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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 0001215-93.2017.4.03.0000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 27/10/2017
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Inteiro Teor

PROC. -:- 2017.03.00.001215-2 AI 594222

D.J. -:- 27/10/2017

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0001215-93.2017.4.03.0000/MS

2017.03.00.001215-2/MS

RELATORA : Desembargadora Federal DIVA MALERBI

AGRAVANTE : WALDOMIRO THOMAZ e outro (a)

: ALEXANDRE THOMAZ

ADVOGADO : MS014197 EDUARDO GAIOTTO LUNARDELLI e outro (a)

AGRAVADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

PROCURADOR : SP000006 MARGARETH ANNE LEISTER E MARIA DA CONCEICAO MARANHAO PFEIFFER

PARTE RÉ : FRIGORIFICO BOI GRANDE LTDA e outros (as)

: MARIO ANTONIO GUIZILINI

: ALBERTO PEDRO DA SILVA FILHO

: HERMES DE ARAUJO RODRIGUES

: JOSE ROBERTO TEIXEIRA

: AGOSTINHO DE OLIVEIRA

: LEONARDO PEDRO FINEZA

: ANTONIO PEDRO FINEZA

: FRIGORIFICO PEDRA BRANCA LTDA

: FRIGORIFICO BOM PRECO LTDA

: FRIGORIFICO SÃO JUDAS LTDA

: FRIGORIFICO WM LTDA

: COML/ MS DE ALIMENTOS LTDA

ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 6 VARA DE CAMPO GRANDE > 1ªSSJ > MS

No. ORIG. : 00099289020034036000 6 Vr CAMPO GRANDE/MS

DECISÃO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por WALDOMIRO THOMAZ e outro em face de decisão que rejeitou os embargos de declaração opostos à decisão que, em autos de execução fiscal, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta alegando ilegitimidade passiva e prescrição intercorrente para o redirecionamento da ação aos sócios.

Sustentam os agravantes, em síntese, o cabimento da exceção de pré-executividade para análise das alegações de prescrição intercorrente e ilegitimidade passiva, por serem matérias de ordem pública; a ocorrência da prescrição intercorrente ao redirecionamento da ação aos agravantes, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 03.09.2003 contra a empresa Frigorífico Boi Grande Ltda., em 28.11.2003 foi lavrada certidão pelo Oficial de Justiça informando que a empresa não se encontrava no endereço constante no cadastro fiscal, bem como se encontrava em local incerto e não sabido (fls. 39vº); que foi determinada a citação do representante legal da empresa por via postal (AR juntado aos autos em 02.08.2004 - fls. 46); que somente no ano de 2007, o exequente requereu que a execução fosse redirecionada aos sócios Mario Antônio Guizilini e Alberto Pedro da Silva Filho (fls. 78/142); que em 27.06.2014, a União Federal apresentou novo pedido de redirecionamento da execução fiscal (fls. 191/210), consubstanciado no Relatório Fiscal da Previdência Social elaborado em 24.10.2002 (fls. 220/223), no qual já se conjecturava de sucessão empresarial e formação de grupo econômico, sendo de pleno conhecimento da exequente, que, não obstante apenas em 01.07.2014 requereu a inclusão dos agravantes no polo passivo da execução.

Alegam que nunca foram sócios, procuradores nem gestores dos negócios de nenhuma das empresas executadas e que nunca foram intimados ou notificados no processo administrativo ou em qualquer fase do lançamento, o que fere os incisos LIV e LV do art. 5º da CF. Ressaltam haver anterior decisão judicial prolatada pelo Juízo de Jardim/MS (fls. 607/609) e ratificada por este Tribunal (fls. 610/614), reconhecendo a ilegitimidade passiva dos ora agravantes, sendo que as alegações trazidas pela União a fim de respaldar o redirecionamento são as mesmas utilizadas naquela ação que teve decisão favorável à exclusão dos agravantes do polo passivo.

Requerem a concessão de efeito suspensivo ao recurso e, ao final, o provimento do agravo de instrumento, reformando-se a r. decisão agravada, a fim de que a exceção de pré-executividade seja conhecida ou, se assim se entenda possível, que seja determinada a exclusão dos agravantes do polo passivo da execução fiscal, diante da ocorrência da prescrição intercorrente no redirecionamento da execução e/ou reconheça-se a decisão judicial emanada deste Tribunal reconhecendo a ilegitimidade dos agravantes.

Contraminuta às fls. 930/942.

É o relatório.

Decido.

Cabível na espécie o artigo 932, IV, do Código de Processo Civil de 2015.

A questão vertida nos autos consiste na análise, em exceção de pré-executividade, da prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução fiscal, assim como dos requisitos para o redirecionamento desta em face dos agravantes, com fundamento no art. 124, I e art. 135, III, ambos do CTN.

A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, representativo da controvérsia, e submetido à sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil do Código de Processo Civil, fixou o entendimento segundo o qual, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando a matéria invocada for suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e seja desnecessária a dilação probatória, in verbis:

"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES.

1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

2. Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução.

3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC."

(STJ, REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009)

No mesmo sentido, a incidência da Súmula 393 do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Em que pesem os argumentos expostos na exceção de pré-executividade oposta pela ora agravante, o fato é que não se incluem nas matérias supra referidas, só podendo tais alegações ser ventiladas através de embargos (art. 16 LEF), via adequada para tanto, e após garantido o juízo, em face da evidente necessidade de dilação probatória.

Nesse sentido, trago à colação julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Regional:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ANÁLISE DE MÉRITO. JUÍZO DE CONHECIMENTO NÃO ULTRAPASSADO. OMISSÃO INEXISTENTE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INADEQUAÇÃO EM QUESTÕES QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA . PRECEDENTES. AFERIÇÃO DO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ.

1. Na origem, cuida-se na origem de exceção de pré-executividade oposta pelo agravante em que aduz que os valores cobrados à título de imposto de renda são indevidos, pois se encontra amparado por norma isentiva.

2. Consignou o Tribunal de origem que a via utilizada era inadequada, visto a necessidade de dilação probatória para aferir a ilegalidade do lançamento tributário.

3. Não há que falar em omissão acerca do enfrentamento de matéria de mérito quando nem sequer se ultrapassa o juízo de admissibilidade da via eleita. Precedentes.

4. "É firme a jurisprudência desta Colenda Corte em afirmar que a exceção de pré-executividade é cabível somente às matérias conhecível de ofício, que não demandem dilação probatória" (AgRg no AREsp 636.533/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 16/02/2016.). g.n.

5. Consignando a Corte a quo pela inadequação da exceção de pré-executividade, por imprescindível dilação probatória , a revisão de tal conclusão esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

Agravo regimental improvido.

