Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL: Ap 000XXXX-63.2012.4.03.6100 SP - Inteiro Teor

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Trata-se de recurso de apelação interposto por Carlos Alberto dos Santos contra sentença que, em sede de ação indenizatória ajuizada em face da Caixa Econômica Federal (CEF), extinguiu o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do Código de Processo Civil de 1973, sob o fundamento de ilegitimidade passiva ad causam. O Requerente foi condenado em custas e honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, observada, no entanto, a condição suspensiva de exigibilidade decorrente da concessão da gratuidade de justiça.

O Autor interpôs recurso de apelação, às fls. 116/123. Sustenta, em síntese, que, no caso, deve-se aplicar a teoria da aparência, estendendo-se à CEF a responsabilidade por falha no serviço prestado por unidade lotérica, com a qual a Instituição Financeira Ré mantém vínculo jurídico em regime de permissão. Aduz que a relação contratual estabelecida entre a Requerida e a unidade lotérica não pode ser oposta ao consumidor. Requer, nesses termos, a reforma da sentença recorrida, para que se reconheça a pertinência subjetiva da demanda em relação à CEF.

Com contrarrazões às fls. 131/134, subiram os autos a esta Corte Regional.

É o relatório.

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

A matéria devolvida ao exame desta Corte será examinada com base na fundamentação que passo a analisar topicamente.

Direito intertemporal

Segundo as regras de direito intertemporal que disciplinam o sistema jurídico brasileiro no concernente à aplicação da lei no tempo, as inovações legislativas de caráter estritamente processual, como é a Lei n. 13.105/2015, devem ser aplicadas, de imediato, inclusive nos processos já em curso (art. 14).

Assim, aplica-se a lei nova aos processos pendentes, respeitados, naturalmente, os atos consumados e seus efeitos no regime do CPC de 1973.

Ilegitimidade passiva ad causam

Sustenta o Autor que, 03/05/2010, realizou o pagamento de conta de água, na unidade lotérica "Edu Chaves Loterias Ltda.". Ocorre que, no entanto, o referido crédito foi lançado, por erro da referida unidade lotérica, em favor da convenente "SAAE Sorocaba", não havendo o valor sido creditado à "SABESP - Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo". Por conseguinte, em 06/08/2010, representantes da Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo procederam ao corte do fornecimento de água no endereço do Requerente, só vindo a ser restabelecido o serviço em 21/08/2010, dias após a regularização do pagamento em favor da "SABESP", pelo empresário lotérico.

Tais fatos restaram incontroversos, encontrando-se amparados pela prova documental colacionada aos autos, notadamente em vista do esclarecimento prestado no ofício de fls. 59, emitido pela CEF.

Em face do evento lesivo descrito nos autos, o Apelante ajuizou a presente ação indenizatória contra a CEF, visando à reparação pelos danos sofridos, sob o argumento de que, atuando a unidade lotérica "Edu Chaves Loterias Ltda." mediante regime de permissão firmado com a Instituição Financeira Ré, a esta deve ser atribuída responsabilidade por danos causados por aquela a terceiros.

O recurso não comporta provimento.

A legitimidade ad causam pode ser definida como "a pertinência subjetiva da demanda ou, em outras palavras, a situação prevista em lei que permite a um determinado sujeito propor a demanda judicial e a um determinado sujeito formar o polo passivo dessa demanda" (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil Comentado. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 44).

No caso, a partir da análise da pretensão deduzida na exordial (fls. 2/11), depreende-se a inexistência de elementos a fundamentar a pertinência subjetiva da Instituição Financeira Ré para integrar o polo passivo da lide, cuja pretensão veiculada consiste na obtenção de indenização por danos materiais e compensação por danos morais decorrentes de falha na prestação de serviço prestado por unidade lotérica.

Na situação tratada na lide, verifica-se que a unidade lotérica "Edu Chaves Loterias Ltda." e a CEF firmaram "contrato de adesão para comercialização das loterias federais, na categoria casa lotérica", colacionado às fls. 91/101, de cuja cláusula vigésima extrai-se o seguinte teor:

Consoante se depreende da natureza do vínculo jurídico estabelecido entre a CEF e a unidade lotérica, consubstanciado em permissão de serviço público, tal relação contratual não tem o condão de ensejar a responsabilização civil da Ré por danos experimentados por terceiros em decorrência de falha na prestação de serviço prestado por estabelecimentos que atuam na categoria "casa lotérica".

Nesse sentido, observa-se que as unidades lotéricas, inobstante autorizadas, em regime de permissão, a prestar determinados serviços bancários, não possuem natureza de instituição financeira, não realizando atividades de captação, intermediação e aplicação de recursos financeiros, na forma estabelecida pela Lei nº 4.595/1964.

Nota-se, por outro lado, que a Lei nº 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos, possui previsão expressa no sentido de que incumbe ao permissionário desempenhar a atividade que lhe é delegada "por sua conta e risco" (art. 2º, IV). Por sua vez, o art. 25, caput, do mesmo diploma legal, estabelece que o delegatário é responsável "por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros".

Depreende-se, portanto, não ser cabível a atribuição, à pessoa jurídica delegante do serviço, de responsabilidade pela reparação de eventuais danos causados ao consumidor em decorrência de falha na prestação de serviço pelo permissionário.

Por outro lado, ainda que se admita eventual possibilidade de responsabilização subsidiária do concedente, verificada apenas em situações excepcionais, tal hipótese não autoriza, por imperativo lógico decorrente da natureza de tal espécie de responsabilidade, o ajuizamento de demanda indenizatória direta e exclusivamente em face da CEF.

Nesses termos, havendo a demanda sido ajuizada exclusivamente em face da Instituição Financeira Ré, resta demonstrada, no caso, a carência de ação por ilegitimidade passiva ad causam.

Nesse sentido foi o entendimento firmado pelo STJ, em caso análogo ao analisado, no qual se discutia a possibilidade de imputar eventual responsabilidade por serviços notariais e registrais diretamente ao Estado:

Resta clara, portanto, a impossibilidade de se imputar eventual responsabilidade por serviços prestados por unidade lotérica direta e exclusivamente à CEF.

No mesmo sentido, confira-se:

Nesses termos, impõe-se a extinção do feito, sem resolução do mérito, por ilegitimidade passiva ad causam.

Verbas sucumbenciais

Considerando que o recurso foi interposto contra decisão publicada antes de 18 de março de 2016, deixo de aplicar o art. 85, do Código de Processo Civil de 2015, porquanto a parte não pode ser surpreendida com a imposição de condenação não prevista no momento da interposição do recurso, sob pena de afronta ao princípio da segurança jurídica.

Observa-se ser no mesmo sentido, ainda, a previsão do Enunciado Administrativo nº 7, elaborado pelo STJ para orientar a comunidade jurídica acerca da questão do direito intertemporal, o qual dispõe que, tratando-se de recurso interposto contra decisão publicada anteriormente a 18/03/2016, não é possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015. Confira-se:

Nesses termos, mantenho os honorários sucumbenciais tais como fixados em primeiro grau de jurisdição.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso de apelação.

É o voto.