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17 de Outubro de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00009909419994036114 - Inteiro Teor

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Inteiro Teor

PROC. -:- 1999.61.14.000990-2 Ap 708928

D.J. -:- 27/10/2017

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000990-94.1999.4.03.6114/SP

1999.61.14.000990-2/SP

RELATORA : Desembargadora Federal DIVA MALERBI

APELANTE : PLASTICOS BORDA DO CAMPO IND/ E COM/ LTDA

ADVOGADO : SP143718 ISABELA VERONEZI MANFREDI e outro (a)

APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)

ADVOGADO : SP000006 MARGARETH ANNE LEISTER E MARIA DA CONCEICAO MARANHAO PFEIFFER

DECISÃO

Trata-se de apelação interposta por PLÁSTICOS BORDA DO CAMPO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA em face da r. sentença de fls. 455/457, proferida em embargos opostos à execução fiscal ajuizada pela Fazenda Nacional para cobrança de débitos de Imposto sobre a Renda - Pessoa Jurídica, do período de apuração de 1983, exercício 1984, no valor total de R$ 127.426,74 (atualizado até 29/07/1998 - fls. 476/478).

A r. sentença julgou improcedentes os embargos à execução, com fulcro no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil de 1973, afastando a tese autoral de extinção do crédito tributário pela decadência ou prescrição, bem como condenou a embargante ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em 5% (cinco por cento) sobre o valor da causa atualizado.

A apelante sustenta, em síntese, que a r. sentença apenas decidiu as questões relacionadas a prescrição e decadência, deixando de analisar a matéria de defesa arguida após a juntada do processo administrativo, o que violou seu direito à ampla defesa. Afirma que desconhecia a situação irregular de seus fornecedores de matéria-prima ("empresas fantasmas"), bem como a inidoneidade das notas fiscais de aquisição de insumos ("notas fiscais frias"), eis que tais circunstâncias fogem à percepção ordinária do industrial, não podendo subsistir a autuação se não houve dolo específico de elidir tributo devido. Repisa os argumentos dispendidos na inicial, atinentes à ocorrência da prescrição e decadência, por ter decorrido o lapso quinquenal entre a constituição do crédito tributário e o ajuizamento da execução, bem como entre a notificação do auto de infração e a decisão definitiva na esfera administrativa. Requer a anulação da r. sentença face o cerceamento de defesa ou sua reforma integral, extinguindo-se a execução fiscal.

Com contrarrazões de fls. 471/472, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Decido.

A sentença recorrida foi proferida e publicada sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, regendo-se a apelação em tela, portanto, pelas regras desse Diploma Processual, consoante orientação firme do E. Superior Tribunal de Justiça.

Cabível o artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973.

Inicialmente, assiste razão à apelante na parte em que afirma que a r. sentença não discorreu acerca de todas as alegações aduzidas no processo.

Da análise dos presentes autos constata-se que, na inicial, a embargante pugnou pela juntada do procedimento administrativo fiscal e pela abertura de prazo para nova manifestação, o que foi admitido pelo Juízo.

Contudo, após a juntada da petição de fls. 449/453, por meio da qual a embargante pretendeu discutir questões fáticas envolvendo o lançamento tributário, o MM. Juízo a quo proferiu a r. sentença recorrida, julgando antecipadamente o mérito, deixando de abordar as matérias apresentadas pela recorrente.

Diante de tal cenário, ante o tempo decorrido desde a prolação da sentença, a fim de evitar mais delongas, conheço diretamente da matéria e passo ao seu exame.

Não assiste razão à embargante, na parte em que pretende rediscutir o mérito da autuação.

Consoante processo administrativo fiscal nº 10805.004130/89-23 encartado aos autos, crédito fiscal tem origem em lançamento de ofício realizado pela autoridade administrativa fiscal, após procedimento fiscalizatório iniciado aos 29/05/1989, no qual apurou que a empresa embargante deixou de recolher nos exercícios de 1983 e 1984, período bases 1982 e 1983, a diferença de 79.966,33 BTN-Fiscal, a título de Imposto de Renda Pessoa Juridica, tendo efetuado glosa de custos indevidamente apropriados e acostados em notas fiscais inidôneas (notas fiscais"frias"), que teriam sido emitidas por fornecedores inexistentes, com simulação, de aquisições comprovadamente não realizadas (auto de infração nº 5.124 lavrado aos 08/11/1989 - fls. 193/193-v).

Segundo consta do "Termo de Constatação e Esclarecimentos" encartado às fls. 67/67-v, o Sr. Wanderley Rossanez, identificado como gerente financeiro da embargante, declarou ao agente fiscal:

"tendo em vista problemas financeiros que atravessava foi procurado por elemento, que se chamou de BETO, não tendo oportunidade de jamais cogitar de sua plena identificação; que tal elemento lhe propôs a venda de títulos de favor, que corresponderiam a notas-fiscais 'frias', ou seja, que não se refeririam a efetivas entregas de insumos, que seriam emitidas por valores aleatórios e por conta das quais deveria o interessado lhe pagar aproximadamente 6 a 10% (seis a dez por cento) do montante faturado e totalizado pela nota-fiscal;

b) o mesmo declarante Sr. Wanderley informou, que as citadas notas-fiscais de favor se referiam as empresas KRASTEX IND. E COM. DE PLÁSTICOS LTDA. - CGC 57.894.315/0001-85, INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS ARREY LTDA. - CGC 61.723.148/0001-21 e RE MO, digo, REMO INDÚSTRIA E COM. DE PLÁSTICOS LTDA. - CGC 57.924.543/0001-51, conforme cópias diversas em nosso poder, de efeitos fiscais por elas emitidos, ou seja, entregues pelo indigitado Sr. BETO;