(AgRg nos EDcl no REsp 1547432/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 22/03/2016)

No caso dos autos, a r. decisão agravada rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelos ora agravantes, nos seguintes termos:

"Os executados Waldomiro Thomaz e Alexandre Thomaz opuseram exceção de pré-executividade às f. 576-601.

Alegaram, em síntese, que: i) não possuíam participação societária ou mesmo gerencial na sociedade executada; ii) são partes ilegítimas para figurar no polo passivo da demanda; iii) ocorreu a prescrição para o redirecionamento da execução.

Requereram ainda a exclusão dos seus nomes dos órgãos de proteção ao crédito.

Juntou documentos às f. 602-736.

A exequente manifestou-se pelo indeferimento dos pedidos formulados (f. 738-747).

Aduziu, para tanto, que: i) não se operou a prescrição; ii) a responsabilidade dos excipientes decorreu do reconhecimento do grupo econômico de fato.

Juntou documentos às f. 750-798.

É o que importa relatar.

DECIDO.

Saliento, de início, que é possível, em sede de exceção de pré-executividade, a análise de questões que envolvam matérias de ordem pública e daquelas cujo exame possa ocorrer com base nos documentos trazidos pelas partes, dado que a exigência de dilação probatória não se coaduna com o mencionado instrumento processual.

Nesse sentido, veja o que dispõe o enunciado de súmula n. 393 do E. Superior Tribunal de Justiça:"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória."

Passo ao exame das questões levantadas pelos excipientes.

- ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM

Como se pode notar, os excipientes asseveram que não foram sócios ou administradores de quaisquer dos frigoríficos executados. Além disso, salientam que não foram notificados dos processos administrativos fiscais. Para robustecer suas afirmações, juntam o extrato de julgamento proferido pelo E. TRF da 3ª Região que, ao analisar agravo de instrumento interposto pela União de decisão proferida no Juízo de Jardim/MS, na execução de autos n. 0001590-22.2007.81.20013, concluiu que:"Na hipótese dos autos, apesar de haver suspeita acerca da prática de fraude ao Fisco cometida pelos excipientes, ora agravados, os mesmos não figuram na condição de sócios ou gerentes de qualquer das empresas executadas, não sendo cabível o redirecionamento da execução fiscal em relação aos agravados Waldomiro Thomaz e Alexandre Thomaz."(f. 614).

Pois bem.

Dos autos, extrai-se que foi prolatada decisão às f. 521-539, reconhecendo a formação de grupo econômico de fato e que entre seus integrantes estão Alexandre Thomaz e Waldomiro Thomaz.

Acerca da responsabilidade dos excipientes restou consignado que:

"(...) O Frigorífico Bom Preço Ltda tinha por objeto a preparação de carne, banha e produtos de salsicharia não associadas ao abate (f. 220); o São Judas Ltda, o abate de bovinos (f. 221); o Pedra Branca Ltda, o abate de bovinos e o comércio atacadista de carnes (f. 222); o Comercial MS de Alimentos Ltda, o abate, a indústria, comércio, importação, exportação e distribuição de carnes (f. 224); o Boi Grande Ltda, o comércio de carnes e o abate terceirizado (f. 225v-226; 242-244); e a WM Ltda, o abate de bovinos (f. 227).

Cumpre observar, outrossim, que as sociedades ora mencionadas não possuíam capital social que autorizasse a movimentação financeira verificada.

(...)

Daí se verifica, como dito, que o capital social das mencionadas sociedades não era compatível com a movimentação financeira que ostentavam.

Acrescente-se a isso o fato de João Lemos Sandy ser o contador de todas as empresas e o fato de terem sido encontrados documentos do Frigorífico Pedra Branca e do Comercial MS de Alimentos em poder do Frigorífico São Judas Ltda - o que evidencia o liame existente entre as empresas aqui referidas que, ao que tudo indica, tentavam evadir-se do pagamento de tributos.

Em relação a Hermes de Araújo Rodrigues, Alexandre Thomaz, Waldomiro Thomaz, José Roberto Teixeira, Agostinho de Oliveira, Leonardo Pedro Fineza e Antônio Pedro Fineza, noto que, embora não sejam os sócios das empresas - os sócios, como se pode observar da documentação acostada, não possuíam capacidade econômica que as habilitavam a tanto -, atuaram como administradores, de fato, do grupo econômico.

Assim, considerando que todas as sociedades foram dissolvidas irregularmente e que, como se demonstrará, as pessoas físicas referidas são os verdadeiros administradores, é imperativa sua responsabilização (art. 135, III, do CTN).

Observe-se que Hermes de Araújo e Alexandre Thomaz possuíam procuração, com amplos poderes para transigir, outorgadas pelo Frigorífico São Judas e Pedra Branca.

Além disso, Hermes atuava como gerente do Bom Preço (docs. 2.20; 2.24; 2.26; 2.28; 2.29; 2.30; 2.32; 2.34; 2.35; 2.37; 2.38).

Hermes, nos autos de ação penal n. 2002.60.02.00224-9, afirmou ser administrador do Comercial MS de Alimentos.

Waldomiro avalizava as notas promissórias de compra e venda de gado emitidas pelo Frigorífico São Judas e ostentava procuração com amplos poderes para representar a Comercial MS de Alimentos perante as instituições financeiras (doc. 2.16; 2.28; 2.30; 2.33; 2.40).

José Roberto também era avalista do Frigorífico São Judas, detinha procuração com amplos poderes para transigir e foi fiador do contrato de locação firmado pela sociedade (doc. 2.15; 2.31).

Agostinho de Oliveira é o proprietário de um terço do imóvel onde os frigoríficos funcionavam e possuía procuração outorgada pelo Frigorífico Bom Preço (doc. 2.42).

Leonardo Pedro também possuía procuração com amplos poderes para administrar as sociedades e Antônio Pedro garantia, por meio de seus bens, os negócios firmados pelo grupo (docs. 2.41; 2.44).

Hermes, Alexandre e Waldomiro são réus na ação penal n. 2002.60.02.00224-9, em trâmite perante a 1ª Vara Federal de Ponta Porã/MS, pela prática de crimes contra a ordem tributária (f. 444-459 e 490-503).

Hermes, Alexandre, Waldomiro, Agostinho de Oliveira, Leonardo Pedro e Antônio Pedro foram responsabilizados pelos débitos das referidas sociedades na execução fiscal em trâmite perante a 2ª Vara da Comarca de Jardim/MS (autos n. 013.05.004048-3 - f. 504-505).

Entendo, portanto, pelo que fora exposto, demonstrados, em juízo preliminar, a ocorrência de grupo econômico de fato, bem como o vínculo entre as pessoas físicas administradoras das sociedades dele integrantes."

Ve-se que a questão agora aduzida, qual seja o fato de os excipientes não constarem como sócios das empresas executadas, foi abordada na decisão referida, tendo o Juízo, após o exame de todos os elementos trazidos pela exequente, concluído que havia fortes indícios de que Waldomiro e Alexandre Thomaz, apesar de não constarem formalmente como sócios, exerciam atividade própria de quem administra a sociedade.

