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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
ORGÃO ESPECIAL
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/03/2018
Julgamento
28 de Fevereiro de 2018
Relator
DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 0009796-14.2009.4.03.6100/SP
2009.61.00.009796-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
ARGÜENTE : SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIAO
ARGÜÍDO (A) : União Federal
ADVOGADO : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS
PARTE AUTORA : GERALDO PEDROSA DE ARAUJO DIAS (= ou > de 65 anos)
ADVOGADO : SP129755 LIGIA REGINA NOLASCO HOFFMANN IRALA DA CRUZ e outro (a)
CODINOME : GERALDO VANDRE
No. ORIG. : 00097961420094036100 6 Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO DE ORDEM. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APELAÇÃO EM AÇÃO ORDINÁRIA. NORMAS INSTITUÍDAS SOB A VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR. MATÉRIA NÃO SUJEITA À APLICAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CF/1988). NÃO CONHECIMENTO DO INCIDENTE.
- Questão de ordem suscitada para efeito de não conhecimento de incidente de arguição de inconstitucionalidade, por não versar matéria de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988).
- Arguição de inconstitucionalidade proposta pela Segunda Turma do Tribunal nos autos de apelação em ação de rito ordinário, ajuizada objetivando a retificação do ato de reintegração do autor ao serviço público, fundado na Lei de Anistia (Lei nº 6.683/1979), de modo a fazê-lo basear-se exclusivamente na aplicação da Lei nº 1.711/1952, vigente à época da demissão, em setembro de 1969.
- Arguida a inconstitucionalidade de normas instituídas sob a vigência da Constituição Federal de 1967/69 (art. , § 1º, do AI nº 05/1968 e art. da EC nº 11/1978).
- Tratando-se de normas editadas sob a ordem constitucional precedente, há muito se pacificou em nossas Cortes Superiores e, especialmente, no C. STF, o entendimento de que o juízo acerca de eventual conflito com a ordem constitucional vigente não é de declaração de inconstitucionalidade propriamente dita, mas sim de reconhecimento da não-recepção ou revogação da norma, dispensando por isso a aplicação do princípio da reserva de plenário e legitimando o exame da questão pelo órgão fracionário do Tribunal perante o qual foi apresentada.
- Hipótese em que não se discute a compatibilidade das normas mencionadas na arguição com o atual texto constitucional, podendo o exame da constitucionalidade pretérita ser efetuado pelo órgão fracionário.
- Em vista da inaplicabilidade da cláusula da reserva de Plenário à matéria discutida, não é de ser conhecido o incidente, pelo que deve o processo ser devolvido ao órgão fracionário de origem. Precedente deste Órgão Especial.
- Acolhida a questão de ordem, a fim de que não se conheça da arguição de inconstitucionalidade e seja determinada a devolução dos autos ao órgão de origem.


ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide o Egrégio Órgão Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por maioria, acolher a questão de ordem suscitada, nos termos do voto da Sra. Desembargadora Federal Diva Malerbi que fica fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 28 de fevereiro de 2018.
DIVA MALERBI
Desembargadora Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI:10014
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Data e Hora: 08/03/2018 19:45:44



INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 0009796-14.2009.4.03.6100/SP
2009.61.00.009796-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
ARGÜENTE : SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIAO
ARGÜÍDO (A) : União Federal
ADVOGADO : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS
PARTE AUTORA : GERALDO PEDROSA DE ARAUJO DIAS (= ou > de 65 anos)
ADVOGADO : SP129755 LIGIA REGINA NOLASCO HOFFMANN IRALA DA CRUZ e outro (a)
CODINOME : GERALDO VANDRE
No. ORIG. : 00097961420094036100 6 Vr SÃO PAULO/SP

VOTO-VISTA

Trata-se de incidente de arguição de inconstitucionalidade.


Os artigos 6º, "caput" e § 1º, do Ato Institucional nº 5, e 3º, da Emenda Constitucional nº 11/78, seriam inconciliáveis com a Constituição de 1.967.


A divergência sobre o cabimento do próprio incidente, no Órgão Especial deste Tribunal Federal, provocou o meu pedido de vista dos autos.


Passo, agora, ao meu voto.


A lei processual civil diz que os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.


No caso concreto, a submissão da questão ao Órgão Especial é irregular.


O Supremo Tribunal Federal, reiteradas vezes, reconheceu a eficácia do Ato Institucional nº 5 e da Emenda Constitucional nº 11/78.


Antes da Constituição de 1.967, aqui adotada como paradigma normativo, vários atos institucionais superaram a ordem vigente com a Constituição de 1.946.


Isto não impediu que a Constituição de 1.967 conferisse proteção a todos os atos institucionais que a antecederam. Ao contrário. Ela surgiu exatamente para isto.


Diz o artigo 173, da Carta de 1.967:


"Ficam aprovados e excluídos de apreciação judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31 de março de 1964, assim como:
I - pelo Governo federal, com base nos Atos Institucionais nº 1, de 9 de abril de 1964; nº 2, de 27 de outubro de 1965; nº 3, de 5 de fevereiro de 1966; e nº 4, de 6 de dezembro de 1966, e nos Atos Complementares dos mesmos Atos Institucionais;
II - as resoluções das Assembléias Legislativas e Câmaras de Vereadores que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o impedimento de Governadores, Deputados, Prefeitos e Vereadores, fundados nos referidos Atos institucionais;
III - os atos de natureza legislativa expedidos com base nos Atos Institucionais e Complementares referidos no item I".

A Constituição de 1.967 não resistiria ao controle de constitucionalidade dos tempos de paz. É fruto de ato excepcional de força, também. Não pode ser invocada como paradigma neutro. Padece dos mesmos males apontados nos atos institucionais.


A sua elaboração foi determinada pelo Ato Institucional nº 4/66, cujo teor não deixa qualquer dúvida sobre a sua explícita matriz autocrática. Confira-se:


"ATO INSTITUCIONAL Nº 4, DE 7 DE DEZEMBRO DE 1966.
Convoca o Congresso Nacional para se reunir extraordináriamente, de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967, para discursão, votação e promulgação do projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República, e dá outras providências.
CONSIDERANDO que a Constituição Federal de 1946, além de haver recebido numerosas emendas, já não atende às exigências nacionais;
CONSIDERANDO que se tornou imperioso dar ao País uma Constituição que, além de uniforme e harmônica, represente a institucionalização dos ideais e princípios da Revolução;
CONSIDERANDO que somente uma nova Constituição poderá assegurar a continuidade da obra revolucionária;
CONSIDERANDO que ao atual Congresso Nacional, que fez a legislação ordinária da Revolução, deve caber também a elaboração da lei constitucional do movimento de 31 de março de 1964;
CONSIDERANDO que o Governo continua a deter os poderes que lhe foram conferidos pela Revolução;
O Presidente da República resolve editar o seguinte Ato Institucional nº 4:
Art. 1º - É convocado o Congresso Nacional para se reunir extraordinariamente, de 12 de dezembro de 1966 a 24 de janeiro de 1967.
§ 1º - O objeto da convocação extraordinária é a discussão, votação e promulgação do projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República.
§ 2º - O Congresso Nacional também deliberará sobre qualquer matéria que lhe for submetida pelo Presidente da República e sobre os projetos encaminhados pelo Poder Executivo na última sessão legislativa ordinária, obedecendo estes à tramitação solicitada nas respectivas mensagens.
§ 3º - O Senado Federal, no período da convocação extraordinária, praticará os atos de sua competência privativa na forma da Constituição e das Leis.
Art. - Logo que o projeto de Constituição for recebido pelo Presidente do Senado, serão convocadas, para a sessão conjunta, as duas Casas do Congresso, e o Presidente deste designará Comissão Mista, composta de onze Senadores e onze Deputados, indicados pelas respectivas lideranças e observando o critério da proporcionalidade.
Art. 3º- A Comissão Mista reunir-se-á nas 24 horas subseqüentes à sua designação, para eleição de seu Presidente e Vice-Presidente, cabendo àquele a escolha do relator, o qual dentro de 72 horas dará seu parecer, que concluirá pela aprovação ou rejeição do projeto.
Art. 4º - Proferido e votado o parecer, será o projeto submetido a discussão, em sessão conjunta das duas Casas do Congresso, procedendo-se à respectiva votação no prazo de quatro dias.
Art. 5º - Aprovado projeto pela maioria absoluta será o mesmo devolvido à Comissão, perante a qual poderão ser apresentadas emendas; se o projeto for rejeitado, encerrar-se-á a sessão extraordinária.
Art. 6º As emendas a que se refere o artigo anterior deverão ser apoiadas por um quarto de qualquer das Casas do Congresso Nacional e serão apresentadas dentro de cinco dias seguintes ao da aprovação do projeto, tendo a Comissão o prazo de doze dias para sobre elas emitir parecer.
Art. 7º- As emendas serão submetidas à discussão do Plenário do Congresso, durante o prazo máximo de doze dias, findo o qual passarão a ser votadas em um único turno.
Parágrafo único - Aprovada na Câmara dos Deputados pela maioria absoluta será, em seguida, submetida à aprovação do Senado e, se aprovada por igual maioria, dar-se-á por aceita a emenda.
Art. 8º - No dia 24 de janeiro de 1967 as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal promulgarão a Constituição, segundo a redação final da Comissão, seja a do projeto com as emendas aprovadas, ou seja o que tenha sido aprovado de acordo com o art. 4º, se nenhuma emenda tiver merecido aprovação, ou se a votação não tiver sido encerrada até o dia 21 de janeiro.
Art. - O Presidente da República, na forma do art. 30 do Ato institucional nº 2, de 27 de outubro de 1965, poderá baixar Atos Complementares, bem como decretos-leis sobre matéria de segurança nacional até 15 de março de 1967.
§ 1º - Durante o período de convocação extraordinária, o Presidente da República também poderá baixar decretos-leis sobre matéria financeira.
§ 2º - Finda a convocação extraordinária e até a reunião ordinária do Congresso Nacional, o Presidente da República poderá expedir decretos com força de lei sobre matéria administrativa e financeira.
Art. 10. O pagamento de ajuda de custo a deputados e Senadores será feito com observância do disposto nos §§ 1º e 2º do artigo 3º do Decreto Legislativo numero 19, de 1962".

