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24 de Fevereiro de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : Ap 00253626620104036100 SP - Inteiro Teor

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Inteiro Teor


Diário Eletrônico

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 10/05/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025362-66.2010.4.03.6100/SP
2010.61.00.025362-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
APELANTE : METALOCK BRASIL LTDA
ADVOGADO : SP129279 ENOS DA SILVA ALVES e outro (a)
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
No. ORIG. : 00253626620104036100 17 Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. PRETENSÃO DE APURAÇÃO CUMULATIVA DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. SETOR DE ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO CONTEMPLADO PELA LEGISLAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA VEDAÇÃO DO EFEITO DO CONFISCO. NÃO CONFIGURADA. LEIS 10.637/2002 E 10.833/2003. LEGALIDADE. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

1 - Quando foi instituído o regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003) não havia regulamentação constitucional e nem impedimento quanto à criação do referido regime por legislação infraconstitucional. Com o advento do § 12, do art. 195 da CF expressamente se atribuiu à lei a competência para estabelecer os setores econômicos abrangidos pelo regime não-cumulativo. Portanto, sempre coube à lei definir os critérios dos regimes tributários, dentre eles os setores cujas contribuições seguem o regime da não-cumulatividade, sendo certo que nem mesmo a inovação constitucional levada a efeito pela EC nº 42/2003 criou obstáculos à manutenção do regime cumulativo previsto pela Lei nº 9.718/1998.

2 - Observa-se que as leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 adotaram o critério de, primeiramente, submeter todos os contribuintes ao regime não-cumulativo e depois, excepcionalmente, se retirar do rol algumas atividades econômicas e receitas específicas, enquadrando esses contribuintes no regime cumulativo. Ou seja, tornou-se regra a sujeição ao regime não-cumulativo e a exceção a sujeição ao regime cumulativo das contribuições, de que trata a Lei nº 9.718/1998. Sob outro aspecto, as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real permaneceram vinculadas ao regime não-cumulativo do PIS e da COFINS enquanto que foram excluídas as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ e CSLL com base no lucro presumido.

3 - Com efeito, portanto, não há qualquer ilegalidade e nem fere os Princípios da Isonomia e da Capacidade Contributiva a legislação que exclui determinados setores de atividade econômica do regime não-cumulativo e que não contemplou, especificamente, o setor do apelante e nem seu regime de apuração (Precedentes: STJ, REsp nº 1.115.312/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julg. em 15/09/2009, DJe 23/09/2009; REsp 1.071.061/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008, DJe 1º/10/2008).

4 - Conforme o princípio da legalidade estrita, é necessária lei específica para concessão de qualquer benefício fiscal. Portanto, as disposições estabelecidas pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não podem ser interpretadas extensivamente para assegurar ao apelante o enquadramento e a compensação pretendidos, posto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do disposto no art. 111, I, do CTN.

5 - Ao se analisar a legislação e a atividade econômica do autor, ora apelante, constata-se que o mesmo não se enquadra na hipótese da sistemática cumulativa.

6 - Recurso de apelação desprovido.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.




São Paulo, 02 de maio de 2018.
ANTONIO CEDENHO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ANTONIO CARLOS CEDENHO:10061
Nº de Série do Certificado: 11A21704266AF7E7
Data e Hora: 03/05/2018 14:40:49



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025362-66.2010.4.03.6100/SP
2010.61.00.025362-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
APELANTE : METALOCK BRASIL LTDA
ADVOGADO : SP129279 ENOS DA SILVA ALVES e outro (a)
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
No. ORIG. : 00253626620104036100 17 Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto por Metalock Brasil em face da sentença de fls. 222/226 que julgou improcedente a ação e condenou a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa atualizado.


