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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

PRIMEIRA TURMA

Publicação

Julgamento

Relator

DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-31.2013.4.03.0000/SP
2013.03.00.009609-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA
EMBARGANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000001 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : GIO BATTA ACCINELLI
: OLGA GARCIA ACCINELLI
: GIO BATTA ACCINELLI IND/ E COM/ LTDA e outros (as)
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 4 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP
No. ORIG. : XXXXX19964036182 4F Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. LEGITIMIDADE PASSIVA. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE DOS DADOS DA CDA.
1. O crédito em cobro é referente a contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, mas não repassadas ao Fisco. O fato se enquadra às hipóteses do art. 135 do CTN, sendo, por conseguinte, lídima a posição dos executados, ora embargados, no polo passivo da execução fiscal.
2. Havendo, aprioristicamente, infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se a responsabilização, já que não se trata de mero inadimplemento.
3. Nesse viés, no caso específico de apropriação indébita, permanecem válidos os recursos representativos de controvérsia, exarados pelo Superior Tribunal de Justiça, que impõe ao sócio cujo nome consta na CDA o ônus de comprovar a ausência de ato ilícito. Precedentes.
4. No caso em tela, a então agravada, apesar de intimada, não se manifestou nos autos, razão pela qual é parte legítima para figurar no polo passivo da execução fiscal.
5. Em virtude da presunção de veracidade e legalidade que gozam os dados da CDA (art. 19, II, CF; art. 204, CTN; Súmula 559 STJ), caberia aos executados demonstrarem sua inexatidão, ônus - previsto no art. 333 do Código Buzaid [art. 373 do novel CPC] - do qual a então agravada não se desincumbira.
6. Embargos de declaração acolhidos e, com caráter infringente, agravo de instrumento provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, embargos de declaração acolhidos e, com caráter infringente, dar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado, acompanhado pelo Des. Fed. Valdeci dos Santos, vencido o des. Fed. Wilson Zauhy que acolhia os embargos, contudo, mantinha a denegação de provimento ao agravo de instrumento.


São Paulo, 14 de novembro de 2017.
HÉLIO NOGUEIRA
Desembargador Federal


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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-31.2013.4.03.0000/SP
2013.03.00.009609-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA
EMBARGANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000001 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : GIO BATTA ACCINELLI
: OLGA GARCIA ACCINELLI
: GIO BATTA ACCINELLI IND/ E COM/ LTDA e outros (as)
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 4 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP
No. ORIG. : XXXXX19964036182 4F Vr SÃO PAULO/SP

DECLARAÇÃO DE VOTO

Peço vênia para divergir do e. Relator.

Com efeito, tenho que não merece prosperar a pretensão da União Federal quanto à inclusão dos sócios no polo passivo do feito executivo sob o argumento de que teriam praticado atos que configurariam em tese a conduta tipificada pelo artigo 168-A do Código Penal.

Não obstante a União afirme que o não pagamento das contribuições previdenciárias consubstancia automaticamente o crime de apropriação indébita (art. 168-A do CP), tenho que razão não lhe assiste neste particular. Isso porque a alegação em questão deve ser movimentada com elementos probatórios que de fato corroborem a possível prática do delito em referência, não bastando a tipicidade em tese da conduta para que se proceda à inclusão de sócios ou administradores da pessoa jurídica no polo passivo do executivo fiscal.

Não se pode presumir ato ilegal, sendo que até mesmo em sede criminal não se dispensa a necessidade de demonstração do dolo, na modalidade inexigibilidade de conduta diversa.

Tratando o artigo 135 do CTN de situação que retrata responsabilidade subjetiva, não se há de presumir a ilegalidade da conduta, tornando-se imprescindível a formação do contraditório.

Deixar de pagar o tributo, sob qualquer ótica apriorística, enquadra a conduta na inteligência da Súmula 430 do Superior Tribunal de Justiça, que trata do mero inadimplemento.

Não há de se falar em "inadimplemento qualificado", pois inadimplente é um termo unívoco.

Ante o exposto, voto no sentido de acolher os presentes embargos de declaração para sanar a omissão apontada, mantendo, no entanto, o julgamento que negou provimento ao agravo de instrumento da União Federal.

É como voto.