Não parece razoável avaliar que normas excepcionais, como o Ato Institucional nº 5 e a Emenda Constitucional nº 11/78, seriam inconstitucionais, porque incompatíveis com a Constituição de 1.967, viciada pela mesma razão.


Seria o caso de concluir que certo ato é inconstitucional, porque contrário a outro ato inconstitucional - e ambos pela mesma razão.


Registre-se, ainda, que a Emenda Constitucional nº 11/78, em particular, surgiu quando a Constituição de 1.967 já havia sido objeto da Emenda Constitucional nº 01/69, outro ato de força, praticado no recesso do Congresso Nacional, com base no Ato Institucional nº 5/68, que o presente incidente, de modo equívoco, quer controlar com a Constituição de 1.967.


Cumpre conferir os aspectos principais da EC nº 01/69:


OS MINISTROS DA MARINHA DE GUERRA, DO EXÉRCITO E DA AERONÁUTICA MILITAR, usando das atribuições que lhes confere o artigo 3º do Ato Institucional nº 16, de 14 de outubro de 1969, combinado com o § 1º do artigo 2º do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, e
CONSIDERANDO que, nos têrmos do Ato Complementar nº 38, de 13 de dezembro de 1968, foi decretado, a partir dessa data, o recesso do Congresso Nacional;
CONSIDERANDO que, decretado o recesso parlamentar, o Poder Executivo Federal fica autorizado a legislar sôbre tôdas as matérias, conforme o disposto no § 1º do artigo 2º do Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968;
CONSIDERANDO que a elaboração de emendas a Constituição, compreendida no processo legislativo (artigo 49, I), está na atribuição do Poder Executivo Federal;
(...)
CONSIDERANDO as emendas modificativas e supressivas que, por esta forma, são ora adotadas quanto aos demais dispositivos da Constituição, bem como as emendas aditivas que nela são introduzidas;
CONSIDERANDO que, feitas as modificações mencionadas, tôdas em caráter de Emenda, a Constituição poderá ser editada de acôrdo com o texto que adiante se pública,
PROMULGAM a seguinte Emenda à Constituição de 24 de janeiro de 1967:
Art. A Constituição de 24 de janeiro de 1967 passa a vigorar com a seguinte redação:
(...)
Art. 181. Ficam aprovados e excluídos de apreciação judicial os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução de 31 de março de 1964, assim como:
I - os atos do Govêrno Federal, com base nos Atos Institucionais e nos Atos Complementares e seus efeitos, bem como todos os atos dos Ministros Militares e seus efeitos, quando no exercício temporário da Presidência da República, com base no Ato Institucional nº 12, de 31 de agôsto de 1969;
II - as resoluções, fundadas em Atos Institucionais, das Assembléias Legislativas e Câmaras Municipais que hajam cassado mandatos eletivos ou declarado o impedimento de governadores, deputados, prefeitos e vereadores quando no exercício dos referidos cargos; e
III - os atos de natureza legislativa expedidos com base nos Atos Institucionais e Complementares indicados no item I.
Art. 182. Continuam em vigor o Ato Institucional nº 5, de 13 de dezembro de 1968, e os demais Atos posteriormente baixados".


Para avançar no exame de constitucionalidade, a partir da Constituição de 1.967, seria necessário supor que este ato normativo é hígido, quando apresenta manifesta incompatibilidade com os ritos ordinários de revisão da Constituição de 1.946.


É por isto que o Supremo Tribunal Federal, reiteradas vezes, antes ou depois da Constituição de 1.967, reconheceu a excepcionalidade e a eficácia de atos institucionais.


Na teoria do poder, os atos de exceção não buscam fundamentação nas Constituições consensuais. Ao contrário, são atos de ruptura forçada da ordem vigente, sobretudo da vida normativa, de que as Constituições são a expressa máxima.


Fazer o controle normativo de atos institucionais, com base em Constituições violadas ou nascidas, exatamente, para dar legitimidade a eles, como é o caso da Carta de 1.967, é paradoxal.


A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.


MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DEMISSAO PRATICADA COM FUNDAMENTO NO ATO INSTITUCIONAL DE 09.04.64. ESSES ATOS FORAM EXCLUIDOS DA APRECIAÇÃO JUDICIAL PELO ART. 19, I, DO ATO INSTITUCIONAL N. 2. NÃO CONHECIDO.
(MS 14875, RELATOR (A): MIN. HERMES LIMA, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 20/06/1966).
DEMISSÃO COM BASE NO ART. 7º, § 1º DO ATO INSTITUCIONAL Nº 1. O ATO DE DEMISSÃO ESTÁ EXCLUÍDO DA APRECIAÇÃO JUDICIAL.
(MS 14983, RELATOR (A): MIN. HERMES LIMA, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 30/11/1966).
CASSAÇÃO DE DIREITOS POLÍTICOS (ART. 151, § ÚNICO DA CONSTITUIÇÃO DE 1.967). - DENEGAÇÃO DA LICENÇA PARA O PROCESSO PELA CÂMARA DOS DEPUTADOS - SUPERVENIÊNCIA DA CASSAÇÃO COM BASE NO A.I. Nº 5/68. REPRESENTAÇÃO PREJUDICADA.
(RP 786, RELATOR (A): MIN. ALIOMAR BALEEIRO, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 12/11/1969).
APOSENTADORIA DE MAGISTRADOS DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ATO INSTITUCIONAL N. 5, ART. 6, PAR.1 E 2. EXCLUSAO DE APRECIAÇÃO JUDICIAL MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO.
(MS 19817, RELATOR (A): MIN. AMARAL SANTOS, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 18/02/1970).
ATO INSTITUCIONAL N. 5. CASSAÇÃO DE MANDATO. INELEGIBILIDADE. DEPUTADOS FEDERAIS QUE TIVERAM CASSADOS OS MANDATOS COM BASE NO ART. 4. DO ATO INSTITUCIONAL N. 5, DE 1968, TORNARAM-SE INELEGIVEIS PARA SE CANDIDATAREM A CÂMARA FEDERAL NAS ELEIÇÕES DE 15.11.1970, EM RAZÃO DE SE ESTENDEREM AS RESPECTIVAS INELEGIBILIDADES ATÉ O TERMINO DO PERIODO REGULAR DOS MANDATOS SOBRE QUE INCIDIRAM AS CASSAÇÕES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.
(RE 71293, RELATOR (A): MIN. AMARAL SANTOS, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 11/11/1970, DJ 16-04-1971).
MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSAO FUNDADA NO ART. 153, PARÁGRAFO 8., DA CONSTITUIÇÃO, VISANDO OBSTAR CENSURA A IMPRENSA, REVISTA"ARGUMENTO". II. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA APRECIAR O WRIT, FACE AO DISPOSTO NO ART. 119, I, I, DAQUELA CARTA, EIS QUE O ATO IMPUGNADO EMANOU DE ORDEM EXPRESSA DO PRESIDENTE DA REPUBLICA, PUBLICADA NO ÓRGÃO OFICIAL, E RATIFICADA NAS INFORMACÕES III. FUNDADA A DETERMINAÇÃO PRESIDENCIAL NO ART. 9. DO ATO INSTITUCIONAL Nº 5/68, OCORRE OBSTACULO IRREMOVIVEL A SUA APRECIAÇÃO JUDICIAL, POR FORÇA DE SEU ART. 11, C.C. OS ARTS. 182 E 181, I, DA CONSTITUIÇÃO. PEDIDO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO.
(MS 20023, RELATOR (A): MIN. THOMPSON FLORES, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 27/08/1975).
HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A SEGURANÇA NACIONAL. NULIDADE PROCESSUAL. II. WRIT QUE NÃO MERECE CONHECIDO, POR FORÇA DO ART. 10 DO ATO INSTITUCIONAL Nº 5/68, AINDA EM VIGOR, NOS TERMOS DO ART. 182 DA CONSTITUIÇÃO. III PEDIDO NÃO CONHECIDO.
(HC 53878, RELATOR (A): MIN. THOMPSON FLORES, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 17/02/1976, DJ 04-06-1976).
MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSAO FUNDADA NO ART. 153, PAR.8, DA CARTA MAGNA, VISANDO OBSTAR CENSURA A IMPRENSA, SEMANARIO"O SÃO PAULO". COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA APRECIAR O WRIT, FACE AO ART. 119, I, I, DA CONSTITUIÇÃO, POR QUE A MEDIDA IMPUGNADA FOI DETERMINADA, OU ADOTADA PELO PRESIDENTE DA REPUBLICA. FUNDADA A DETERMINAÇÃO PRESIDENCIAL NO ATO INSTITUCIONAL N. 5/68, ART. 9, OCORRE OBSTACULO IRREMOVIVEL A SUA APRECIAÇÃO JUDICIAL, POR FORÇA DO SEU ART. 11, C/C ARTS. 182 E 181 DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTE: MS 20.023-DF, DE 27.8.75. PEDIDO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO.
(MS 20146, RELATOR (A): MIN. CORDEIRO GUERRA, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 17/05/1978, DJ 11-09-1978).
MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA DECRETO DE DEMISSÃO FUNDADO NO ATO INSTITUCIONAL Nº 5/68. EM FACE DA INDENIDADE RECONHECIDA PELO ART. 3º DA EC 11/78, DELE NÃO SE CONHECE. PRECEDENTES: MS Nº 20.194 - DF - RTJ 92/561.(MS 20255, RELATOR (A): MIN. CORDEIRO GUERRA, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 08/10/1980, DJ 05-12-1980).
A RECLAMAÇÃO É A VIA DE QUE SE DEVE SOCORRER O INTERESSADO NA CAUSA, PARA VER GARANTIDA A AUTORIDADE DE DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ART. 156 DO RI DO STF). SUBMETER-SE À APRECIAÇÃO JUDICIAL MATÉRIA QUE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL TEVE POR INAPRECIÁVEL JUDICIALMENTE, POR FORÇA DO ART. 3º DA EC Nº 11, DE 13.10.1978, IMPORTA EM DESRESPEITO À DECISÃO DO PRETÓRIO EXCELSO E ENSEJA O AJUIZAMENTO DA RECLAMAÇÃO. A RECLAMAÇÃO INSTITUÍDA NO ART. 156 DO REGIMENTO INTERNO O FOI PARA GARANTIR A AUTORIDADE DAS DECISÕES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, E NÃO SÓ A COISA JULGADA, EM QUE POSSAM CONSTITUIR, OU EM QUE SE TENHAM CONSTITUÍDO TAIS DECISÕES. QUANDO O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL DECLARA INDENE UM ATO, POR FORÇA DE PRECEITO CONSTITUCIONAL, QUALQUER QUE SEJA O MODO POR QUE SE QUEIRA NEGAR A AUTORIDADE DA DECISÃO DESTA CORTE, VIOLA O DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL. OS EFEITOS DE UM ATO JURÍDICO NÃO PODEM SER INDENES E NÃO INDENES SIMULTANEAMENTE -"SIMUL ESSE, SIMUL NON ESSE". RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE POR MAIORIA DE VOTOS.
(RCL 126 SEGUNDA, RELATOR (A): MIN. CORDEIRO GUERRA, TRIBUNAL PLENO, JULGADO EM 16/09/1981, DJ 16-10-1981 PP-10309 EMENT VOL-01230-03 PP-00833).
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. DEMISSAO DE SERVIDORES COM BASE EM ATO INSTITUCIONAL. LEI DA ANISTIA (APLICAÇÃO). RESPONSABILIDADE DO ESTADO E INDENIZAÇÃO DO DANO. A COMPOSIÇÃO DO PREJUIZO CAUSADO POR ATO ADMINISTRATIVO FUNDADO NO ARTIGO 7. DO ATO INSTITUCIONAL DE 09.04.64, SUBORDINA-SE A LEI DA ANISTIA, DA QUAL JÁ SE VALERAM OS INTERESSADOS (LEI 6..683/79). IMPROCEDENCIA DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO FUNDADA NO ARTIGO 159 DO CÓDIGO CIVIL, PROPOSTA CONTRA O ESTADO DO AMAZONAS. RE CONHECIDO E PROVIDO.
(RE 113559, RELATOR (A): MIN. CÉLIO BORJA, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 03/04/1990, DJ 01-06-1990 PP-04932 EMENT VOL-01583-02 PP-00238 RTJ VOL-00132-02 PP-00850).

A questão da compatibilidade do Ato Institucional nº 5 e da Emenda Constitucional nº 11/78 com a Constituição de 1967, não pode ser apreciada por este Órgão Especial, porque o Supremo Tribunal Federal, na linha de interpretação demarcada por situação de excepcionalidade institucional, reiteradas vezes decidiu que tais atos eram não apenas conformes, mas hierarquicamente superiores a várias Constituições do Brasil, do ponto de vista normativo.


Por estes fundamentos, não conheço do incidente de arguição de inconstitucionalidade.


É o meu voto.



FÁBIO PRIETO
Desembargador Federal


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Signatário (a): FABIO PRIETO DE SOUZA:10033
Nº de Série do Certificado: 11A217032860C69B
Data e Hora: 28/02/2018 23:21:45



INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 0009796-14.2009.4.03.6100/SP
2009.61.00.009796-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS
ARGÜENTE : SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIAO
ARGÜÍDO (A) : União Federal
ADVOGADO : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS
PARTE AUTORA : GERALDO PEDROSA DE ARAUJO DIAS (= ou > de 65 anos)
ADVOGADO : SP129755 LIGIA REGINA NOLASCO HOFFMANN IRALA DA CRUZ e outro (a)
CODINOME : GERALDO VANDRE
No. ORIG. : 00097961420094036100 6 Vr SÃO PAULO/SP

DECLARAÇÃO DE VOTO

A SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI: Trata-se de questão de ordem por mim suscitada na sessão de julgamento de 31/05/2017 deste Órgão Especial, logo após a leitura do relatório da presente arguição de inconstitucionalidade, quando me manifestei pelo não conhecimento do incidente (fls. 183).

A arguição de inconstitucionalidade foi proposta pela E. Segunda Turma nos autos de apelação em ação de rito ordinário, ajuizada por Geraldo Pedrosa de Araújo Dias, codinome artístico Geraldo Vandré, objetivando a retificação do ato da sua reintegração ao serviço público, fundado na Lei de Anistia (Lei nº 6.683/1979), de modo a fazê-lo basear-se exclusivamente na aplicação da Lei nº 1.711/1952 (Estatuto dos Funcionários Públicos Federais), vigente à época da sua demissão, em setembro de 1969.

O acórdão da Turma formulando a arguição restou assim ementado:


"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO IMOTIVADA, PERPETRADA COM BASE NO ATO INSTITUCIONAL N.º 5. ANISTIA. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO ATO DE REINTEGRAÇÃO. ATO INSTITUCIONAL N.º 5/68 E EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 11/78. INCONSTITUCIONALIDADE. SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO ÓRGÃO ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.
1. O artigo , caput e § 1º, do Ato Institucional n.º 5/68, que permitia a livre demissão de servidores públicos federais, afigura-se contrário à Constituição Federal de 1967, assim também a Emenda Constitucional n.º 11/78, nas partes em que ressalvou os atos praticados com base em atos institucionais contrários à Constituição e em que os subtraiu da apreciação do Poder Judiciário.
2. Submissão da questão ao Órgão Especial do Tribunal."