Aduz o apelante, em síntese, que propôs a ação declaratória visando a permissão para apurar PIS e COFINS pela sistemática cumulativa e o reconhecimento do direito de compensar a contribuição paga a maior em razão do regime não-cumulativo. Afirma que a apuração não-cumulativa do PIS e da COFINS implica em ônus tributário excessivo, eis que as alíquotas neste regime (1,65% para PIS e 7,6% para COFINS) são superiores às aplicáveis ao regime cumulativo (0,65% para PIS e 3% para COFINS). Alega que enquanto prestadora de serviços, tem como insumo quase que exclusivamente mão-de-obra contratada por vínculo empregatício, cujo crédito das contribuições é expressamente vedado pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 em seu art. , § 2º, inciso I. Defende o tratamento homogêneo para contribuintes em situação desigual e que o regime de incidência não cumulativo do PIS e da COFINS revela-se inconstitucional, nos termos no que atinte à regulamentação da base de cálculo da contribuição, nos termos da alteração promovida pelo art. 195, § 12, da CF, sendo que as MP's 66/2002 e 135/2003 e a Lei nº 10.637/2002 não constituem veículos normativos aptos a instituir, para os setores da economia que especificam, a não cumulatividade dos tributos em referência. Aduz que é perfeitamente cabível a compensação dos valores pagos indevidamente, conforme Súmula 212/STJ e o art. 170-A, do CTN.


Em contrarrazões ao recurso de apelação, a União alega, em síntese, que há presunção de constitucionalidade das leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003. Afirma que é legal a incidência das contribuições discutidas sobre a receita, defende a inexistência de violação aos arts. 62, § 2º e 246, da CF, que não há violação aos princípios da isonomia e da capacidade contributiva e que não pode ser concedido à autora a permissão para enquadramento em regime de tributação não previsto em lei.


Os autos subiram a esta Egrégia Corte.


É o relatório.



ANTONIO CEDENHO
Desembargador Federal Relator


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): ANTONIO CARLOS CEDENHO:10061
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Data e Hora: 03/05/2018 14:40:46



APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025362-66.2010.4.03.6100/SP
2010.61.00.025362-0/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
APELANTE : METALOCK BRASIL LTDA
ADVOGADO : SP129279 ENOS DA SILVA ALVES e outro (a)
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000003 JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
No. ORIG. : 00253626620104036100 17 Vr SÃO PAULO/SP

VOTO

O presente processo encontra-se incluído na Meta 2 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ.


Quando foi instituído o regime da não-cumulatividade do PIS e da COFINS (Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003) não havia regulamentação constitucional e nem impedimento quanto à criação do referido regime por legislação infraconstitucional. Com o advento do § 12, do art. 195 da CF expressamente se atribuiu à lei a competência para estabelecer os setores econômicos abrangidos pelo regime não-cumulativo. Portanto, sempre coube à lei definir os critérios dos regimes tributários, dentre eles os setores cujas contribuições seguem o regime da não-cumulatividade, sendo certo que nem mesmo a inovação constitucional levada a efeito pela EC nº 42/2003 criou obstáculos à manutenção do regime cumulativo previsto pela Lei nº 9.718/1998.


Observa-se que as leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 adotaram o critério de, primeiramente, submeter todos os contribuintes ao regime não-cumulativo e depois, excepcionalmente, se retirar do rol algumas atividades econômicas e receitas específicas, enquadrando esses contribuintes no regime cumulativo. Ou seja, tornou-se regra a sujeição ao regime não-cumulativo e a exceção a sujeição ao regime cumulativo das contribuições, de que trata a Lei nº 9.718/1998. Sob outro aspecto, as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real permaneceram vinculadas ao regime não-cumulativo do PIS e da COFINS enquanto que foram excluídas as pessoas jurídicas tributadas pelo IRPJ e CSLL com base no lucro presumido.


Com efeito, portanto, não há qualquer ilegalidade e nem fere os Princípios da Isonomia e da Capacidade Contributiva a legislação que exclui determinados setores de atividade econômica do regime não-cumulativo e que não contemplou, especificamente, o setor do apelante e nem seu regime de apuração (Precedentes: STJ, REsp nº 1.115.312/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julg. em 15/09/2009, DJe 23/09/2009; REsp 1.071.061/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 16/09/2008, DJe 1º/10/2008).


