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3 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00351223520124030000 - Inteiro Teor

Detalhes da Jurisprudência
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA: 27/10/2017
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Inteiro Teor

PROC. -:- 2012.03.00.035122-2 AI 493306

D.J. -:- 27/10/2017

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 0035122-35.2012.4.03.0000/MS

2012.03.00.035122-2/MS

RELATORA : Desembargadora Federal DIVA MALERBI

AGRAVANTE : GEORGE LINCOLN ALVES FRANCO e outro (a)

: ANTONIO AUGUSTO PEREIRA JUNIOR

ADVOGADO : MS007525 LUIZ RAFAEL DE MELO ALVES e outro (a)

AGRAVADO (A) : Ministério Público Federal

PROCURADOR : MARCO ANTONIO DELFINO DE ALMEIDA

PARTE RÉ : WILMER VIANA

ADVOGADO : SP187417 LUÍS CARLOS GRALHO e outro (a)

PARTE RÉ : MARCO ANDRE DA COSTA JARDIM

ADVOGADO : MS004145B PAULO AFONSO OURIVEIS e outro (a)

ORIGEM : JUÍZO FEDERAL DA 1 VARA DE NAVIRAI > 6ª SSJ> MS

No. ORIG. : 00006246820114036006 1 Vr NAVIRAI/MS

DECISÃO

Vistos.

Trata-se de agravo de instrumento oferecido por GEORGE LINCOLN ALVES FRANCO e ANTÔNIO AUGUSTO PEREIRA JÚNIOR contra a r. decisão interlocutória (cópia: fls. 104/111) pela qual recebida a petição inicial da Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa nº 0000624-68.2011.403.6006, proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e em trâmite no MM. Juízo Federal da 01ª Vara de Naviraí/MS.

Na supracitada ação civil pública, aponta-se a prática, pelos ora agravantes, de atos de improbidades administrativas definidas no art. 11 da Lei 8.429/92 (violação a princípios da administração pública).

Os agravantes, em resumo, pleiteiam a reforma do decisum, apontando a ocorrência de prescrição.

O E. Relator, pela decisão monocrática proferida às fls. 118/119-v, negou seguimento ao recurso, por ausência de peças necessárias à formação do instrumento.

Os agravantes interpuseram agravo legal contra a supracitada decisão (fls. 122/130).

Às fls. 606/606-v, o E. Relator reconsiderou o decisum anterior e determinou o processamento deste agravo de instrumento, com a intimação do recorrido para apresentação de contrarrazões.

Contraminuta do Ministério Público Federal às fls. 610/614.

É o relatório.

Decido.

A r. decisão recorrida foi proferida e publicada sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, regendo-se o agravo de instrumento em tela, portanto, pelas regras desse Diploma Processual, consoante orientação firme do E. Superior Tribunal de Justiça.

Nos termos da petição inicial e documentos que a instruíram, as acusações formuladas são oriundas de investigação e Ação Penal (nº 0002475-49.2000.403.6000) intentadas pelo Ministério Público, pelas quais se averiguou que os réus e ora agravantes, Policiais Federais, praticaram, em 11.02.2000, crime de tortura contra as vítimas Paulo Malaquias da Silva e Marco Antônio Costa, o que equiparado a ato de improbidade administrativa violadora dos princípios da administração pública, consoante o art. 11 da Lei 8.429/92.

O r. decisum impugnado, por sua vez, ao registrar a presença dos requisitos necessários ao recebimento da exordial, afastou a ocorrência de prescrição da ação de improbidade, atestando que tal lapso, no caso, seria de 12 (doze) anos, com termo inicial em 10.02.2000.

Com efeito, tratando-se de ato de improbidade administrativa imputado a servidores públicos federais titulares, à época, de cargo efetivo, tem incidência o disposto no art. 23, II, da Lei 8.429/92, o qual determina a aplicação do prazo prescricional "previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego".

Cuida-se de remissão à Lei 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores publicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, a qual prevê, no respectivo art. 142, § 2º, que os "prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime".

A recente jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça, a seu turno, passou a preconizar que, para a aplicação do prazo prescricional previsto na lei penal, se mostra necessária, no mínimo, a instauração de uma investigação que apure os fatos tidos como ímprobos também na esfera criminal, caso contrário, incidirão os demais regramentos acerca de prescrição previstos na Lei 8.429/92. Confira-se:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ. AÇÃO DE IMPROBIDADE. PRAZO PRESCRICIONAL. INFRAÇÃO EQUIPARADA A CRIME, QUE, ENTRETANTO, NÃO SE APURA EM SEDE PROCEDIMENTO PENAL. APLICAÇÃO DO PRAZO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O acórdão recorrido, proferido pelo Tribunal a quo, condicionou a aplicação, no caso em concreto, do prazo prescricional previsto na lei penal à existência de inquéritos policiais e de ações penais em curso pelo mesmo fato.