É a síntese do necessário.

As normas cuja inconstitucionalidade se argui (art. , § 1º, do AI nº 05/1968 e art. da EC nº 11/1978) foram instituídas sob a vigência da Constituição Federal de 1967/69.

Tratando-se de normas editadas sob a ordem constitucional precedente à atual, há muito se pacificou em nossas Cortes Superiores e, especialmente, no C. Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que o juízo acerca de eventual conflito com a ordem constitucional vigente não é de declaração de inconstitucionalidade propriamente dita, mas sim de reconhecimento da não-recepção ou revogação da norma, dispensando por isso a aplicação do princípio da reserva de Plenário (art. 97 da CF/1988) e legitimando o exame da questão pelo órgão fracionário do Tribunal perante o qual foi apresentada.

A esse respeito, trago à colação precedentes do Excelso Pretório:

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. ALEGADO DESRESPEITO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 10. NÃO OCORRÊNCIA. NORMA PRÉ-CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A norma cuja incidência teria sido afastada possui natureza pré-constitucional, a exigir, como se sabe, um eventual juízo negativo de recepção (por incompatibilidade com as normas constitucionais supervenientes), e não um juízo declaratório de inconstitucionalidade, para o qual se imporia, certamente, a observância da cláusula de reserva de plenário. II - Agravo regimental a que se nega provimento."
(STF, Rcl 15786 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-034 DIVULG 18-02-2014 PUBLIC 19-02-2014)
"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. RESPONSABILIDADE DA UNIÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do AI 810.097-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, afastou a pretensão relacionada à responsabilidade da União quanto à restituição do empréstimo compulsório incidente sobre o consumo de energia elétrica. A Corte reconheceu a inexistência de repercussão geral da questão. Não se aplica a restrição do art. 97 da Constituição de 1988 à interpretação de leis editadas sob a égide de Constituições anteriores. Trata-se, na hipótese, de juízo de recepção do texto normativo. No entendimento do Supremo Tribunal Federal, tal circunstância não se confunde com o efetivo controle de constitucionalidade. Agravo regimental a que se nega provimento."
(STF, AI 824937 AgR, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 03/12/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 18-12-2013 PUBLIC 19-12-2013)
"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. LEI 4.156/62. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DA DECISÃO. OFENSA REFLEXA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). INOCORRÊNCIA. NORMA ERIGIDA SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR. RECEPÇÃO DA LEI POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO. POSSIBILIDADE. (...) 2. A cláusula de reserva de plenário (full bench) é aplicável somente aos textos normativos erigidos sob a égide da atual Constituição. 3. As normas editadas quando da vigência das Constituições anteriores se submetem somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais sem que se tenha por violado o art. 97 da CF. Precedentes: AI-AgR 582.280, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 6.11.2006 e AI 831.166-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 29.4.2011. 3. Agravo regimental desprovido."
(STF, ARE 705316 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-070 DIVULG 16-04-2013 PUBLIC 17-04-2013)
"EMENTA: - Representação de inconstitucionalidade. - Em se tratando de lei anterior a Constituição vigente, não se há de cogitar de inconstitucionalidade, mas, sim - se for o caso - de revogação, matéria estranha a representação de inconstitucionalidade. Representação de inconstitucionalidade não conhecida."
(STF, Rp 1340, Relator (a): Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 12/11/1993, DJ 25-02-1994 PP-02591 EMENT VOL-01734-01 PP-00102)

No mesmo sentido, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, exemplificada nos precedentes a seguir:

"DIREITO CIVIL-CONSTITUCIONAL. ESCRITURA PÚBLICA DE ADOÇÃO SIMPLES CELEBRADA ENTRE AVÓS E NETA MAIOR DE IDADE. CÓDIGO CIVIL DE 1916. EFEITOS JURÍDICOS RESTRITOS QUANTO AOS DIREITOS DO ADOTADO. SUPERVENIÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. ISONOMIA ENTRE FILIAÇÃO BIOLÓGICA E ADOTIVA. DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL. RETROATIVIDADE MÍNIMA DA CONSTITUIÇÃO. ALCANCE QUE NÃO TRANSMUDA A ESSÊNCIA DO ATO JURÍDICO PERFEITO. ADOÇÃO CARTORÁRIA ENTRE AVÓS E NETA. AUSÊNCIA DE VÍNCULOS CORRELATOS AO ESTADO DE FILIAÇÃO. FINALIDADE EXCLUSIVAMENTE PREVIDENCIÁRIA. VALORES NÃO PROTEGIDOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
(...)
2. Nos termos do entendimento reafirmado desde a paradigmática ADI n. 2/DF, relator Ministro Paulo Brossard, julgada em 6/2/1992, entende-se que o confronto entre o direito pré-constitucional e a Constituição superveniente não transita exatamente no âmbito do controle de constitucionalidade propriamente dito, mas nas regras e princípios de direito intertemporal, havendo apenas relação de recepção ou não recepção (revogação) entre as normas em conflito. Assim, mostra-se plenamente viável o exame de eventual contraste entre a Constituição Federal e normas anteriores a ela, independentemente da observância da cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante n. 10/STF e art. 97 da CF/1988).
(...)
14. Recurso especial não provido."
(STJ, REsp 1292620/RJ, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/06/2013, DJe 13/09/2013)
"PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NORMA ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REVOGAÇÃO OU NÃO RECEPÇÃO. SUBMISSÃO AO TRIBUNAL PLENO. PRESCINDIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
2. A jurisprudência do STJ reconhece a prescindibilidade de instauração do incidente previsto no art. 480 do CPC quanto a normas que se reputam revogadas ou não recepcionadas com a Constituição vigente.
3. A pacífica jurisprudência do STJ veda a inovação recursal, seja em sede de agravo regimental, seja em embargos de declaração.
Agravo regimental improvido."
(STJ, AgRg no REsp 1278514/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/12/2011, DJe 07/12/2011)
"EXECUÇÃO PENAL. RECURSO ESPECIAL. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 481 DO CPC. NORMA ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REVOGAÇÃO OU NÃO-RECEPÇÃO. SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO TRIBUNAL PLENO. DESNECESSIDADE. PRÁTICA DE FALTA GRAVE. REMIÇÃO. ART. 127 DA LEP.
I - A cláusula de reserva de plenário somente é aplicável na hipótese de controle difuso em que deva ser declarada a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, não se aplicando aos casos (como o dos autos) em que se reputam revogadas ou não-recepcionadas normas anteriores à Constituição vigente. Nestes casos, não há que se falar em inconstitucionalidade, mas sim em revogação ou não-recepção (Precedentes do STJ e do STF).
(...)
Recurso especial parcialmente provido."
(STJ, REsp 1176604/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/09/2010, DJe 04/10/2010)

Não está em causa, na hipótese, a compatibilidade das normas mencionadas na arguição com o atual texto constitucional.

Nesse contexto, à evidência, o exame da validade ou mesmo da constitucionalidade pretérita pode ser efetuado pelo órgão fracionário, porquanto há muito revogadas as referidas normas, sem qualquer relação com a ordem constitucional vigente.

Por oportuno, observo que, conquanto caiba à Turma acolher ou suscitar a arguição de inconstitucionalidade e submetê-la ao Órgão Especial, é deste a competência para conhecê-la e apreciá-la (art. 97 da CF, art. 11, § único," g ", do RITRF-3ªR).

Assim, tendo em vista a inaplicabilidade da cláusula da reserva de Plenário à matéria aqui discutida, na esteira de ampla e pacífica jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores, tenho que não é de ser conhecido o presente incidente, devendo, em consequência, ser o processo devolvido ao órgão fracionário de origem, competente para a análise da temática pertinente à compatibilidade da legislação discutida com a ordem constitucional anterior.

Nesse sentido, há precedente deste E. Órgão Especial, tirado em hipótese análoga, quando da análise da arguição de inconstitucionalidade cível nº 2005.61.00.004084-7, de relatoria do e. Desembargador Federal Márcio Moraes.

Portanto, não sendo caso de aplicação da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/1988), não se conhece da arguição de inconstitucionalidade.