WILSON ZAUHY
Desembargador Federal


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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº XXXXX-31.2013.4.03.0000/SP
2013.03.00.009609-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA
EMBARGANTE : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000001 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
EMBARGADO : ACÓRDÃO DE FLS.
INTERESSADO : GIO BATTA ACCINELLI
: OLGA GARCIA ACCINELLI
: GIO BATTA ACCINELLI IND/ E COM/ LTDA e outros (as)
ENTIDADE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
ADVOGADO : SP000030 HERMES ARRAIS ALENCAR
ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 4 VARA DAS EXEC. FISCAIS SP
No. ORIG. : XXXXX19964036182 4F Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

Trata-se de embargos de declaração opostos pela União (Fazenda Nacional) contra acórdão de fls. 155/160, assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA RESPONDE PELAS OBRIGAÇÕES DA EMPRESA. FALÊNCIA POR SI SÓ NÃO ENSEJA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO CONTRA OS CORRESPONSÁVEIS. FORMA REGULAR DE EXTINÇÃO DA EMPRESA. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL DO ARTIGO 13, DA LEI 8.620/1993. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL PARA O SÓCIO DA PESSOA JURÍDICA: NOME DOS SÓCIOS CONSTANTE NA CDA SEM COMPROVAÇÃO DAS HIPÓTESES NOS TERMOS NO ART. 135, III, DO CNT. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. RECURSO IMPROVIDO.
1. Cuida-se, na origem, de Ação de Execução Fiscal ajuizada para a cobrança de contribuições previdenciárias, relativas aos períodos de 12/1994 a 12/1995, 10/1994 a 02/1996 e 08/1995 a 02/1996, conforme demonstram as CDA´s nºs 32.013.240-4, 32.013.241-2, 32.013.242-0, 32.013.243-9, 32.013.244-7 e 32.013.245-5. No caso dos autos, os executados foram citados por intermédio do Oficial de Justiça. Noticiada a decretação da falência da executada, a União pleiteou a expedição de ofício ao Juízo falimentar visando à penhora nos rosto dos autos, com a reserva do numerário suficiente para pagamento do crédito, bem como a citação da massa falida. O DD. Juízo a quo determinou a retificação do polo passivo para a Massa Falida da empresa e, posteriormente, indeferiu o prosseguimento da execução em face dos sócios.
2. Com efeito, na quebra da sociedade, a massa falida responde pelas obrigações da empresa executada. Nessa esteira, se verifica que a falência, por si só, não enseja o redirecionamento da execução contra os corresponsáveis, considerando que se constitui em forma regular de extinção da empresa, sendo necessário para tanto que reste comprovada a responsabilidade subjetiva do sócio, incumbindo ao Fisco a prova de gestão praticada com dolo ou culpa, nos termos do artigo 135, III, do CTN.
3. O mesmo raciocínio se aplica quando ocorrer o encerramento do processo falimentar e a constatação de inexistência de bens do devedor principal, suficientes à liquidação do crédito tributário, sendo necessária a prova de que o administrador agiu na forma estipulada na norma tributária supracitada. Precedentes.
4. Acresça-se que, após a declaração de inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei nº 8.620/93 pelo Supremo Tribunal Federal, não há mais que se falar que a responsabilidade do sócio é solidária, nos termos do artigo 124, II, do CTN, sendo necessário, para tanto, a comprovação da ocorrência de quaisquer das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN.
5. Nesse contexto, é mister esclarecer que a presunção juris tantum de liquidez e certeza da CDA prevista no artigo 204 do Código Tributário Nacional refere-se à dívida regularmente inscrita, tendo efeito de prova pré-constituída em relação a esta, podendo ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Disposição semelhante é encontrada na Lei de execução fiscal (art. 3.º). Tal presunção não pode ser estendida para atribuir responsabilidade tributária à terceiro cuja lei exija a comprovação de outros requisitos para sua verificação.
6. A existência do nome dos sócios ou dirigentes no quadro de devedores da Certidão de Dívida Ativa só os legitimam para figurar no polo passivo da execução fiscal caso a autoridade fiscal tenha logrado provar que o mesmo cometeu qualquer dos atos previstos no inciso III do artigo 135 do CTN, o que não restou demonstrado no presente caso.
7. Inexistindo fundamentos hábeis a alterar a decisão monocrática, o agravo legal deve ser improvido.
A embargante alega que houve omissão quanto à legislação aplicável ao caso. Sustenta ainda que o débito em questão trata-se de débito de contribuições descontadas do salário dos funcionários e não repassadas à Previdência Social, o que, em tese, configura crime de apropriação indébita, tal como disposto no art. 168-A do Código Penal.
Requer a reforma da r. decisão, posto que há nos autos prova da prática de atos ilícitos, o que acarreta a responsabilidade dos sócios como prevista no art. 135, III, do CTN.
Justifica, por fim, o recebimento dos embargos para que seja sanada a contradição apontada e suprimida a omissão, emprestando aos embargos de declaração efeitos infringentes, bem como para fins de prequestionamento.
A Primeira Turma deste Egrégio Tribunal acordaram, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração (fls. 173/176-verso).
Contra v. acórdão, a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial de fls. XXXXX, o qual restou provido para que o Tribunal a quo promova a análise da questão omitida, tendo em vista tratar-se de débito de contribuições descontadas do salário dos funcionários e não repassadas à Previdência Social, o que, em tese, configura crime de apropriação indébita, tal como disposto no art. 168-A do Código Penal (fls. 190/192).
Intimada (fls. 205), a parte agravada não se manifestou nos autos.