A propósito:


TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COFINS. LEI 10.833/03. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MEDIDA DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS DEDUZÍVEIS. OFENSA A PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. INOCORRÊNCIA.
1. A COFINS - Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social, muito embora tenha sido instituída pela Lei Complementar nº 70/91, aprovada consoante os rigores do art. 69 da Carta Máxima, possui a natureza de lei materialmente ordinária, pois não versa sobre matéria reservada, por texto expresso da Constituição, à lei complementar.
2. A Lei nº 10.833/2003, posterior à Emenda Constitucional nº 20/98, que modificou o art. 195, I, b, da Constituição Federal, para incluir a receita, juntamente com o faturamento, como possível base de cálculo das contribuições à Seguridade Social, não sofre qualquer irregularidade do ponto de vista formal ou material. Precedentes.
3. A partir de 1º de fevereiro de 2004 a COFINS passou, validamente, a incidir sobre o faturamento mensal das pessoas jurídicas, assim entendido o total das receitas auferidas, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
4. O disposto no § 12 do artigo 195 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional nº 42/03, não instituiu o regime não-cumulativo, de forma generalizada, às contribuições dos incisos I, b e IV, caput, reservando à legislação ordinária a sua regulamentação.
5. A ausência de previsão no Texto Maior da não-cumulatividade da Cofins não constitui óbice à sua instituição por lei. O que ocorre, na verdade, é que em havendo previsão constitucional, a lei não poderá dispor de maneira a violar o princípio.
6. A Medida Provisória nº 135/03, ao estabelecer a sistemática da Cofins não-cumulativa, mantendo o regime anterior para determinados contribuintes, não inovou na regulamentação da base de cálculo, nem tampouco da alíquota das contribuições sociais.
7. Referida medida, posteriormente convertida na Lei nº 10.833/03, a bem da verdade, apenas fixou expressamente os limites objetivos para a distinção de bases de cálculo e alíquotas da Cofins em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra, já permitidas antes da edição da EC nº 20/98, motivo pelo qual não há que as falar em ofensa ao art. 246 da CF.
8. A não-cumulatividade é prevista no Texto Maior apenas para o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e para o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de comunicação (ICMS), e não para a Cofins, de modo que a lei que a instituiu em relação à exação em comento não está regulamentando o Texto Maior.
9. O sistema de não-cumulatividade da COFINS difere daquele aplicado aos tributos indiretos (ICMS e IPI), nesse se traduz em um crédito, correspondente ao imposto devido pela entrada de mercadorias ou insumos no estabelecimento, a ser compensado com débitos do próprio imposto, quando da saída das mercadorias ou produtos, evitando-se, a denominada tributação em cascata. Por sua vez, a não-cumulatividade das contribuições sociais utiliza técnica que determina o desconto da contribuição de determinados encargos, tais como energia elétrica e aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos.
10. Somente os créditos previstos no rol do art. 3º da Lei nº 10.833/03 são passíveis de serem descontados para a apuração da base de cálculo da Cofins. Se o legislador ordinário houve por bem restringir o benefício a certos créditos, não cabe ao Poder Judiciário aumentá-lo ou limitá-lo sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes.
11. A Cofins, assim como o PIS, apenas é exigida das pessoas jurídicas. Assim, por conseqüência lógica, não dão direito a crédito os valores pagos à pessoa física pela mão-de-obra prestada, bem como os produtos adquiridos de pessoas imunes e isentas e os não tributados ou tributados à alíquota zero.
12. Apelação da improvida.
(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 271091 - 0011179-03.2004.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 23/04/2009, e-DJF3 Judicial 1 DATA:01/06/2009 PÁGINA: 179)

Além da regra de não-cumulatividade do PIS e da COFINS, as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, estabelecem a hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas e fixaram os limites objetivos em razão da atividade econômica ou da utilização de mão-de-obra, já permitidas antes da edição da EC nº 20/98, de modo que não há que se falar em ofensa ao disposto no artigo 246 da CF/88. Ademais, o art. 195, § 9º da Constituição Federal previu a possibilidade de alíquotas e bases de cálculo diferenciadas da exação, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva da mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho.