Tendo isso em conta, tiveram sua responsabilidade reconhecida com força no que dispõe o art. 124, I, e o art. 135, III, ambos do CTN.

Não vislumbro, de lá pra cá, alteração na situação fática que implique mudança de entendimento deste Magistrado.

Assevero, por oportuno, que não se está a desconsiderar a decisão prolatada pelo E. TRF da 3ª Região, acostada às f. 610-614.

Menciono, contudo, que não é possível saber se o caso analisado neste processo é o mesmo que ensejou a decisão do MM. Juiz de Jardim/MS (f. 607-609) e, consequentemente, a decisão em agravo de instrumento de f. 610-614. Quer-se, com isso, dizer que as peculiaridades que levaram este Juízo a proferir decisão reconhecendo a formação de grupo econômico de fato não foram levadas à instância superior - o que, por certo, pode ser feito por meio da interposição do recurso competente. Entendo, assim, com supedâneo nas razões até aqui invocadas que os excipientes são partes legítimas para figurar no polo passivo da demanda.

Superada tal preliminar, examino à prejudicial de mérito.

- DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAR

O Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que ocorre a prescrição intercorrente com relação aos sócios da pessoa jurídica se, entre a citação da sociedade empresária e o pedido de redirecionamento, decorrer prazo superior a cinco anos.

Não se pode deixar de considerar, todavia, que, em muitos casos, o lustro prescricional conta-se da data em que a exequente tomou ciência dos fatos que ensejaram a responsabilização dos sócios (teoria da actio nata), tal como aqui ocorre.

Nessa senda, vejam-se precedentes do E. STJ e do E. TRF da 3ª Região:

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. PRESCRIÇÃO. CITAÇÃO DA EMPRESA. INTERRUPÇÃO DO PRAZO. 1. O redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente precisa ocorrer no prazo de cinco anos a contar da citação da sociedade empresária, devendo a situação harmonizar-se com o disposto no art. 174 do CTN para afastar a imprescritibilidade da pretensão de cobrança do débito fiscal. Precedentes de ambas as Turmas de Direito Público do STJ. 2. A jurisprudência desta Corte não faz qualquer distinção quanto à causa de redirecionamento, devendo ser aplicada a orientação, inclusive, nos casos de dissolução irregular da pessoa jurídica. 3. Ademais, esse evento é bem posterior a sua citação e o redirecionamento contra o sócio somente foi requerido porque os bens penhorados não lograram a satisfação do crédito. Assim, tratando-se de suposta dissolução irregular tardia, não há como se afastar o reconhecimento da prescrição contra os sócios, sob pena de manter-se indefinidamente em aberto a possibilidade de redirecionamento, contrariando o princípio da segurança jurídica que deve nortear a relação do Fisco com os contribuintes. 4. Recurso especial não provido."(STJ, RESP 200902046030, Castro Meira, Segunda Turma, DJE Data: 26.08.2010)

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO JULGADO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição ou obscuridade. 2. In casu, o acórdão deixou claro que: considerando que a execução fiscal foi ajuizada em 05/09/2003, e que as datas de vencimento do crédito tributário se deram entre 12/02/1999 a 14/01/2000, não ocorreu a prescrição do crédito tributário; na consonância do entendimento majoritário da Turma, a pretensão ao redirecionamento da execução contra os sócios deve ser exercida nos cinco anos posteriores à citação da pessoa jurídica. Ao entendimento do relator, todavia, aplica-se a teoria da actio nata, contando-se o prazo prescricional de cinco anos a partir da ciência, pela exequente, dos atos ou fatos geradores da responsabilização dos sócios administradores; entre a ciência da União (06/02/2004, f. 15) dos indícios de dissolução irregular e o pedido de redirecionamento do feito formulado pela exequente em 19/12/2006 (f. 27-28), não decorreu o prazo prescricional quinquenal para o redirecionamento do feito. 3. Embargos de declaração rejeitados.(TRF3, AC 00058580920144036141, Desembargador Federal Nelton dos Santos, Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 10.06.2016)

"TRIBUTÁRIO. CAUTELAR FISCAL INCIDENTAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. ACTIO NATA. GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EXTINÇÃO DA MEDIDA ACAUTELATÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA. LEVANTAMENTO DA INDISPONIBILIDADE NA VIA IMPRÓPRIA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS IMPROVIDOS.1- Atentando-se ao seu caráter auxiliar, a cautelar fiscal, em relação aos efeitos da recuperação judicial, submete-se à mesma sorte que ação principal. Quanto aos efeitos do pedido de recuperação judicial, tem-se que a execução fiscal não se suspende, tampouco se impõe a extinção, na forma do art. 6º, 7º, da Lei n. 11.101/2005. 2- A existência de título executivo (CDA), comprobatório do crédito fiscal e os indícios de formação de grupo econômico, com práticas de sonegação fiscal autorizam o ajuizamento de medida cautelar incidental e justificam a indisponibilidade de bens dos integrantes de suposto grupo econômico, limitados ao valor do crédito exequendo no executivo fiscal correspondente. Incidência dos artigos 2º e 3º da Lei n. 8.397/92, com a redação dada pela Lei n. 9.532/97. 3- A indisponibilidade outra coisa não é senão medida cautelar inserta no poder geral de cautela do Judiciário. Não é expropriação do bem ou direito, mas apenas limitação do direito de deles dispor, para que resguardados à satisfação da dívida. 4- É possível o reconhecimento da existência de grupo econômico quando diversas pessoas jurídicas exerçam suas atividades sob unidade gerencial, laboral e patrimonial, ou seja, com unidade de controle e estrutura meramente formal, e, ainda, quando se visualizar a confusão de patrimônio, fraude, abuso de direito e má-fé com prejuízo a credores. 5- Nesses casos, a responsabilidade tributária estende-se a todas as pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico, tanto pela desconsideração da personalidade jurídica em virtude do desvio de finalidade e/ou confusão patrimonial (CC, art. 50), quanto pela existência de solidariedade decorrente da existência de interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (CTN, art. 124, II). Precedentes iterativos jurisprudenciais do STJ e desta Corte Regional. 6- Hipótese em que a responsabilidade do grupo econômico não está fundada na mera falta de recolhimento das contribuições previdenciárias, mas em diversos atos praticados com o intuito de suprimir o recolhimento do tributo. 7- O prazo prescricional para a Fazenda Nacional postular pelo redirecionamento não se conta da citação inicial da empresa originalmente executada, mas, sim, da vinda aos autos do conjunto indiciário apto a configurar a formação de grupo econômico e a sucessão empresarial. 8- As regras tributárias dão respaldo à responsabilização das demandadas e, por consequência, à medida cautelar fiscal. 9- Os pedidos dos terceiros interessados, para levantamento da indisponibilidade sobre bens do grupo econômico, devem ser deduzidos nos autos do executivo fiscal, pelo juízo de origem, pena de supressão da instância. 10- Apelações não providas. Prejudicado o exame dos embargos declaratório opostos por Vanessa Correa Oliveira.(TRF3, AC 09000031320054036182, Desembargador Federal Hélio Nogueira, Primeira Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 18.05.2016)