De outra parte, se superada essa prejudicial, cabe também ressaltar, a propósito, a impossibilidade do conhecimento da matéria versada na arguição, eis que, consoante entendimento pacificado pelo E. Supremo Tribunal Federal sob a ordem constitucional pretérita, os atos institucionais, inclusive o AI 5, bem assim os atos complementares, tanto quanto seus efeitos, estavam excluídos do controle jurisdicional, por força dos arts. 181 e 182 da Constituição então vigente.

Ante o exposto, proponho o acolhimento desta questão de ordem, a fim de que não se conheça da arguição de inconstitucionalidade e seja determinada a devolução dos autos ao órgão de origem, nos termos acima consignados.

É como voto.



DIVA MALERBI
Desembargadora Federal


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INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 0009796-14.2009.4.03.6100/SP
2009.61.00.009796-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
ARGÜENTE : SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIAO
ARGÜÍDO (A) : União Federal
ADVOGADO : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS
PARTE AUTORA : GERALDO PEDROSA DE ARAUJO DIAS (= ou > de 65 anos)
ADVOGADO : SP129755 LIGIA REGINA NOLASCO HOFFMANN IRALA DA CRUZ e outro (a)
CODINOME : GERALDO VANDRE
No. ORIG. : 00097961420094036100 6 Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade cível suscitada, por maioria absoluta, em 08/10/2013, pela Segunda Turma deste E. Tribunal, nos autos da Apelação Cível nº 2009.61.00.009796-6/SP, de relatoria do e. Desembargador Federal Nelton dos Santos, versando a respeito do pretenso descompasso do artigo 6º, caput e § 1º, do Ato Institucional nº 05/68, e do artigo , da Emenda Constitucional nº 11/78, com a Constituição Federal de 1967. O acórdão daquela Turma encontra-se assim ementado:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO IMOTIVADA, PERPETRADA COM BASE NO ATO INSTITUCIONAL N.º 5. ANISTIA. PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO ATO DE REINTEGRAÇÃO. ATO INSTITUCIONAL N.º 5/68 E EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 11/78. INCONSTITUCIONALIDADE. SUBMISSÃO DA QUESTÃO AO ÓRGÃO ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.
1. O artigo , caput e § 1º, do Ato Institucional n.º 5/68, que permitia a livre demissão de servidores públicos federais, afigura-se contrário à Constituição Federal de 1967, assim também a Emenda Constitucional n.º 11/78, nas partes em que ressalvou os atos praticados com base em atos institucionais contrários à Constituição e em que os subtraiu da apreciação do Poder Judiciário.
2. Submissão da questão ao Órgão Especial do Tribunal."

O feito foi distribuído em 10/02/2014 perante este C. Órgão Especial à e. Desembargadora Federal Salette Nascimento, então relatora, e a mim redistribuído por sucessão em 15/06/2015.

Aberta vista ao Ministério Público Federal, sobreveio parecer em 28/06/2016 (fls. 176/179), pela procedência do incidente de arguição de inconstitucionalidade.

É o relatório.


ANTONIO CEDENHO
Desembargador Federal


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INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE CÍVEL Nº 0009796-14.2009.4.03.6100/SP
2009.61.00.009796-6/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
ARGÜENTE : SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIAO
ARGÜÍDO (A) : União Federal
ADVOGADO : SP000019 LUIZ CARLOS DE FREITAS
PARTE AUTORA : GERALDO PEDROSA DE ARAUJO DIAS (= ou > de 65 anos)
ADVOGADO : SP129755 LIGIA REGINA NOLASCO HOFFMANN IRALA DA CRUZ e outro (a)
CODINOME : GERALDO VANDRE
No. ORIG. : 00097961420094036100 6 Vr SÃO PAULO/SP

VOTO

O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO:

Trata-se de arguição de inconstitucionalidade do artigo 6º, caput e § 1º, do Ato Institucional nº 5/68, especificamente no que tange à livre demissão de servidores públicos federais, e do artigo , da Emenda Constitucional nº 11/78, nas partes em que ressalvou os efeitos dos atos praticados com base em atos institucionais contrários à Constituição e em que os subtraiu da apreciação do Poder Judiciário, conforme expressamente suscitado pela C. Turma.

Os dispositivos em questão possuem a seguinte redação:

ATO INSTITUCIONAL Nº 05/68:
"(...)
Art. - Ficam suspensas as garantias constitucionais ou legais de: vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exercício em funções por prazo certo.
§ 1º - O Presidente da República poderá mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pôr em disponibilidade quaisquer titulares das garantias referidas neste artigo, assim como empregado de autarquias, empresas públicas ou sociedades de economia mista, e demitir, transferir para a reserva ou reformar militares ou membros das polícias militares, assegurados, quando for o caso, os vencimentos e vantagens proporcionais ao tempo de serviço."
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 11/78:
"Art. - São revogados os Atos institucionais e complementares, no que contrariarem a Constituição Federal, ressalvados os efeitos dos atos praticados com bases neles, os quais estão excluídos de apreciação judicial."

A questão foi submetida a este C. Órgão Especial nos termos do artigo 97, da Constituição Federal/88, nos autos de ação ordinária ajuizada por Geraldo Pedrosa de Araújo Dias - "popularmente conhecido no mundo artístico como Geraldo Vandré" (cf. petição inicial) em face da União Federal, objetivando a retificação de seu ato de reversão ao serviço público, para que conste como fundado no então vigente Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, Lei nº 1.711/1952.

O autor alegou que, sendo funcionário público federal lotado na SUNAB - Superintendência Nacional de Abastecimento, foi demitido de seu cargo com base no § 1º do artigo 6º do Ato Institucional nº 5/68. Aduziu que, anos depois, foi anistiado pela Lei nº 6.683, de 28 de agosto de 1979, e, assim, reconduzido ao cargo. Sustenta o autor, todavia, que a aplicação, a seu caso, da Lei da Anistia, impõe-lhe severo desrespeito, uma vez que não praticou qualquer infração passível de perdão ou esquecimento, tendo sido, na verdade, vítima de um ato de regime de exceção e assim eivado de nulidade.

A r. sentença julgou improcedente o pedido, sendo a apelação distribuída à C. Segunda Turma desta E. Corte, sob a relatoria do Exmo. Desembargador Federal Nelton dos Santos.

Analisando a conjuntura política e a imposição do Ato Institucional nº 05, de 13 de dezembro de 1968, José Cordonha relata que,"Para os defensores das medidas arbitrárias de exceção, o draconiano Ato Institucional se justificava ante a escalada da subversão comunista." (in O Ato Institucional nº 5: A militarização do Estado, a repressão política e o Projeto Brasil - grande potência, Revista de Direito e Política, Vol. XIII - Abril a Junho - 2007, pp. 24-25). Prossegue o autor narrando que:

"À luz da Doutrina da Segurança Nacional todo opositor era em potencial um inimigo do regime que estava a serviço do comunismo internacional, e por isso deveria ser perseguido.
(...) Era a radicalização da censura, com os meios de comunicação em massa sujeitos, para divulgarem sua produção, a um aval do Departamento de Polícia Federal ou do Ministério da Justiça.
(...) Garroteada pelo círculo de ferro da censura, a cultura nacional vai dividir-se entre a resistência e a reprodução conivente da propaganda oficial, cujo protótipo era veiculado pela AERP, através de filmes de curta-metragem considerados de utilidade pública pelo Decreto-le48383, de 03.03.1969. (...) Por outro lado, José Celso Martinez, Plínio Marcos, Dias Gomes, Chico Buarque, Geraldo Vandré, Hélio Oiticica e outros intelectuais não identificados com a ideologia do regime irão produzir a resistência cultural e serão perseguidos."grifamos (op. cit., pp. 26-35).