Confira-se:


DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS. RECEITAS FINANCEIRAS. DECRETO 8.426/2015. LEI 10.865/2004. CRÉDITO DE DESPESAS FINANCEIRAS. VALIDADE DA LEGISLAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO INEXISTENTE.
1. Rejeita-se a alegação de julgamento extra ou ultra petita, pois o acréscimo de fundamentação no acórdão embargado, não altera e nem ultrapassa o pedido da inicial.
2. São manifestamente improcedentes os presentes embargos de declaração, pois não se verifica qualquer omissão no julgamento impugnado, mas mera contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, que, à luz da legislação aplicável e com respaldo na jurisprudência, consignou expressamente que "tanto a instituição da alíquota zero quanto o restabelecimento das alíquotas de tais contribuições, por decreto, decorreram de autorização legislativa prevista no artigo 27, § 2º, da Lei 10.865/2004", e que "o PIS/COFINS não cumulativo resultou das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, em que prevista a hipótese de incidência, base de cálculo e alíquotas, não sendo possível alegar ofensa à estrita legalidade (artigo 150, I, CF) e delegação de competência tributária (artigo , CTN) na alteração da alíquota dentro dos limites legalmente fixados, pois, definidas em decreto por força de autorização legislativa (artigo 27, § 2º, da Lei 10.865/2004), acatando os limites previstos nas leis instituidoras dos tributos".
3. Asseverou o acórdão que "Não cabe cogitar de majoração da alíquota por ato do Executivo, pois não houve alteração superior à alíquota definida na Lei 10.637/2002 para o PIS (1,65%) e na Lei 10.833/2003 para a COFINS (7,6%). Ao contrário, o Decreto 8.426/2015, ao dispor sobre a aplicação de alíquotas de 0,65% e 4% ao PIS/COFINS, ainda assim promove a tributação reduzida através da modificação da alíquota, porém, dentro dos limites definidos por lei. Note-se que o artigo 150, I, da CF exige lei para majoração do tributo, ou seja, lei deve instituir e somente a lei pode alterar outra lei para aumentar a carga tributária, o que não ocorre se, a partir da lei e nos respectivos limites de contenção, decreto presidencial altera a alíquota anterior, que havia sido reduzida pelo próprio Executivo. A atribuição de tal espécie de competência ao Poder Executivo tem relação com o reconhecimento da função extrafiscal do PIS/COFINS, definida a partir da edição da Lei 10.865/2004, que não se revela inconstitucional, mesmo porque não há alteração da alíquota para majoração em relação ao limite legal, a revelar que não houve ingerência autônoma do Executivo no núcleo essencial de liberdade do cidadão, intangível sem lei que o estabeleça de forma proporcional. Aliás, se houvesse inconstitucionalidade na alteração da alíquota por decreto com obediência aos limites fixados na lei instituidora do tributo e na lei que outorgou tal delegação, a alíquota zero que se pretende ver restabelecida, também fixada em decreto, sequer seria aplicável. Isto porque tanto o decreto de redução de alíquotas a zero como o que restabeleceu parcialmente tais alíquotas, nos limites da lei, tiveram o mesmo fundamento legal, cuja eventual declaração de inconstitucionalidade teria por efeito torná-las inexistentes, impondo, assim, as alíquotas previstas na norma instituidora das contribuições, em percentuais superiores aos fixados no Decreto 8.426/2015".
4. A propósito, destacou-se que "na técnica de controle judicial da constitucionalidade das leis, o Poder Judiciário não exerce papel de legislador positivo, mas apenas de legislador negativo. Logo, se a norma atribuiu ao Poder Executivo, de forma indissociável, a faculdade de reduzir e restabelecer, dentro dos limites da lei, alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras, não cabe ao Poder Judiciário excluir do preceito legal uma das atribuições, cuja previsão foi estabelecida exatamente para permitir o exercício da outra, de forma dinâmica e recíproca. O legislador e a norma criaram tal sistema para incentivar a redução de alíquotas pelo Poder