É o relatório.

VOTO

O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR):

De fato, o crédito em cobro é referente a contribuições previdenciárias descontadas dos empregados, mas não repassadas ao Fisco, "tipo de crédito 5" (fls. 19 e 22).

Havendo, aprioristicamente, infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se a responsabilização, já que não se trata de mero inadimplemento.

Com efeito, subsumindo-se à tipificação do ramo repressor, com esteio na teoria conglobante de Zaffaroni, não é possível que uma conduta seja considerada, concomitantemente, ilícita no âmbito penal e dentro dos parâmetros legais nos demais ramos jurídicos, de maneira que, deveras, o fato se enquadra às hipóteses do art. 135 do CTN, sendo lídima a posição dos executados, ora embargados, no polo passivo da execução fiscal.

Ressalte-se a desnecessidade de condenação criminal, visto que o que constitui a infração, para fins tributários, é a prática do ato em si.

Situação típica de incidência do art. 135, III, do CTN é a apropriação indébita de contribuições e de impostos, quando a empresa retém os tributos devidos, mas os seus sócios-gerentes não cumprem a obrigação de repassar os respectivos valores aos cofres públicos (Leandro Paulsen. Curso de direito tributário completo, 6ª ed).

Nesse contexto, aponto entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ART. 135 DO CTN. INFRAÇÃO À LEI. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. A Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.101.728/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias.
2. Hipótese em que o Tribunal a quo, após apreciação dos fatos e provas, consignou que haveria indícios de atos praticados com infração à lei a possibilitar o redirecionamento da execução fiscal, especialmente a ausência de repasses aos cofres públicos das contribuições previdenciárias dos empregados. Logo, rever tal fundamentação requer, necessariamente, o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado ao STJ, em recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ.
Agravo regimental improvido.
( AgRg no REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 14/09/2015)

TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA - HIPÓTESE QUE SE DIFERE DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - OCORRÊNCIA EM TESE DO CRIME PREVISTO NO ART. 168-A DO CP - INCIDÊNCIA DA SÚM 7/STJ.
( REsp XXXXX/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 08/09/2008)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. ART. 135, III, DO CTN. APLICABILIDADE. CONSTRIÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. LEGITIMIDADE DO TERCEIRO PREJUDICADO.
[...]
4. Na espécie, os recorrentes devem responder pelas dívidas em execução. Os autos demonstram: a) o redirecionamento ocorreu em virtude da dissolução irregular da sociedade; b) na CDA constam os nomes dos embargantes como responsáveis tributários e estes desincumbiram-se de afastar a presunção de certeza da certidão da dívida ativa; c) os valores executados são derivados de contribuições previdenciárias descontadas dos segurados e não repassadas ao INSS.
[...]
7. Recurso especial não-provido.
( REsp XXXXX/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008)

Nesse viés, no caso específico de apropriação indébita, permanecem válidos os recursos representativos de controvérsia, exarados pelo Superior Tribunal de Justiça, que impõe ao sócio cujo nome consta na CDA o ônus de comprovar a ausência de ato ilícito:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos".
(...)
( REsp XXXXX/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

No mesmo sentido, REsp XXXXX/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009.

No caso em tela, a então agravada, apesar de intimada (fl. 205), não se manifestou nos autos, razão pela qual é parte legítima para figurar no polo passivo da execução fiscal.

Ademais, em virtude da presunção de veracidade e legalidade que gozam os dados da CDA (art. 19, II, CF; art. 204, CTN; Súmula 559 STJ), caberia aos executados demonstrarem sua inexatidão, ônus - previsto no art. 333 do Código Buzaid [art. 373 do novel CPC] - do qual a então agravada não se desincumbira.

Ante o exposto, acolho os presentes embargos de declaração para sanar a omissão apontada e, com caráter infringente, dar provimento ao agravo de instrumento para determinar a reinclusão dos sócios Gio Batta Accinelli e Olga Garcia Accinelli no polo passivo da demanda executiva.

HÉLIO NOGUEIRA
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): HELIO EGYDIO MATOS NOGUEIRA:10106
Nº de Série do Certificado: 68D9614EDFBF95E3
Data e Hora: 16/11/2017 18:18:56



Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/527885381/agravo-de-instrumento-ai-96093120134030000-sp/inteiro-teor-527885419

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