"AGRAVO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. AT. 174 DO CTN. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO LEGAL. 1. A Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para cobrar judicialmente o débito, através da propositura da ação de execução do crédito tributário devido, sendo o prazo contado da sua constituição definitiva. O prazo prescricional pode ser interrompido ou suspenso, nos termos dos arts. 174, parágrafo único e 151, ambos do CTN. 2. Proposta a ação para a cobrança judicial da dívida e interrompida a prescrição pela citação pessoal do devedor, de acordo com o art. 174, I, do CTN com a redação anterior à Lei Complementar nº 118/05, ou, atualmente, pelo despacho que ordenar a citação, pode acontecer do processo ficar paralisado, o que dá causa à prescrição intercorrente. 3. Quanto à possibilidade de redirecionamento do feito executivo para os sócios gerentes, especialmente em casos de dissolução irregular da pessoa jurídica, a jurisprudência é firme, especialmente a adotada por essa E. 6ª Turma, quanto à contagem do prazo prescricional do redirecionamento da execução fiscal para os sócios pela teoria da actio nata, qual seja, para o caso de pedido de redirecionamento do feito para os sócios/corresponsáveis, o marco inicial se dá quando a exequente toma conhecimento dos elementos que possibilitem o prosseguimento do feito em face dos corresponsáveis. 4. Considerando-se que não restou caracterizada a inércia da exequente e que esta somente tomou conhecimento da inatividade da empresa em julho/2013, não restou configurada a ocorrência de prescrição intercorrente em relação à pretensão do redirecionamento da demanda para os sócios/corresponsáveis. 5. Não tendo a empresa devedora prestado informações à repartição pública competente, no sentido de manter seu assentamento devidamente atualizado, afigura-se legítima a inclusão de seus representantes legais no polo passivo da execução. Uma vez efetivada a integração à lide, os sócios gerentes poderão demonstrar eventual ausência de responsabilidade quanto ao débito cobrado mediante os instrumentos processuais próprios. 6. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 7. Agravo legal improvido.(TRF3, AI 00250438920154030000, Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, Sexta Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 01.06.2016) Veja-se ainda: "Encontra-se consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Turma, firme no sentido de que a prescrição, para o redirecionamento da execução fiscal, não pode ser contada, necessariamente, a partir da citação da executada originária, mas somente quando verificada a lesão a direito do credor capaz de legitimar a invocação da responsabilidade de outrem, terceiro ou sucessor na relação processual até então formada, mesmo porque não pode correr a prescrição sem a inércia culposa do titular do direito na respectiva defesa".(TRF3, AI 00161885820144030000, Desembargador Federal Carlos Muta, Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 Data: 02.12.2014)

No caso dos autos, nota-se que a exequente tomou ciência da inatividade da empresa e da formação do grupo econômico, na mesma época em que pediu o redirecionamento: meados de 2014 (f. 191-210).

Não vislumbro, por esta forma, a prescrição aventada, porque não verificada inércia da exequente e porque, como dito, as informações presentes nos autos permitem a conclusão - que, frise-se, pode ser ilidida após produção de outras provas (desde que no bojo de ação que viabilize amplo contraditório) - de que, somente em meados de 2014, foi descoberta a ocorrência de grupo econômico.

- CONCLUSÃO

Por todo o exposto, rejeito a exceção de pré-executividade oposta, nos termos da fundamentação supra."

Em face dessa decisão, os agravantes opuseram embargos de declaração, os quais foram rejeitados nos seguintes termos:

"(...) Cuida-se de embargos de declaração opostos por Waldomiro Thomaz e Alexandre Thomaz em face da decisão de f. 799-808, que rejeitou a exceção de pré-executividade de f. 576-601.

Nos embargos, foi alegado que há omissão, contradição e obscuridade na decisão recorrida que deixou de apreciar a documentação acostada que viabilizava a análise tanto da ilegitimidade passiva dos excipientes como da prescrição intercorrente no redirecionamento da execução (f. 811-822).

A União manifestou-se, às f. 683-684, requerendo que os embargos não fossem conhecidos e, subsidiariamente, que restassem rejeitados.

É o que importa relatar.

DECIDO.

Os embargos de declaração têm por finalidade atacar um dos vícios apontados pelo artigo 535 do CPC (obscuridade, contradição ou omissão), e, em casos excepcionais, em caráter infringente, para correção de erro material manifesto ou de nulidade insanável, pois são apelos de integração, e não de substituição.

Dito isto, passo à análise das questões suscitadas pela embargante.

A primeira delas refere-se ao fato de este Juízo ter entendido que a argumentação utilizada no agravo de instrumento proferido pelo E. TRF da 3ª Região (f. 610-614) não necessariamente é aplicável a este caso. Veja o teor do que fora decidido às f. 799-808:

"Assevero, por oportuno, que não se está a desconsiderar a decisão prolatada pelo E. TRF da 3ª Região, acostada às f. 610-614. Menciono, contudo, que não é possível saber se o caso analisado neste processo é o mesmo que ensejou a decisão do MM. Juiz de Jardim/MS (f. 607-609) e, consequentemente, a decisão em agravo de instrumento de f. 610-614.

Quer-se, com isso, dizer que as peculiaridades que levaram este Juízo a proferir decisão reconhecendo a formação de grupo econômico de fato não foram levadas à instância superior - o que, por certo, pode ser feito por meio da interposição do recurso competente.

Entendo, assim, com supedâneo nas razões até aqui invocadas que os excipientes são partes legítimas para figurar no polo passivo da demanda."

Afirmam os embargantes que as razões utilizadas nestes autos para subsidiar o pedido de redirecionamento foram todas afastadas pelo Juízo de Jardim/MS e ratificadas pelo TRF da 3ª Região, não se justificando, por esta forma, a não utilização do acórdão proferido e juntado às f. 610-614 para, com base nas razões nele adotadas, afastar a legitimidade dos recorrentes.

Não foi esse o entendimento adotado por este Magistrado.

Como salientado na decisão recorrida, ao contrário do aduzido pelos embargantes, não é possível extrair do acórdão do TRF3 certeza quanto à defendida identidade entre a situação que ensejou o afastamento pela instância superior da legitimidade de Waldomiro e de Alexandre, no processo em trâmite perante o Juízo de Jardim/MS, e a posta neste processo.

Não vislumbro, por esta forma, omissão no fato de, após exame de toda documentação juntada, ter o Juízo chegado a tal conclusão.