Neste contexto do regime autoritário implantado no país desde o Golpe de Estado Militar de 1964," Geraldo Vandré ", funcionário público federal, foi demitido de seu cargo com base no § 1º do artigo 6º do Ato Institucional nº 5/68 por força do Decreto de 18 de setembro de 1969 com o seguinte teor:

" MINISTÉRIO DA AGRICULTURA
Decreto de 18 de setembro de 1969
Os Ministros da Marinha de Guerra, do Exército e da Aeronáutica Militar, usando das atribuições que lhes confere o artigo 1º do Ato Institucional n.º 12, de 31 de agosto de 1969, resolvem
DEMITIR:
De acordo com o disposto no § 1º do artigo 6º do Ato Institucional n.º 5, de 13 de dezembro de 1968 combinado com o artigo 1º, item II do Ato Complementar n.º 39, de 20 de dezembro de 1968.
Geraldo Pedrosa de Araújo Dias, do cargo de Inspetor de Indústria e Comércio, nível 18, do Quadro de Pessoal da extinta Comissão Federal de Abastecimento e Preços - COFAP.
Brasília, 18 de setembro de 1969; 148º da Independência e 81º da República.
AUGUSTO HAMANN RADEMAKER GRÜNEVALD
AURÉLIO DE LYRA TAVARES
MÁRCIO DE SOUZA E MELLO
IVO ARZUA PEREIRA"

Verifica-se, assim, que o apelante não foi demitido por ter praticado infração disciplinar prevista no então vigente Estatuto dos Funcionários Públicos Civis da União, Lei nº 1.711/1952, mas notoriamente em razão da arte de sua música que se confrontou com o regime político então imposto.

Como se sabe, os atos institucionais foram atos revolucionários, de cunho autoritário, constituindo um sistema normativo extraordinário destinado, nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, como eles próprios proclamavam, ao combate à subversão e à corrupção, tendo o efeito de suspender a Constituição no que com ela colidiam mas apenas no que fosse dirigido àquelas finalidades (in Curso de Direito Constitucional, S. Paulo, 1984, p. 33).

À época em que editado o Ato Institucional nº 5/68, estava em vigor a Constituição Federal de 1967, fruto do poder constituinte originário e que, mesmo aprovando os atos praticados pelo Comando Supremo da Revolução, encerrou um regime revolucionário, um estado de exceção até então vigente, não havendo, em seu texto, previsão de novos atos institucionais. A Carta de 1967 foi fruto da redemocratização do país promovida pelo Presidente Castelo Branco e, como bem apontado pelo e. Desembargador Federal Nelton dos Santos em seu voto "Posta uma Carta nova, promulgada por obra do novo regime, não havia espaço para, sem nova ruptura, editarem-se novos atos institucionais."

A Constituição Federal de 1967, em sua redação original, estabeleceu que todo poder emana do povo e em seu nome é exercido (art. 1º, § 1º); que os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário são independentes e harmônicos (art. 6º); limitações à intervenção em Estados e Municípios (artigos 10, 11, 12 e 16, § 3º); que configuram crime de responsabilidade os atos do Presidente da República atentatórios ao livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário e dos Poderes constitucionais dos Estados ou ao exercício dos direitos políticos, individuais e sociais (art. 84); além de prever em seu artigo 150 um rol de direitos e garantias individuais, dentre eles:

"Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 1º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção, de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O preconceito de raça será punido pela lei.
§ 2º - Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
§ 3º - A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
§ 4º - A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.
§ 5º - É plena a liberdade de consciência e fica assegurado aos crentes o exercício dos cultos religiosos, que não contrariem a ordem pública e os bons costumes.
§ 6º - Por motivo de crença religiosa, ou de convicção filosófica ou política, ninguém será privado de qualquer dos seus direitos, salvo se a invocar para eximir-se de obrigação legal imposta a todos, caso em que a lei poderá determinar a perda dos direitos incompatíveis com a escusa de consciência.
(...)
§ 8º - É livre a manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica e a prestação de informação sem sujeição à censura, salvo quanto a espetáculos de diversões públicas, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer. É assegurado o direito de resposta. A publicação de livros, jornais e periódicos independe de licença da autoridade. Não será, porém, tolerada a propaganda de guerra, de subversão da ordem ou de preconceitos de raça ou de classe.
§ 9º - São invioláveis a correspondência e o sigilo das comunicações telegráficas e telefônicas.
§ 10 - A casa é o asilo inviolável do indivíduo. Ninguém pode penetrar nela, à noite, sem consentimento do morador, a não ser em caso de crime ou desastre, nem durante o dia, fora dos casos e na forma que a lei estabelecer.
§ 11 - Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, nem de confisco. Quanto à pena de morte, fica ressalvada a legislação militar aplicável em caso de guerra externa. A lei disporá sobre o perdimento de bens por danos causados ao erário ou no caso de enriquecimento ilícito no exercício de função pública.
(...)
§ 15 - A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela Inerentes. Não haverá foro privilegiado nem Tribunais de exceção.
(...)
§ 27 - Todos podem reunir-se sem armas, não intervindo a autoridade senão para manter a ordem. A lei poderá determinar os casos em que será necessária a comunicação prévia à autoridade, bem como a designação, por esta, do local da reunião.
§ 28 - É garantida a liberdade de associação. Nenhuma associação poderá ser dissolvida, senão em virtude de decisão judicial.
(...)
§ 35 - A especificação dos direitos e garantias expressas nesta Constituição não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota."

Quanto aos funcionários públicos, a Constituição de 1967 garantiu a vitaliciedade dos magistrados e dos Ministros do Tribunal de Contas (art. 98), a estabilidade, após dois anos, quando nomeados por concurso (art. 99), e a demissão ao funcionário vitalício ou estável em virtude de sentença judiciária, e ao estável mediante processo administrativo, em que se lhe tenha assegurado ampla defesa (art. 103).

Em flagrante violação a essas normas, o Ato Institucional nº 05/68 previu a possibilidade de o Presidente da República decretar o recesso parlamentar, legislar sobre todas as matérias, afastar as limitações constitucionais à intervenção em Estados e Municípios, suspender direitos políticos, dentre outros, e, quanto aos funcionários públicos, previu o artigo 6º, acima transcrito, a possibilidade de suspender as garantias constitucionais ou legais de vitaliciedade, inamovibilidade e estabilidade, bem como a de exercício em funções por prazo certo, podendo o Presidente, mediante decreto, demitir, remover, aposentar ou pôr em disponibilidade qualquer servidor.

Em conclusão, nos termos em que proposto pela C. Segunda Turma, o artigo , caput e § 1º, do Ato Institucional nº 5/68, que serviu para implementar a demissão de"Geraldo Vandré"sem acusação, sem motivação e sem razoável garantia de defesa, violou a Constituição Federal de 1967.

No entanto, ainda que notória a contrariedade do artigo , do Ato Institucional nº 5/68, com a Constituição Federal de 1967, é imprescindível a análise da constitucionalidade do artigo , da Emenda Constitucional nº 11/78, em face da Constituição de 1967, já que a emenda ressalvou os efeitos dos atos praticados com base em atos institucionais contrários à Constituição e os excluiu da apreciação do Poder Judiciário.

Inicialmente, importante mencionar que tanto a doutrina quanto a Jurisprudência pátrias admitem o controle de constitucionalidade das emendas constitucionais em face da Constituição Federal emendada.

Nesse sentido, julgado do Supremo Tribunal Federal:

"Direito Constitucional e Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade de Emenda Constitucional e de Lei Complementar. I.P.M.F. Imposto Provisorio sobre a Movimentação ou a Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira - I.P.M.F. Artigos 5., par.2., 60, par.4., incisos I e IV, 150, incisos III, b, e VI, a, b, c e d, da Constituição Federal.
1. Uma Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação a Constituição originaria, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja função precípua é de guarda da Constituição (art. 102, I, a, da C.F.).
(...)."
(ADI 939, rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, julgado em 15/12/1993, DJ 18-03-1994)

Isto porque a edição de emenda constitucional, fruto do poder constituinte derivado reformador, encontra limites no próprio poder constituinte originário, ou seja, como leciona Pedro Lenza "ao contrário do originário, que é incondicionado, o derivado é condicionado pelas regras colocadas pelo originário, este último, sim, um poder de fato que tudo pode!" (in Direito Constitucional Esquematizado, Ed. Saraiva, 17ª ed., 2013, p. 203).

Sobre o conceito de poder constituinte originário e poder constituinte derivado, ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho que:

"Quando este poder edita Constituição nova substituindo constituição anterior ou dando organização a novo Estado, diz-se que ele é originário. Quando, todavia, esse poder desdobra a Constituição ou traz modificações parciais a seu texto, o Poder Constituinte que aí se manifesta é chamado de instituído ou derivado. Isto porque, sendo ele estabelecido pelo Poder Constituinte originário, sua autoridade deriva da que tem este."(in Enciclopédia Saraiva do Direito, Coordenação do Prf. R. Limongi França, São Paulo: Saraiva, 1977, v.1-20, p. 383).