2. A conclusão alcançada pelo Tribunal a quo está no mesmo sentido da recente jurisprudência desse Sodalício, que exige a instauração de investigação criminal como requisito para a aplicação do prazo de prescrição previsto na lei penal. Precedentes: AgRg na MC 22.739/RS, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 08.08.2014; AgRg no REsp 1509971/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 01/07/2015; AgRg no REsp 1196629/RJ, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 22./5/2013.

3. Agravo interno não provido".

(AgInt no REsp 1541505/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 15/12/2016)

Outrossim, é certo que o prazo emprestado da lei penal deve levar em conta a pena máxima abstratamente cominada ao delito equiparado a ato ímprobo, sob pena de, em caso contrário, se estabelecer dependência entre as esferas criminal e de improbidade, situação expressamente vedada pelo art. 12, caput, da Lei 8.429/92. Nesse sentido, também, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. ART. 109 DO CP. PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. INDEPENDÊNCIA PROCESSUAL ENTRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AÇÃO PENAL. RESGUARDO DO VETOR SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Trata-se na origem de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal contra os recorrentes, aos quais se imputa a prática de ato de improbidade administrativa consistente na dispensa irregular de processo licitatório para a aquisição de imóvel destinado a abrigar a sede da Superintendência do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - Inmetro em Santa Catarina, bem como para a compra de bens imóveis destinados à sua guarnição.

2. Hipótese em que o Tribunal de origem afastou a prescrição reconhecida pelo juízo singular por entender que, no caso dos autos, a conduta ímproba imputada aos recorrentes diz respeito à dispensa indevida de licitação, que, por sua vez, está tipificada como crime no art. 89 da Lei 8.666/1993, sujeito a pena de detenção, de 3 a 5 anos, e multa. Assim, deve-se aplicar o prazo prescricional de 12 anos previsto no art. 109, III, do Código Penal. Dessa forma, considerando que os fatos narrados na inicial ocorreram em 2004 e que o ajuizamento da Ação Civil Pública deu-se em 13/07/2012, conclui-se não estar prescrita a pretensão relativa à aplicação das sanções previstas na Lei 8.429/1992, porque não decorridos mais de 12 anos dos marcos temporais mencionados.

3. Nos termos da jurisprudência do STJ, a contagem prescricional da Ação de Improbidade Administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei 8.112/1990.

4. Convém esclarecer que o STJ, com relação à prescrição da Ação de Improbidade Administrativa, firmou o seu entendimento de que"a disposição da lei de que a falta administrativa prescreverá no mesmo prazo da lei penal, leva a uma única interpretação possível, qual seja, a de que este prazo será o mesmo da pena em abstrato, pois este, por definição originária, é o prazo próprio prescricional dos crimes em espécie."Nesse sentido: REsp 1.386.162/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/3/2014; AgRg no REsp 1.386.186/PE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 2/5/2014; REsp 379.276/SP, Rel. Ministra Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJ 26/02/2007, p. 649; RMS 15.648/SP, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJ 3/9/2007, p. 221 e RMS 18.901/RJ, Rel.

Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJ 13/3/2006, p. 338.

5. Deve ser considerada a pena in abstrato para o cálculo do prazo prescricional, a"um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto.""A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica"(REsp 1.106.657/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.9.2010).

6. Recursos Especiais não providos".

(REsp 1656383/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 17/05/2017)

"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INCIDÊNCIA ANALÓGICA DA SÚMULA N. 284 DO STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. ART. 109 DO CP. PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. INDEPENDÊNCIA PROCESSUAL ENTRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AÇÃO PENAL. RESGUARDO DO VETOR SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Prioridade em razão da Lei Complementar n. 135/2010.

2. Inicialmente, não se pode conhecer da violação ao art. 535 do CPC, pois as alegações que fundamentaram a pretensa ofensa são genéricas, sem discriminação dos pontos efetivamente omissos, contraditórios ou obscuros. Incide, no caso, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal, por analogia.

3. No mais, saliente-se que, na origem, trata-se de ação de improbidade administrativa ajuizada em face de policiais rodoviários federais em razão da prática de corrupção passiva, prevaricação, receptação (apenas o primeiro recorrente), condescendência criminosa e falso testemunho (apenas do segundo recorrente).

4. Como os recorrentes são servidores públicos efetivos, no que se relaciona à prescrição, incide o art. 23, inc. II, da Lei n. 8.429/92.