Como efeito, as provas e os argumentos que ensejaram o reconhecimento do grupo econômico foram robustos, de sorte que não é acertado desconsiderá-los diante da dúvida referida.

O recurso cabível, neste caso, por certo, não são os embargos de declaração, mas o agravo de instrumento, visto ser óbvio o inconformismo das partes quanto ao conteúdo da decisão recorrida. Apreciada tal questão, examino a relativa à prescrição intercorrente no redirecionamento da execução.

Aduz, os recorrentes que a União tinha ciência da inatividade da empresa e da formação do grupo econômico em outubro/2002 ou, no máximo, em meados/2007 - jamais em 2014, como reconhecido pela decisão de f. 799-808. Se considerado um ou outro marco (2002 ou 2007), é indubitável a ocorrência da prescrição.

Sobre o ponto, veja o que foi decidido na mencionada decisão:

"No caso dos autos, nota-se que a exequente tomou ciência da inatividade da empresa e da formação do grupo econômico, na mesma época em que pediu o redirecionamento: meados de 2014 (f. 191-210). Não vislumbro, por esta forma, a prescrição aventada, porque não verificada inércia da exequente e porque, como dito, as informações presentes nos autos permitem a conclusão - que, frise-se, pode ser ilidida após produção de outras provas (desde que no bojo de ação que viabilize amplo contraditório) - de que, somente em meados de 2014, foi descoberta a ocorrência de grupo econômico."

Este Juízo concorda com a argumentação dos recorrentes de que existem indicativos nos autos acerca da possibilidade de a União ter tomado ciência da formação do grupo econômico em momento anterior àquele no qual pediu o reconhecimento do grupo.

Como, entretanto, fundamentado na decisão recorrida, tal fato demanda provas.

É bem possível que o procedimento que culminou com a colheita de todos os dados e provas suficientes à argumentação de formação do grupo tenha se dado em certo período de tempo.

Vale dizer: como em quase toda investigação, as informações obtidas inicialmente não são aptas a comprovar judicialmente o que se pretende; elas demandam aprofundamento nas medidas de apuração.

Considerando isso, bem como o fato de não ser possível no âmbito da execução o exercício amplo do contraditório, foi feita o seguinte esclarecimento na decisão recorrida: "as informações presentes nos autos permitem a conclusão - que, frise-se, pode ser ilidida após produção de outras provas (desde que no bojo de ação que viabilize amplo contraditório) - de que, somente em meados de 2014, foi descoberta a ocorrência de grupo econômico".

Não reconheço, assim, o alegado vício na decisão de f. 799-808.

Por todo o exposto, conheço dos embargos de declaração opostos. Rejeito-os, contudo, nos termos da fundamentação supra."

Uma vez reconhecida pelo juízo a quo, com base no conjunto probatório dos autos da execução fiscal originária, a formação de grupo econômico de fato e que entre seus integrantes estão Alexandre Thomaz e Waldomiro Thomaz, a justificar a inclusão dos agravantes no polo passivo da ação, a mudança de tal entendimento supedaneada nas alegações trazidas neste agravo de instrumento não se mostra razoável.

Ressalte-se que as questões relativas à existência de formação de grupo econômico e sucessão empresarial são complexas e exigem ampla dilação probatória, além de submissão ao contraditório e ampla defesa para a obtenção de elementos de convicção, o que se afigura incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade e do agravo de instrumento devendo, portanto, ser discutida nos competentes embargos à execução. Nesse sentido, trago à colação julgados desta E. Corte:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO . GRUPO ECONÔMICO CARACTERIZADO. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. REDIRECIONAMENTO EM FACE DOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

- No caso concreto, após a realização de diversas diligências, a Fazenda Nacional apresentou manifestações (fls. 1498/1517 e fls. 460/477) concluindo pela formação de grupo econômico e requerendo a inclusão, no polo passivo da execução fiscal, de algumas sociedades componentes do grupo, haja vista que por conta da existência de grupo econômico há responsabilidade tributária solidária entre as sociedades que dele fazem parte, nos termos dos art. 124 do CTN, art. 30, IX da Lei n. 8212/91 e 265/277 da Lei n. 6404/76.

- Compulsando os autos, observa-se que, de fato, há indícios da alegada formação de grupo econômico .

- A Fazenda Nacional sistematizou a atuação das sociedades envolvidas na formação do grupo e demonstrou que: várias sociedades com mesma estrutura e mesmo ramo possuem como sede um mesmo endereço e mesmo número de telefone; alguns sócios e administradores fizeram parte de quase todas as sociedades investigadas; os patrimônios das sociedades se confundiram, inclusive uma sociedade tornou-se proprietária do imóvel-sede de outra pertencente ao grupo; ocorreram negócios jurídicos entre as sociedades para o repasse de um mesmo bem por mais de uma vez, caracterizando simulação; alguns empregados do quadro de funcionários foram registrados simultaneamente em mais de uma sociedade; imóveis transferidos entre a executada e as componentes do grupo tiveram o registro efetivado junto ao cartório de imóveis somente após a recuperação judicial da sociedade compradora, muitos anos após a assinatura do instrumento particular de compra e venda, permitindo assim que o imóvel permanecesse como propriedade do grupo.

- Desse modo, não merece reformas a decisão agravada no que diz respeito a este tópico.

- Ressalto que a matéria posta em discussão é complexa e demanda maior dilação probatória , documental e fática, com o escopo de aferir circunstâncias que não são passíveis de serem demonstradas de plano.

- Nesse sentido, importa observar que em juízo de cognição sumária, ínsito do agravo de instrumento , não se afigura adequada a desconstituição dos indícios atestados. (grifos meu).

- Consoante iterativa jurisprudência, o marco interruptivo da prescrição dá-se com o despacho da citação da ação movida em face da empresa executada, que, regra geral, retroage à data da propositura da ação, sendo lídimo afirmar, com o respaldo na jurisprudência consolidada, que, em se tratando de responsabilidade tributária, em havendo interrupção da prescrição com relação a um dos devedores solidários alcança os demais, ex vi do art. 125, III, do CTN.

- Diz-se prescrição intercorrente aquela operada no curso do processo em decorrência da inércia da exequente.

- Isso evita que se crie, por via oblíqua, o crédito imprescritível, o que malfere, em última análise, o princípio da segurança jurídica em seu vértice subjetivo, que visa proteger a confiança no tráfego jurídico.

- Para que esteja configurada tal prescrição é necessário que entre a citação da pessoa jurídica executada e o pedido de redirecionamento da execução transcorra o período de 5 (cinco) anos.

- Entretanto, na hipótese de comprovação de formação de grupo econômico , o requisito temporal não prepondera.

- Isso porque a configuração da existência de tal grupo exige a análise profunda de diversos documentos e transações econômicas, não se comparando a análise objetiva que ocorre quando se verifica se um sócio praticou ato com excesso de poderes ou infração de lei e contrato social.