Prossegue o autor afirmando que:

"O Poder Constituinte originário apresenta três caracteres principais: é inicial, autônomo e incondicionado. É inicial porque não se funda noutro mas é dele que derivam os demais poderes. É autônomo porque não está subordinado a nenhum outro. É incondicionado porque não está subordinado a nenhuma condição, a nenhuma forma.
Não é, porém, ilimitado. Derivado do direito natural, é pelo direito natural limitado.
(...)
Embora grupo constituinte algum cuide de preparar a substituição da idéia de direito que o incita a gir, a experiência o faz prever a necessidade futura de alterações no texto que edita. Por isso é que dispõe sobre a revisão da constituição, atribuindo a um poder constituído o direito de emendá-la. Esse poder instituído goza de um poder constituinte derivado do originário.
Caracteriza-se o Poder Constituinte instituído por derivado (provém de outro), subordinado (está abaixo do originário) e condicionado (só pode agir nas condições postas pelas formas fixadas)."(op. cit., pp. 386-387).

Assim, o poder constituinte derivado reformador exige fundamento em normas que lhe dão, lhe configuram e lhe limitam uma atribuição.

Desta forma, a norma introduzida por emenda terá a natureza de norma constitucional desde que não haja qualquer afronta aos limites impostos pelo poder constituinte originário. E quanto aos limites materiais ao poder constituinte derivado reformador, têm-se os chamados limites implícitos, dentre os quais as matérias relativas aos direitos fundamentais.

Voltando à análise dos atos institucionais, a Corte Suprema decidiu pelo não conhecimento dos Mandados de Segurança nºs 19.839, 20.146 e 20.194, e do RE nº 101.130, já que tanto a Emenda Constitucional nº 01/69 (art. 181) quanto a posterior Emenda Constitucional nº 11/78 (art. 3º) excluíram de apreciação judicial os atos praticados com base nos atos institucionais, sem, contudo, analisar a constitucionalidade de tais emendas em face dos dispositivos da Constituição Federal de 1967, verbis:

"MANDADO DE SEGURANÇA. CONFISCO DE BENS NOS TERMOS DOS ATOS INSTITUCIONAIS E COMPLEMENTARES. ART. 3. DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 11, DE 1978. EXCLUSAO DO CONTROLE JUDICIAL. POR EFEITO DO ART. 3. DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 11, ESTAO EXCLUIDOS DA APRECIAÇÃO JUDICIAL OS EFEITOS DOS ATOS PRATICADOS COM BASE NOS ATOS INSTITUCIONAIS OU COMPLEMENTARES, AINDA QUE ESTES TENHAM SIDO REVOGADOS, LIMITANDO-SE O CONTROLE JUDICIAL, QUANDO FOR O CASO, A OBSERVANCIA DAS FORMALIDADES EXTRINSECAS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO."
(RE 101130, Relator (a): Min. RAFAEL MAYER, Primeira Turma, julgado em 08/05/1984, DJ 17-05-1985 PP-07354 EMENT VOL-01378-02 PP-00431)
"MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DE CONFISCO FUNDADO NO ATO COMPLEMENTAR N. 42, RATIFICADO PELOS AI NS.6 E 14. A IDENTIDADE EXCLUI DE APRECIAÇÃO OS ATOS PRATICADOS COM FUNDAMENTO NOS ATOS INSTITUCIONAIS OU COMPLEMENTARES, QUER SEJAM ELES CONFORMES, QUER SEJAM DESCONFORMES A ESSES MESMOS ATOS, POIS, EM QUALQUER DAS HIPÓTESES, HAVERIA APRECIAÇÃO JUDICIAL VEDADA PELA NORMA CONSTITUCIONAL. MS NÃO CONHECIDO DE CONFORMIDADE COM O ART. 3 DA EC N.11/78."
(MS 20194, Relator (a): Min. CORDEIRO GUERRA, Tribunal Pleno, julgado em 14/11/1979, DJ 08-02-1980 PP-00503 EMENT VOL-01159-01 PP-00007 RTJ VOL-00092-02 PP-00561)
"MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSAO FUNDADA NO ART. 153, PAR.8, DA CARTA MAGNA, VISANDO OBSTAR CENSURA A IMPRENSA, SEMANARIO"O SÃO PAULO". COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA APRECIAR O WRIT, FACE AO ART. 119, i, i, DA CONSTITUIÇÃO, POR QUE A MEDIDA IMPUGNADA FOI DETERMINADA, OU ADOTADA PELO PRESIDENTE DA REPUBLICA. FUNDADA A DETERMINAÇÃO PRESIDENCIAL NO ATO INSTITUCIONAL N. 5/68, ART. 9, OCORRE OBSTACULO IRREMOVIVEL A SUA APRECIAÇÃO JUDICIAL, POR FORÇA DO SEU ART. 11, C/C ARTS. 182 E 181 DA CONSTITUIÇÃO. PRECEDENTE: MS 20.023-DF, DE 27.8.75. PEDIDO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO."
(MS 20146, Relator (a): Min. CORDEIRO GUERRA, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/1978, DJ 11-09-1978 PP-06793 EMENT VOL-01106-01 PP-00148 RTJ VOL-00087-03 PP-00421)
"CONFISCO DE BENS POR ENRIQUECIMENTO ILICITO. O ATO INSTITUCIONAL N. 5 DE 1968 ART. 8 E O ATO COMPLEMENTAR N. 42 DE 1969 AUTORIZARAM O PRESIDENTE DA REPUBLICA A DECRETAR O CONFISCO DOS BENS ADQUIRIDOS ILICITAMENTE EM DETRIMENTO DO PATRIMÔNIO NACIONAL. OBEDECIDA A FORMA LEGAL E GARANTIDA A DEFESA O CONFISCO NÃO E SUSCETIVEL DE REVISÃO JUDICIAL POR FORÇA DO ART. 181 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NA REDAÇÃO DE 1969."
(MS 19839, Relator (a): Min. ALIOMAR BALEEIRO, Tribunal Pleno, julgado em 04/11/1970, DJ 19-02-1971 PP-00544 EMENT VOL-00825-01 PP-00101 RTJ VOL-00056-03 PP-00475)

Desta forma, não havendo apreciação do Plenário do E. Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade do artigo , da Emenda Constitucional nº 11/78, passo a analisar a matéria.

De início, importante frisar que a contrariedade entre os atos institucionais e a"Constituição Federal"admitida pelo artigo , da Emenda Constitucional nº 11/78, refere-se à Constituição Federal de 1967. Isto porque a Emenda Constitucional nº 01/1969 reformulou e reformou, mas não revogou a Constituição de 1967.

Como ensina Tércio Sampaio Ferraz Junior:

"Ora, o País sofreu uma alteração revolucionária da ordem constitucional vigente desde 1946 em 31.3.64. (...) Daí se seguiram os Atos 2, 3 e 4. Este último, convocou o Congresso Nacional, extraordinariamente, para a discussão, votação e promulgação do projeto de Constituição apresentado pelo Presidente da República. Do ângulo positivista e formal, o poder revolucionário detinha o poder constituinte originário. Dele o poder revolucionário recebeu a incumbência de dar conteúdo à nova Constituição. A partir de 1967 cessou, então, o regime revolucionário, saindo o País da discricionariedade constitucional conjuntural, entrando na estabilidade constitucional estrutural.
Em 13.12.68, reaparece o poder revolucionário, através do AI/5. Na sua esteira vieram outros, até que a junta Militar, no exercício da presidência, proclamou, com base nos atos institucionais, a EC/1 de 1969. Esta Emenda, apesar do nomen juris e da referência ao art. 49, I da Constituição de 1967, foi, na verdade um ato do poder revolucionário. Tratava-se, pois, de uma emenda constitucional revolucionária que consolidava uma ordem constitucional em que coexistiam e conviviam a Constituição de 1967 e os AI/5 e ss. Isto ficava claro pelo disposto no art. 182 das disposições Gerais e Transitórias, conforme a Emenda de 1969, a qual reformulou e reformou mas não revogou a Constituição de 1967.
(...) Ora, a Emenda 11, nos termos do art. 49 da CF, vem e revoga os Atos Institucionais e Complementares no que contrariam a 'Constituição Federal'. Qual? Obviamente a Constituição de 1967, conforme a formulação da Emenda 1/69, eliminando, desta formulação, o que contrariasse também a Constituição de 1967."(in Atos institucionais e exclusão de apreciação judicial. Doutrinas essenciais: direito constitucional. Clémerson Merlin Cleve e Luís Roberto Barroso, organizadores, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2011, v. II, p. 1.332-1.333).