Executivo, na perspectiva de que lhe seria garantida a contrapartida de restabelecer as alíquotas anteriores, revogando, assim, o próprio decreto de redução, integral ou parcialmente, não para majorar tributo além do previsto na lei, mas para simplesmente permitir a prevalência de alíquotas fixadas pelo próprio legislador em cumprimento ao princípio da legalidade (revogação integral do decreto de redução a zero) ou em valor inferior ao da lei, dentro dos limites respectivos (revogação parcial do decreto de redução a zero). Houvesse a revogação integral do decreto de redução a zero, estaria o contribuinte sujeito à tributação em conformidade com as alíquotas previstas nas Leis 10.637/2002 (PIS: 1,65%) e 10.833/2003 (COFINS: 7,6%), e não em qualquer decreto, o que torna manifestamente indevida e infundada a alegação de violação ao princípio da legalidade".
5. Assentou o acórdão que "Na verdade, a postulação, como deduzida, aponta para a invocação de direito adquirido à redução de alíquota, baixada a zero com fulcro no Decreto 5.442/2005, à custa, porém, da própria autoridade e eficácia da lei formal, não apenas no que previu alíquotas maiores, como no que expressamente permitiu ao Executivo tanto reduzir como restabelecer tais alíquotas. Ao formular pretensão de tal ordem, o contribuinte sugere a supressão ou limitação do exercício de uma competência constitucional do Poder Executivo, que abrange a função tanto de editar, como a de revogar decretos baixados para regular cumprimento da lei, o que se afigura manifestamente inconstitucional. Dito de outro modo: o Executivo estaria, segundo os contribuintes, refém do próprio Decreto 5.442/2005, não podendo revogar nem revisar tal ato - porque, enfim, qualquer valor acima do zero decretado geraria a majoração de alíquotas - e, portanto, a alteração das alíquotas do PIS/COFINS sobre receitas financeiras dependeria de nova lei, a despeito da Lei 10.865/2004, para dizer que a alíquota zero do Decreto 5.442/2005 não mais produz efeitos, devendo, pois, prevalecer outras alíquotas previstas nesta novel e suposta lei ou, então, as que foram originariamente fixadas nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. O labirinto e o vácuo que, em termos de razoabilidade e lógica, são resultantes da proposição revelam, por si, a respectiva improcedência, a despeito do requinte formal e técnico, que se buscou conferir ao discurso jurídico".
6. Observou-se que "esta Corte, antes mesmo da edição do ato impugnado, já havia assentado o mesmo entendimento, ora reafirmado [...]. Desde o primeiro momento, logo após a edição de tal ato, reafirmou a Turma o entendimento consagrado em precedentes [...]. Tal orientação foi consolidada em reiterados julgados no âmbito de todas as Turmas da 2ª Seção da Corte, inclusive recentes".
7. Consignou o acórdão que "Quanto à aplicação retroativa do Decreto 8.426/2015 a contratos celebrados anteriormente à respectiva vigência, a premissa adotada é equivocada, pois a celebração de negócios jurídicos não realiza o fato gerador da tributação, que condiz com o 'auferir receita', independentemente da data em que firmadas as contratações, cujo aperfeiçoamento tão-somente oportuniza a prática do fato gerador, com o qual, porém, não se confunde, não se cogitando, pois, de qualquer retroação inconstitucional dos efeitos da alteração da alíquota dos tributos em questão", e que"Tampouco cabe suscitar violação ao artigo , II, LC 95/1998, em primeiro lugar porque pertinência temática é exigida na elaboração da lei, não se vedando o tratamento conjunto de temas conexos ou afins, envolvendo a mesma tributação. Ademais, se pudesse existir ilegalidade - por se tratar de PIS/COFINS sobre receitas financeiras em lei de PIS/COFINS sobre importação - o vício teria sede no próprio § 2º do artigo 27 da Lei 10.865/2004, inclusive no que autorizou redução de alíquotas pelo Poder Executivo. Logo, invalidado estaria o próprio Decreto 5.442/2005, no que zerou alíquotas do PIS/COFINS incidente sobre as receitas financeiras, ressurgindo, portanto, as alíquotas majoradas da legislação originária. Se ainda não bastasse, inequívoco que o Decreto 8.426/2015, ato ora impugnado, exibe absoluta pertinência temática com o Decreto 5.442/2005, que tratou de revogar, revelando, portanto, a inexistência de qualquer vício a partir do fundamento legal invocado".
