compensação de indébito tributário são os seguintes: (a) IPC, em janeiro e fevereiro de 1989, e de março/1990 a fevereiro/1991; (b) INPC, de março a dezembro/1991; (c) UFIR, de janeiro/1992 a dezembro/1995; (d) taxa SELIC, exclusivamente, a partir de janeiro/1996; com observância dos seguintes índices: janeiro/1989 (42,72%), fevereiro/1989 (10,14%), março/1990 (84,32%), abril/1990 (44,80%), maio/90, (7,87%) e fevereiro/1991 (21,87%)." ( REsp 952.809/SP, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Turma, j. 04/09/2007, DJ 01/10/2007).

12. Quanto à verba advocatícia, considerando o valor atribuído à causa - R$ 11.887.147,43, com posição em julho/2005 -, bem como que a matéria já estar amplamente discutida nos Tribunais, conforme ainalado pela própria União em suas contrarrazões de fls. 526 e ssss., e ainda destacando-se que o critério da equidade deve ser orientado pela razoabilidade, sendo censurável, apenas, a fixação da verba honorária em valor irrisório, o qual a jurisprudência convencionou ser inferior a 1% do valor da causa - REsp. 153.208/RS, REsp 644.426/PE; REsp 442.745/MT e REsp 651.226/PR -, majora-se os honorários advocatícios para 1% sobre o valor da condenação, devidamente atualizado, nos termos do disposto no artigo 20, §§ 3º e , do CPC/73, aplicável à espécie.

13. Apelação das autoras a que se dá parcial provimento para majorar a verba advocatícia na forma aqui explicitada.

14. Apelação da União Federal e remessa oficial a que se nega provimento.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1233778 - 0011446-38.2005.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 22/11/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/01/2018 )

Em razão do resultado da lide, deve ser reconhecida a sucumbência recíproca, cabendo a cada parte arcar com os honorários dos respectivos patronos e custas processuais.

Ante o exposto, nos termos do art. 557 do CPC/1973, dou parcial provimento à apelação da parte autora para reconhecer o seu direito ao recolhimento do PIS e da COFINS, sem o alargamento da base de cálculo, previsto no § 1º, do art. , da Lei nº 9.718/98, bem como seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição segundo a tese dos "cinco mais cinco" e o disposto no art. 170-A do CTN, nos termos da fundamentação. Fixada a sucumbência recíproca.

Publique-se. Intimem-se.

Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Vara de Origem.

São Paulo, 14 de maio de 2018.

MARCELO SARAIVA

Desembargador Federal

Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/584145666/247201120014036100/inteiro-teor-584145685

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