O artigo , da Emenda Constitucional nº 11/78, não apenas revogou os atos institucionais, como também ressalvou os efeitos dos atos praticados com base neles e os excluiu da apreciação do Poder Judiciário. Estas duas disposições constituem norma nova.

No caso da ressalva dos efeitos, a Emenda apenas ressalvou a eficácia dos atos institucionais, mas não a sua vigência, que foi eliminada, ou seja, a Emenda deu força normativa a efeitos anteriores a partir dela própria, e não mais a partir dos próprios atos institucionais revogados.

O mesmo ocorre em relação à exclusão de apreciação judicial. De fato, tal conteúdo, além de constar do revogado artigo 11, do Ato Institucional nº 05/68, foi estabelecido na própria Constituição Federal de 1967 por duas vezes. A primeira como fruto do poder constituinte originário que, em seu artigo 173, excluiu de apreciação judicial os Atos Institucionais nºs 1, 2, 3 e 4, ocasião em que se pôs fim ao processo revolucionário. A segunda, no artigo 181, da Constituição Federal de 1967, mas com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 01/69 que, como já dito, foi ato do poder revolucionário.

No entanto, a exclusão de apreciação judicial constante do artigo , da Emenda Constitucional nº 11/78, não é a mesma dos demais dispositivos citados, mas conteúdo de uma nova norma.

Tampouco se diga que a exclusão de apreciação judicial de atos institucionais, por já ter sido previsto por duas vezes no texto constitucional, passou a ser um princípio geral da Constituição, a ser seguido pelo poder reformador. Ao contrário, tais previsões configuraram exceções, válidas para aquele momento, sem estabelecer uma regra para situações futuras.

Nesse sentido leciona Tércio Sampaio Ferraz Junior:

"(...) Parece evidente que o constituinte de 1967, atuando como poder originário, dentro do espírito de uma estabilização constitucional, houve por bem estabelecer a regra do então art. 173, como um dispositivo válido para aquele momento, para aquele objeto e para aquela finalidade. Tanto que o incluiu entre as disposições constitucionais e transitórias, fazendo ver, claramente, que não se estatuía uma regra ampla para situações futuras. Tratava-se de uma norma excepcional, cuja finalidade era pôr uma pedra no passado, desde que o regime readquiria sua normalidade constitucional. Nestes termos, não poderia nunca ser tratada como um princípio inerente à Constituição, a ser estendido, analogamente, a situações futuras. Se, em 1969, a norma foi confirmada e ampliada, isto já aconteceu, de novo, dentro de um quadro revolucionário, emergencial e conjuntural, que também não pode servir de padrão, ademais que a Emenda 11 objetivava restabelecer a normalidade constitucional pela revogação dos Atos Institucionais e Complementares. Portanto, a aprovação de efeitos de atos revolucionários e sua exclusão de apreciação judicial não se tornou um princípio a ser seguido pelo poder reformador, mesmo porque isto seria inserir na estrutura da Constituição um conflito de princípios e não, como foi feito, apenas uma exceção conjuntural. Ora, tratando-se, como é evidente, de uma exceção para aquele momento, a sua repetição pela Emenda 11, enquanto ato de poder reformador, só pode ser entendida muito restritivamente."(op. cit., pp. 1.337-1.338).

Assim, tratando-se de norma nova estabelecida com base no artigo 49, da Constituição Federal de 1967, deve-se perquirir acerca da conformidade da Emenda Constitucional nº 11/78 com a Constituição Federal de 1967, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 01/69, nos limites materiais do poder constituinte derivado reformador, ou seja, com respeito aos direitos fundamentais.

A Constituição Federal de 1967, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 01/69, prevê em seu Capítulo IV os direitos e as garantias individuais, estabelecendo, em seu artigo 153, § 4º, o seguinte:

"Artigo 153. A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos têrmos (sic) seguintes:
(...)
§ 4º A lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual."

Diferentemente da atual Constituição Federal em vigor, a Carta de 1967, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional nº 01/69, não previu expressamente a proibição no que tange a"ameaça a direito"(tutela preventiva) nem a qualquer direito, mas apenas a"direito individual".

No entanto, desde a Constituição Federal de 1946 o ordenamento jurídico brasileiro prevê expressamente o princípio da inafastabilidade da jurisdição que, segundo Pedro Lenza: "Apesar de ter por destinatário principal o legislador (que ao elaborar a lei não poderá criar mecanismos que impeçam ou dificultem o acesso ao Judiciário), também se direciona a todos, de modo geral."(in Direito Constitucional Esquematizado, Ed. Saraiva, 17ª ed., 2013, p. 1.075).

Desta forma, em primeiro lugar é de se ter em vista que o artigo , da Emenda Constitucional nº 11/78, ao ressalvar os efeitos dos atos praticados com base nos atos institucionais e os excluir da apreciação do Poder Judiciário, não exclui a apreciação judicial do ato praticado em desacordo com os atos institucionais, ou seja, não exclui o exame de legalidade dos atos praticados, podendo-se declarar a nulidade do ato por vício formal.

Em segundo lugar, porém mais importante para a análise da constitucionalidade da norma em comento, verifica-se que referida Emenda revogou os atos institucionais no que contrariarem a Constituição Federal de 1967 e, nesta parte incompatível e revogada, não podem ser excluídos de apreciação judicial os efeitos dos atos praticados com base nos atos institucionais quando houver violação a direitos fundamentais declarados na própria Constituição Federal emendada.

Nesse sentido conclui Tércio Sampaio Ferraz Junior:

"(...) quanto à parte incompatível e revogada, os efeitos dos atos praticados com base nela não só não estão pré-excluídos, com respeito à competência formal, mas também quanto à eventual violação de direitos fundamentais declarados na Constituição Federal. Um entendimento diferente estaria concedendo ao poder reformador a possibilidade de contrariar a Constituição naquele cerne inviolável que lhe dá um mínimo de sentido aceito pelo constitucionalismo brasileiro, o qual se reporta à Declaração de 1789, na França, cujo art. 16 dizia expressamente: 'Toda sociedade na qual não está assegurada a garantia dos direitos nem determinada a separação dos poderes, não tem Constituição.' Ou seja, um poder reformador, depois de ter-se submetido à Constituição, revogando disposições contrárias a ela, não poderia deixar permanentes efeitos que a violentam na sua essência mínima: a vida, a liberdade e a propriedade. Quando, portanto, se estabelece a exclusão da apreciação judicial não se pode pré-excluir a competência da justiça para verificar se os atos foram praticados com aquele mínimo: o respeito aos direitos fundamentais. Outra exegese colocaria o poder reformador acima das limitações implícitas à sua competência."(op. cit., p. 1.342).

Em resumo, como bem apontado pelo E. Desembargador Federal Nelton dos Santos em seu voto nenhuma emenda constitucional à Carta de 1967 podia, validamente, conferir eficácia a atos violadores dos direitos fundamentais nela consagrados e tampouco excluí-los da apreciação judicial, motivo pelo qual deve ser declarada a inconstitucionalidade do artigo , da Emenda Constitucional nº 11/78, nas partes em que ressalvou os efeitos dos atos praticados com base em atos institucionais contrários à Constituição e em que os subtraiu da apreciação do Poder Judiciário.

Assim, e por tudo até aqui exposto, deve ser declarada a inconstitucionalidade do artigo 6º, caput e § 1º, do Ato Institucional nº 5/68, especificamente no que tange à livre demissão de servidores públicos federais, e do artigo , da Emenda Constitucional nº 11/78, nas partes em que ressalvou os efeitos dos atos praticados com base em atos institucionais contrários à Constituição e em que os subtraiu da apreciação do Poder Judiciário.

Com tais considerações, JULGO PROCEDENTE o presente incidente, para declarar a inconstitucionalidade, do artigo 6º, caput e § 1º, do Ato Institucional nº 5/68, especificamente no que tange à livre demissão de servidores públicos federais, e do artigo , da Emenda Constitucional nº 11/78, nas partes em que ressalvou os efeitos dos atos praticados com base em atos institucionais contrários à Constituição e em que os subtraiu da apreciação do Poder Judiciário.

Observadas as formalidade legais, inclusive aquela prevista no § 3º do artigo 171 do Regimento Interno desta Corte, remetam-se os autos à Turma Julgadora, para conclusão do julgamento.

É o voto.

ANTONIO CEDENHO
Desembargador Federal


Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/554828025/incidente-de-arguicao-de-inconstitucionalidade-civel-arginc-97961420094036100-sp/inteiro-teor-554828053

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