8. Evidenciou-se que o Decreto 8.426/2015 "não instituiu o PIS/COFINS que, como todo tributo, tem fundamento em lei formal, no caso as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, que na redação original dos respectivos artigos 3º, V, previam ser possível descontar, considerada a contribuição apurada, créditos calculados em relação a 'despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoas jurídicas, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES'. A previsão de crédito de despesas financeiras foi, porém, revogada pelo artigo 37 da Lei 10.865/2004, não pelo decreto, não se mostrando ofensiva ao princípio da não-cumulatividade, na medida em que a Constituição Federal atribuiu à própria lei a definição do alcance do regime da não-cumulatividade, na forma do artigo 195, § 12. A propósito, a jurisprudência da Corte firmou-se contrariamente ao reconhecimento da existência de regime de crédito abstrato e genérico, com base apenas na previsão constitucional de não-cumulatividade, e independentemente de conteúdo e permissivo legal específico".
9. Concluiu o acórdão que "a alteração pela Lei 10.865/2004 do inciso V do artigo da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que deixou de prever obrigatoriedade de desconto de créditos em relação a despesas financeiras, não excluiu a faculdade do Poder Executivo de permitir o desconto de tal despesa, tal como previu o artigo 27, caput", e que"a possibilidade do desconto de tais créditos deixou de ser prevista em lei para passar a ser definida pelo Poder Executivo, através de critérios administrativos, reforçando o caráter extrafiscal da tributação a partir de tal alteração. Justamente por se tratar de faculdade dada por lei é que não se mostra possível apontar ilegalidade do Decreto 8.426/2015 que, afastando a alíquota zero, deixou de prever tal desconto. Nem se cogite, enfim, ofensa à isonomia, a partir da equiparação com empresas de escopo notadamente distinto (instituições financeiras), o que, por si, já afasta a identidade ontológica de contribuintes para efeito da tese posta. É notório, ademais, que instituições financeiras estão sujeitas a regime distinto de tributação, instituído não pelo decreto em exame, mas pela Lei 9.718/1998, assim considerada a peculiaridade da atividade, a provar que não se pode pretender que tratamento dado a receitas financeiras para instituições financeiras, no regime cumulativo, deva, por isonomia, ser aplicado para receitas financeiras obtidas por empresas de outros ramos de atividade no regime não-cumulativo de tributação.
10. Não houve qualquer omissão no julgamento impugnado, revelando, na realidade, a articulação de verdadeira imputação de erro no julgamento, e contrariedade da embargante com a solução dada pela Turma, o que, por certo e evidente, não é compatível com a via dos embargos de declaração. Assim, se o acórdão violou os artigos 12 do Decreto-Lei 1.598/1977; 1º da Lei 10.637/2002; 1º da Lei 10.833/2003; 97, II, IV do CTN; 141 do CPC; 2º, 48, 149, § 2º, III, 'a', 150, I, II, 154, I, 195, §§ 4º, 9º da CF, como mencionado, caso seria de discutir a matéria em via própria e não em embargos declaratórios.
11. Para corrigir suposto error in judicando, o remédio cabível não é, por evidente, o dos embargos de declaração, cuja impropriedade é manifesta, de forma que a sua utilização para mero reexame do feito, motivado por inconformismo com a interpretação e solução adotadas, revela-se imprópria à configuração de vício sanável na via eleita.
12. Embargos de declaração rejeitados.
(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 370208 - 0011213-20.2016.4.03.6144, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 14/12/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/01/2018 )