- Além disso, quando positiva a averiguação de existência de fortes indícios da formação do grupo ou quando comprovada tal situação, descabe falar em redirecionamento da execução, e sim em extensão da execução, pois as demais sociedades que são incluídas no polo passivo não se tratam de pessoas estranhas à lide, mas possuem ligação íntima com a executada, vez que juntas formam uma única pessoa jurídica, consubstanciada em um grupo gerido pelos mesmos objetivos, normas e frequentemente, pelos mesmos diretores.

- Tratam-se, por vezes, de membros de uma grande sociedade, que interagem entre si de diversas formas e em variados momentos serão solidariamente responsáveis por ganhos e perdas.

- Desse modo, em situação análoga a que ocorre com a responsabilização tributária dos sócios de uma sociedade, a citação de um membro do grupo acaba por projetar os efeitos da interrupção da prescrição às demais sociedades componentes do grupo, sendo aplicável a prescrição somente quando a ação de execução é ajuizada fora do prazo permitido por lei.

- Conforme dispõe o art. 135, caput, do CTN, são requisitos para o redirecionamento da execução fiscal, a prática de atos com excesso de poderes ou a infração da lei, estatuto ou contrato social, revestindo a medida de caráter excepcional.

- No caso dos autos restou demonstrada através da documentação acostado juntamente à manifestação fazendária de fls. 460 e 1498 a confusão patrimonial, visto que uma sociedade se localiza em imóvel de propriedade da outra, imóveis foram transmitidos de uma sociedade à outra para integralizar capital, permanecendo nas mãos dos mesmos gestores, somente sob personalidades jurídicas distintas e tais transferências se deram após a citação da executada, caracterizando assim fraude à execução, visto que a mesma não poderia esvaziar seu patrimônio na pendência da ação de cobrança.

- Nesta esteira, resta configurada a prática de atos com excesso de poderes e infração ao contrato social visto que o patrimônio da sociedade deixou de ser utilizado para atender as atividades da mesma e passou a ser dilapidado, sem que fossem realizados os procedimentos de dissolução e liquidação de praxe.

- Vale ressaltar que praticamente esses mesmos requisitos que geraram o redirecionamento da execução às empresas têm o condão de retirar o manto da personalidade jurídica destas, até porque, conforme ampla exposição da Fazenda, transações financeiras realizadas entre os sócios e as empresas, do grupo, incluindo as agravantes, caracterizaram, ao menos em juízo de cognição sumária, a confusão patrimonial (Art. 50 CC e Art. 135 CTN).

- De qualquer sorte, é entendimento sedimentado na jurisprudência que a sociedade não tem legitimidade para pleitear em nome dos sócios.

- Recurso improvido.

(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI 0001929-24.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 16/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/03/2016)

AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PODERES DO RELATOR DO RECURSO. REDIRECIONAMENTO DA AÇÃO EXECUTIVA. GRUPO ECONÔMICO. APURAÇÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA . AGRAVO IMPROVIDO.

I - O Código de Processo Civil atribui poderes ao Relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou jurisprudência dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, bem como para dar provimento ao recurso interposto quando o ato judicial recorrido estiver em manifesto confronto com súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior.

II - Hipótese dos autos em que a decisão agravada observou os critérios anteriormente expostos e a parte agravante não refuta a subsunção do caso ao entendimento firmado, limitando-se a questionar a orientação adotada, já sedimentada nos precedentes mencionados por ocasião da aplicação da disciplina do artigo 557 do Código de Processo Civil.

III- A responsabilização solidária dessas empresas no pólo passivo da execução fiscal encontra respaldo nos arts. 124, II e 135, III do CTN, no art. 30, IX, da Lei 8.212/91 e nos arts. 591 e 592, II do CPC.

IV- Mesmo quando configurada a existência de grupo econômico , a exequente deve ainda comprovar a existência de um dos requisitos supra para ensejar a responsabilidade solidária, visto que o simples fato da constituição de grupo econômico não é suficiente para dar ensejo à solidariedade no pagamento de tributo devido por apenas uma das empresas.

V- Ainda que assim não fosse, as questões relativas à existência de sucessão empresarial e formação de grupo econômico são complexas e exigem ampla dilação probatória , além de submissão ao contraditório para a obtenção de elementos de convicção, o que se afigura incompatível com a via estreita do agravo de instrumento devendo, portanto, a decisão agravada ser mantida.

VI - Agravo legal desprovido.

(TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, AI 0007478-49.2014.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARÃES, julgado em 08/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:17/03/2016)

AGRAVO DE INSTRUMENTO . PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. CC. ART. 50. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ANÁLISE DA EXISTÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA .

1. Admitida em nosso direito por construção doutrinária e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é uma forma de defesa do devedor no âmbito do processo de execução, independentemente de qualquer garantia do Juízo.

2. Admite-se, em sede de exceção de pré-executividade , o exame de questões envolvendo os pressupostos processuais e as condições da ação, assim como as causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.

3. No caso vertente, a agravante sustenta a ocorrência de prescrição da pretensão para o redirecionamento do feito e sua ilegitimidade passiva, alegações que, uma vez comprovadas de plano, comportam discussão na via da exceção de pré-executividade .

4. É imprescindível que o executado ao arguir a prescrição e a ilegitimidade passiva que pretende ver reconhecidas, traga, de plano, comprovação suficiente, de forma a possibilitar sua análise, inexistindo oportunidade para dilação probatória .

5. A Fazenda Pública tem o prazo de cinco anos para cobrar judicialmente o débito, através da propositura da ação de execução do crédito tributário devido, sendo o prazo contado da sua constituição definitiva. O prazo prescricional pode ser interrompido ou suspenso, nos termos do art. 174, parágrafo único do CTN e 151, do mesmo diploma tributário.

6. Proposta a ação para a cobrança judicial da dívida e interrompida a prescrição pela citação pessoal do devedor, de acordo com o art. 174, I, do CTN com a redação anterior à Lei Complementar nº 118/05, ou, atualmente, pelo despacho que ordenar a citação, pode acontecer do processo ficar paralisado, o que dá causa a prescrição intercorrente.

7. Por outro lado, quanto à possibilidade de redirecionamento do feito executivo para os sócios-gerentes, especialmente em casos de dissolução irregular da pessoa jurídica, situação que pode surgir no curso do processo executivo, é pacífica a orientação no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a citação da empresa interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução, devendo, no entanto, ser efetuada a citação desses responsáveis no prazo de cinco anos a contar daquela data, em observância ao disposto no artigo 174 do CTN.

8. Não há como acolher a tese esposada no sentido de que, no caso de pedido de redirecionamento do feito para os sócios, o marco inicial se dá quando esta toma conhecimento dos elementos que possibilitem o prosseguimento do feito para os co-responsáveis, a teoria da actio nata, sob pena de o débito tornar-se imprescritível. Precedentes do E. STJ.