5. Os prazos prescricionais, portanto, serão sempre aqueles tangentes às faltas disciplinares puníveis com demissão.

6. A seu turno, a Lei n. 8.112/90, em seu art. 142, § 2º, dispositivo que regula os prazos de prescrição, remete à lei penal nas situações em que as infrações disciplinares constituam também crimes - o que ocorre na hipótese. No Código Penal - CP, a prescrição vem regulada no art. 109.

7. Discute-se, aqui, se o enquadramento no art. 109 do CP deve ter em conta a pena abstratamente prevista no tipo penal ou a pena concreta aplicada pela sentença penal proferida com base nos mesmos fatos: a origem aplicou o primeiro entendimento, concluindo pela inocorrência da prescrição; o primeiro recorrente defende, no especial, a segunda tese.

8. Inviável, entretanto, modificar os fundamentos da instância ordinária. Dois os motivos que me levam a assim entender.

9. A um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto.

10. A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica.

11. Vale dizer: havendo ação penal e ação de improbidade administrativa ajuizadas simultaneamente, impossível considerar que a aferição do total lapso prescricional nesta última venha a depender do resultado final da primeira demanda (quantificação final da pena aplicada em concreto), inclusive com possibilidade de inserção, no âmbito cível-administração, do reconhecimento de prescrição retroativa.

12. Daí porque impossível reconhecer a violação aos arts. 109 e 110, § 1º, do Código Penal c/c 142, § 2º, da Lei n. 8.112/90.

13. Por fim, como já foi sustentado anteriormente, na situação em exame, a causa de pedir da presente ação civil pública é o cometimento de atos sobre os quais recai também capitulação penal, o que atrai a incidência do art. 23, inc. II, da Lei de Improbidade Administrativa e das normas que daí advêm como conseqüência de estrita remissão legal.

14. Desnecessário, pois, enfrentar a problemática apontada no recurso especial no que se refere à ofensa aos arts. 142, 152 e 167 da Lei n. 8.112/90 (interrupção do prazo prescricional). O reconhecimento da ofensa a estes dispositivos não teria o condão de reverter as conclusões da origem no sentido de que, por incidência do art. 23, inc. II, c/c o art. 142, § 3º, da Lei n. 8.112/90, não estaria perfectibilizado o prazo prescricional.

15. É que porque os atos cometidos ocorreram em 8.1.1996, e a presenta ação civil pública foi ajuizada em 2001 - respeitados, portanto, o prazo de 12 anos (prescrição relativa ao crime de corrupção passiva, o que tem maior pena abstratamente cominada dentre os acima elencados), na redação do Código penal à época dos fatos. Ademais, o art. 142, inc. I, da Lei n. 8.112/90 (e os dispositivos a ele vinculados) é inaplicável à espécie, considerando existir regra mais específica (o § 3º do art. 142 do mesmo diploma normativo).

16. Recurso especial de Ailton Dutra parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido.

[...]"

(REsp 1106657/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2010, DJe 20/09/2010)

No caso ora sob exame, como já destacado, tem-se que os réus foram denunciados como incursos no delito de tortura, descrito no art. 1º, I, a da Lei 9.455/97 (pena: reclusão de dois a oito anos), com a causa de aumento de pena de até 1/3 (um terço) prevista no § 4º, I, desse dispositivo, pelos mesmos fatos narrados nesta ação de improbidade administrativa (fls. 66).

Logo, sendo superior a 08 (oito) e inferior a 12 (doze) anos a pena máxima cominada ao delito supramencionado, considerado o art. 109, II, do Código Penal, chega-se ao prazo prescricional de 16 (dezesseis) anos (e não de doze, como registrado na decisão recorrida). Incontroverso que os atos ímprobos supostamente cometidos pelos agravantes ocorreram no dia 11.02.2000, bem como a ação por improbidade foi protocolizada em 27.05.2011, pelo que não há falar-se em prescrição.

Ademais, contrariamente ao alegado nas razões de agravo, não pesa que, na ação penal versando os mesmos fatos ora tratados, os réus tenham sido, ao final, condenados à pena de dois anos e seis meses de reclusão (fls. 67), uma vez que, consoante os precedentes supracitados, a sanção criminal in concreto não influencia na contagem do prazo prescricional da ação de improbidade administrativa.

Logo, certo que a prescrição foi a única tese ventilada neste recurso, não há reparos a se fazer na conclusão anunciada na r. decisão agravada.

Ante o exposto, com fundamento nos artigos 527, I, e 557, caput, do Código de Processo Civil de 1973, nego seguimento ao agravo de instrumento.

Intimem-se.

Observadas as formalidades legais, oportunamente, baixem os autos à Vara de origem.

São Paulo, 23 de outubro de 2017.

DIVA MALERBI

Desembargadora Federal

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