Conforme o princípio da legalidade estrita, é necessária lei específica para concessão de qualquer benefício fiscal. Portanto, as disposições estabelecidas pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 não podem ser interpretadas extensivamente para assegurar ao apelante o enquadramento e a compensação pretendidos, posto que as hipóteses de exclusão do crédito tributário devem ser interpretadas literalmente e restritivamente, não comportando exegese extensiva, à luz do disposto no art. 111, I, do CTN.


Ao se analisar a legislação e a atividade econômica do autor, ora apelante, constata-se que o mesmo não se enquadra na hipótese da sistemática cumulativa.

A propósito:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS. REGIME DA NÃO-CUMULATIVIDADE. LEI Nº 10.637/2002. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA. ARTIGO 110 DO CTN. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
As modificações promovidas na sistemática de cálculo do PIS veiculadas com a edição da MP nº 66/2002, convolada na Lei nº 10.637/2002, não violam o artigo 246 da CF, posto que a EC nº 20/98, ao alterar a redação do artigo 195, I, da CF, apenas explicitou a similitude de conceitos entre receita bruta e faturamento, para fins de incidência tributária, tal como pacificado pelo C. Supremo Tribunal Federal.
Estando a contribuição para o PIS/PASEP autorizada expressamente pela própria CF/88 - seja no art. 239 ou no art. 195-I -, pode ser alterada, por lei ordinária ou medida provisória, sem necessidade de veiculação de lei complementar, de forma que resta afastada a aplicação dos artigos 154, inciso I e 195, § 4º, ambos da CF/88, os quais exigem a edição de lei complementar para definir a base de cálculo e o fato gerador de novas contribuições destinadas à seguridade social.
Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, foi modificado o artigo 195, inciso I da CF/88, ampliando a competência da União para instituição de contribuições sociais sobre a totalidade das receitas, razão pela qual não há falar-se em violação ao artigo 110 do CTN pela Lei nº 10.637/2002, cujo fundamento de validade encontra-se na nova redação do artigo 195, I, b, da CF pela referida Emenda.
A Lei nº 10.637/2002, resultado da conversão da MP nº 66, de 29.08.2002, estabeleceu expressamente, em seu artigo 68, II, que as disposições ali contidas referentes à alteração da sistemática das contribuições para o PIS/PASEP (artigos 1º a 6º e 8º a 11) somente entrariam em vigor a partir de 1º de dezembro de 2002, vale dizer, noventa dias depois, razão pela qual não há falar em ofensa ao princípio da anterioridade mitigada.
A instituição de alíquotas diferenciadas para qualquer tributo, e não apenas para contribuições sociais, independe de autorização constitucional expressa e específica; ao contrário, é consequência da aplicação dos princípios constitucionais da isonomia (artigo 5º, caput, e 150, inciso II), da capacidade contributiva (artigo 145, § 1º) e da razoabilidade.
A submissão ao regime não-cumulativo do PIS estabelecido pela Lei nº 10.637/2002 atinge indistintamente todas as pessoas jurídicas sujeitas à apuração do imposto de renda pelo regime do lucro real. Assim, a violação ao princípio da isonomia ocorreria se alguns contribuintes de um determinado segmento de atuação econômica fossem tratados de modo distinto.
Apelação improvida.
(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AMS - APELAÇÃO CÍVEL - 276965 - 0006977-17.2003.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 29/09/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/10/2011 PÁGINA: 535) grifos nossos

Assim, é de se afastar os argumentos no tocante a ilegalidade e inconstitucionalidade das Leis nºs 10.637/2002, e 10.833/2003, no que incluíram no regime não-cumulativo das contribuições ao PIS e COFINS as empresas de prestação de serviços, tampouco no que excluíram desse regime as pessoas jurídicas tributadas de IRPJ e CSLL com base no lucro presumido ou arbitrado.


Ante o exposto, deve ser negado provimento ao recurso de apelação e mantidos os termos da sentença por seus próprios fundamentos.


É como voto.



ANTONIO CEDENHO
Desembargador Federal


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