9. Admite-se a desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses em que configurado o mau uso da sociedade pelos sócios, os quais, desviando-a de suas finalidades, fazem dela instrumento para fraudar a lei ou subtrair-se de obrigação definida contratualmente, com o intuito de obter vantagens, em detrimento de terceiros (CC, art. 50). Para ter cabimento a desconsideração, há de ser feita análise de cada caso concreto, devendo emergir do contexto probatório, no mínimo, situação que aponte para a ocorrência de aparente ilicitude no ato praticado pelo sócio.

10. In casu, conforme documentação colacionada a estes autos, a execução fiscal foi ajuizada em face de Hubrás Produtos de Petróleo Ltda em 17/05/1996 para cobrança de créditos tributários inscritos em dívida ativa sob o nº 80.6.96.005236-41; embora a citação pelo correio tenha sido positiva, em 12/09/1996; nesse passo, foi incluído no polo passivo da demanda, o responsável tributário, Paulo Rosa Barbosa; posteriormente, foi deferida a inclusão de Marcelo Tidemann Duarte, Marcos Tidemann Duarte e Márcio Tidemann Duarte e da Petroinvestment.

11. Há informação que a empresa executada aderiu ao parcelamento REFIS, em 16/03/2000, praticando assim ato inequívoco de reconhecimento dos débitos, que possui eficácia interruptiva do prazo prescricional, nos termos do inciso IV, parágrafo único do art. 174 do CTN.

12. Descumprido o referido acordo, tendo sido excluída do parcelamento no ano de 2007, e, com o vencimento automático das demais parcelas, foi retomada a fruição do prazo prescricional quinquenal com o prosseguimento da execução fiscal. Nesse sentido, o enunciado da Súmula n.º 248 do extinto TFR: O prazo da prescrição interrompido pela confissão e parcelamento da dívida fiscal recomeça a fluir no dia em que o devedor deixa de cumprir o acordo celebrado.

13. Considerando-se que entre o termo inicial de contagem do prazo prescricional intercorrente, qual seja, a exclusão da executada principal do parcelamento, ocorrida em 2007 e o pleito de redirecionamento do feito para a agravante ocorrido 13/04/2010, não decorreu o decorreu lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, não há que se falar em prescrição da pretensão ao redirecionamento do feito no presente caso.

14. As questões relativas às alegações de ilegitimidade passiva da agravante e sua responsabilidade para integrar a demanda executiva ou mesmo a existência do grupo econômico são complexas e envolvem dilação probatória incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade e do agravo de instrumento . (grifo meu).

15. É certo que a simples existência de grupo econômico não autoriza a constrição de bens de empresa diversa daquela executada, conforme entendimento esposado pelo E. Superior Tribunal de Justiça (ERESP nº 859616, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Dje 18/02/1011).

16. Existência de elementos que indicam a formação de grupo econômico de fato entre a executada e outras pessoas jurídicas, inclusive a ora agravante, com indícios de confusão patrimonial entre elas a justificar o redirecionamento do feito, ao menos neste juízo de cognição sumária e neste momento processual.

17. Ausência de vulneração aos princípios da ampla defesa e contraditório. A agravante poderá apresentar seu inconformismo no âmbito dos embargos à execução que possuem cognição ampla.

18. agravo de instrumento improvido.

(TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AI 0031679-76.2012.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 02/05/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/05/2013)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE . LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SUCESSÃO EMPRESARIAL. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA . RECURSO DESPROVIDO.

A matéria apresenta particularidades, de forma que a questão relativa à possibilidade de responsabilização da recorrente apresenta-se complexa e necessita da produção de provas, o que é incompatível com a via do agravo de instrumento, devendo, portanto, ser discutida nos competentes embargos à execução, com observância do contraditório e da ampla defesa.

Pela negativa de provimento do agravo de instrumento .

(TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, AI 0018965-55.2010.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, julgado em 20/09/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:14/12/2012)

Com relação à alegação de prescrição intercorrente para o redirecionamento da execução fiscal, assinale-se que a E. Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.102.431-RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 01.02.2010, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, firmou entendimento no sentido de que a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso do tempo é conseqüência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário, in verbis:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE . PARALISAÇÃO DO PROCESSO POR CULPA DO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA 106 DO STJ. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 07/STJ.

1. O conflito caracterizador da lide deve estabilizar-se após o decurso de determinado tempo sem promoção da parte interessada pela via da prescrição, impondo segurança jurídica aos litigantes, uma vez que a prescrição indefinida afronta os princípios informadores do sistema tributário.

2. A perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário. Inteligência da Súmula 106/STJ. (Precedentes: AgRg no Ag 1125797/MS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 16/09/2009; REsp 1109205/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/04/2009, DJe 29/04/2009; REsp 1105174/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 09/09/2009; REsp 882.496/RN, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/08/2008, DJe 26/08/2008; AgRg no REsp 982.024/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 08/05/2008)

3. In casu, a Corte de origem fundamentou sua decisão no sentido de que a demora no processamento do feito se deu por culpa dos mecanismos da Justiça, verbis: "Com efeito, examinando a execução fiscal em apenso, constata-se que foi a mesma distribuída em 19/12/2001 (fl.02), tendo sido o despacho liminar determinando a citação do executado proferido em 17/01/2002 (fl. 02 da execução). O mandado de citação do devedor, no entanto, somente foi expedido em 12/05/2004, como se vê fl. 06, não tendo o Sr. Oficial de Justiça logrado realizar a diligência, por não ter localizado o endereço constante do mandado e ser o devedor desconhecido no local, o que foi por ele certificado, como consta de fl. 08, verso, da execução em apenso. Frustrada a citação pessoal do executado, foi a mesma realizada por edital, em 04/04/2006 (fls. 12/12 da execução). (...) No caso destes autos, todavia, o fato de ter a citação do devedor ocorrido apenas em 2006 não pode ser imputada ao exequente, pois, como já assinalado, os autos permaneceram em cartório, por mais de dois anos, sem que fosse expedido o competente mandado de citação, já deferido, o que afasta o reconhecimento da prescrição. (...) Ressalte-se, por fim, que a citação por edital observou rigorosamente os requisitos do artigo 232 do Código Processual Civil e do art. , inciso IV, da Lei 6.830/80, uma vez que foi diligenciada a citação pessoal, sem êxito, por ser o mesmo desconhecido no endereço indicado pelo credor, conforme certificado pelo Sr. Oficial de Justiça, à fl. 08, verso dos autos da execução."

4. A verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ.

5. Recurso especial provido, determinando-se o retorno dos autos à instância de origem para prosseguimento do executivo fiscal, nos termos da fundamentação expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."

(REsp 1102431/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, j. 09/12/2009, DJe 01/02/2010)

Ademais, sobre o tema em questão, observa-se que o E. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.222.444-RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 25.04.2012, submetido ao rito do art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, firmou também entendimento no sentido de que a configuração da prescrição intercorrente não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal após a data da citação, devendo também ficar caracterizada a inércia da Fazenda exeqüente, in verbis:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECLARAÇÃO DE OFÍCIO. VIABILIDADE. ART. 219, § 5º, DO CPC. CITAÇÃO. INÉRCIA DA FAZENDA PÚBLICA. SÚMULA 7 DO STJ.

1. A configuração da prescrição intercorrente não se faz apenas com a aferição do decurso do lapso quinquenal após a data da citação. Antes, também deve ficar caracterizada a inércia da Fazenda exequente.

2. A Primeira Seção desta Corte também já se pronunciou sobre o tema em questão, entendendo que"a perda da pretensão executiva tributária pelo decurso de tempo é consequência da inércia do credor, que não se verifica quando a demora na citação do executado decorre unicamente do aparelho judiciário"(REsp n. 1102431 / RJ, DJe 1.2.10 - regido pela sistemática do art. 543-C, do CPC). Tal entendimento, mutatis mutandis, também se aplica na presente lide.

3. A verificação acerca da inércia da Fazenda Pública implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do recurso especial, ante o disposto na Súmula 07/STJ.

4. Esta Corte firmou entendimento que o regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige a prévia oitiva da Fazenda Pública, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas, a saber: a prescrição intercorrente contra a Fazenda Pública na execução fiscal arquivada com base no § 2º do mesmo artigo, quando não localizado o devedor ou não encontrados bens penhoráveis. Nos demais casos, a prescrição, a favor ou contra a Fazenda Pública, pode ser decretada de ofício com base no art. 219, § 5º, do CPC.

5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1.222.444-RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 25.04.2012).

Por fim, ressalta-se que o redirecionamento da execução fiscal somente é possível no momento em que a Fazenda Pública fica sabendo da insolvência ou dissolução irregular da empresa executada, quando então deve ter início a contagem do prazo prescricional, aplicando-se o princípio da actio nata. Neste sentido, segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO . SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA" ACTIO NATA ". RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. MATÉRIA QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 393/STJ.

1. O termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagrado no princípio universal da actio nata.

2. In casu, não ocorreu a prescrição, porquanto o redirecionamento só se tornou possível a partir da dissolução irregular da empresa executada.

3. A responsabilidade subsidiária dos sócios, em regra, não pode ser discutida em exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória, conforme decidido no Recurso Especial"repetitivo"1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.3.2009, DJe 1º.4.2009, nos termos do art. 543-C, do CPC.

4. Incidência da Súmula 393/STJ:"A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória".

Agravo regimental provido.

(AgRg no REsp 1196377/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2010, DJe 27/10/2010)

Compulsando os autos, verifica-se que a execução fiscal foi ajuizada em 03.09.2003 em face de Frigorífico Boi Grande Ltda. (fls. 37). Em 28.11.2003, o Oficial de Justiça diligenciou sem êxito a citação da executada, certificando não haver encontrado a empresa e seus representes legais (fls. 76vº). Em 07.05.2004, a exequente requereu a citação do executado, por carta postal, na pessoa de seu representante legal (fls. 76/77), cujo aviso de recebimento positivo da citação foi juntado aos autos em 02.08.2004 (fls. 81/82). Em 13.09.2004, a exequente requereu a suspensão do feito por 60 dias, para realização de diligências visando localizar bens passíveis de penhora (fls. 86); e, em 01.10.2004, o feito foi suspenso nos termos do art. 40, caput e § 1º da LEF (fls. 85). Em 19.09.2006, o executado Frigorífico Bio Grande juntou aos autos comprovante de opção pelo parcelamento em 130 meses (fls. 85/88). Em 29.05.2007, a exequente requereu a intimação da executada para que apresente os comprovantes de recolhimento das demais parcelas do parcelamento (fls. 91/94). Em 27.06.2007, a executada juntou comprovantes de pagamento das parcelas de outubro/2006 a abril/2007 (fls. 96/106). Em 24.07.2007, a exequente informou que a executada deixou de efetuar o pagamento das parcelas de maio/2007 e junho/2007, o que enseja a rescisão do parcelamento, pelo que requereu a inclusão dos sócios Márcio Antônio Guizilini e de Alberto Pedro da Silva Filho no polo passivo da execução fiscal, como responsáveis tributários nos termos do art. 135, III, do CTN (fls. 105/177), cujo pedido foi deferido em 26.09.2007 (fls. 178). Em 22.09.2008 e em 23.04.2009, o oficial de justiça diligenciou sem êxito a citação de Mario Antonio Guizilini por não tê-lo localizado nos endereços fornecidos pela exequente (fls. 184vº e 193). Em 06.11.2009, a exequente requereu a expedição de carta precatória para citação de Alberto Pedro da Silva Filho e a citação por edital de Mário Antonio Guizilini (fls. 195/200), cujo pedido foi deferido em 06.10.2010 (fls. 201). O Edital de Citação foi publicado em 24.05.2011 (fls. 204). Em 14.09.2011, dando cumprimento à Carta Precatória, o Oficial de Justiça certificou haver citado Alberto Pedro da Silva Filho (fls. 211), com ciência à exequente em 13.02.2012 (fls. 215). Em 23.05.2015, a exequente requereu a penhora" on line "dos executados via BacenJud, bem como o bloqueio de veículos pelo Sistema RENAJUD (fls. 218/222), o que foi deferido em 07.04.2014 (fls. 223), restando infrutífera a diligência (fls. 224/225). Em 01.07.2014, a exequente requereu a inclusão dos agravantes Waldomiro Thomaz e Alexandre Thomaz, além de outras pessoas físicas indicadas na petição, no polo passivo da execução fiscal, em razão da existência de grupo econômico de fato (" confusão de personalidades jurídica e de patrimônio entre as pessoas físicas e jurídicas integrantes do chamado "GRUPO ECONÔMICO BOM PREÇO" - fls. 227/246).

Verifica-se, portanto, que não restou configurada a inércia da exequente por mais de cinco anos, não havendo que se falar em prescrição intercorrente. Ademais, consoante assinalado na r. decisão agravada, as informações constantes nos autos levam à conclusão de que, somente em meados de 2014, foi constatada a existência de grupo econômico de fato, com a participação dos agravantes, a justificar sua inclusão no polo passivo da execução fiscal.

Ante o exposto, com fundamento no artigo 932, IV, do Código de Processo Civil de 2015, nego provimento ao agravo de instrumento.

Comunique-se ao MM. Juízo a quo.

Observadas as formalidades legais, oportunamente, baixem os autos à Vara de origem.

Intimem-se.

São Paulo, 23 de outubro de 2017.

DIVA MALERBI

Desembargadora Federal

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