c) que cotejando o controle interno de insumos e mercadorias recebidos pela interessada, não foram identificados os nomes dos fornecedores mencionados na alínea precedente, ficando mais uma vez confirmado não terem as citadas empresas procedido qualquer entrega física e efetiva de nenhum produto ou matéria-prima, que se destinasse a emprego no processo de industrialização da interessada;

d) que os pagamentos correspondentes a 6 a 10% dos valores estampados pelas notas-fiscais de favor, foram feitos, ora por cheques ora em dinheiro e entregues em mãos do Sr. BETO, que se limitava a quitar as duplicatas, apondo assinaturas sempre ilegíveis, nunca tendo tais quitações, sido efetivadas através de instituições financeiras (Bancos);

e) que o referido Sr. BETO é completamente desconhecido do declarante, exceto quando comparecia à empresa para vender as confirmadas notas-fiscais, não sabendo seu endereço ou eventual local onde possa ser encontrado.

2. As declarações prestadas pelo Sr. Wanderley e acima reproduzidas o foram não só a esta fiscalização como também na presença do inicialmente identificado sócio Sr. Adriano Bordon Filho, tendo ambos o feito dentro de um espírito de franqueza e cordialidade, e espontaneamente, ou seja, sem nenhum constrangimento ou coação a quem quer que seja."

Realizadas diligências e verificações pela autoridade fiscal, foi elaborado dossiê das empresas supostamente fornecedoras de matérias-primas, emitentes das notas fiscais. Consta da Súmula de Documentação Tributariamente Ineficaz - Notas Fiscais de empresas fantasmas (fls. 80/106):

"As empresas 'KRASTEX-INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA.'; 'INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS ARREY LTDA.' e 'REMO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PLÁSTICOS LTDA.', constituíam um conjunto de firmas 'fantasma', eram representadas nas atividades criminosas de emissão e distribuição de 'notas fiscais frias' por um indivíduo que se identificava pela alcunha de 'BETO'.

(...)

Consumada a operação de compra das Notas Fiscais Frias, os beneficiários registravam escrituralmente tais Notas Frias, em seus livros - Registro de Entrada de Mercadorias, creditando-se por consequência, de valores fictos a título de Imposto sobre Produtos Industrializados e de Imposto sobre Circulação de Mercadorias. Ao final do mês, tais livros eram somados e dentro de suas parcelas totalizadoras, estavam embutidos valores decorrentes de operações com notas fiscais frias. Ditos totais, eram reproduzidos em lançamentos contábeis, no livro Diário da firma beneficiária em contas específicas tais como: Fornecedores; Custos de Mercadorias; Custos de Produtos; etc., variando conforme plano de contas utilizado pela mesma beneficiária. É inegável que tal prática (uso de notas fiscais frias) dentre outra consequências tributárias, acarreta a redução indevida da base de cálculo imponível do Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, prevista no Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 85.450/80. Presentes em tais atos, igualmente a figura da fraude e sonegação de impostos deliberados pelo usuário da nota fiscal fria."

Lavrado o auto de infração, a empresa embargante apresentou impugnação administrativa ao lançamento (fls. 201/211), aduzindo preliminar de decadência e, no mérito, afirmou, em suma, desconhecer as irregularidades apontadas pelo Fisco, na medida em que adquiriu insumos de empresas atuantes no mercado, com a emissão de notas fiscais que, por estarem formalmente em ordem, foram registradas em livros próprios.

Por meio da decisão de fls. 219/220 foi deferida em parte a impugnação, apenas para determinar o cancelamento do lançamento do exercício de 1983, em razão da decadência, subsistindo o crédito relativo ao exercício de 1984.

A embargante ainda interpôs recurso voluntário (fls. 225/233). Remetidos os autos à instância superior, a Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes determinou a conversão do julgamento em diligência e, com a vinda dos documentos requisitados, em julgamento colegiado, negou provimento ao recurso voluntário e ao recurso de ofício (fls. 407/424).

Diante de todo o exposto ao longo do processo administrativo e das provas coligidas pela autoridade fiscal, não merecem qualquer acolhimento as alegações da embargante.

Como já relatado, os próprios representantes da empresa autuada admitiram ao agente fiscal federal a compra de "notas fiscais frias" e a escrituração dos documentos conhecidamente inábeis, com o objetivo de reduzir tributo devido, em evidente prática de sonegação fiscal.

Com efeito, o auto de infração é ato administrativo que goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao contribuinte demonstrar que os fatos narrados pela autoridade fiscal não correspondem à realidade.

Neste sentido, cito os seguintes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. NÃO INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS. ÔNUS PROBATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E LEGITIMIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. CONTRIBUINTE. SÚMULA 568/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL, PREJUDICIALIDADE.

1. Verifica-se que a Corte de origem não analisou, nem sequer implicitamente, os arts. 112 do CTN, 389, I, do CPC e 324, § único, do CC. O Tribunal de origem apenas entendeu que o autor não se desincumbiu de seu ônus probatório nos termos do art. 333, I, do CPC. Logo, não foi cumprido o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, apto a viabilizar a pretensão recursal da recorrente. Assim, incide, no caso, o enunciado das Súmulas 282 e 356 do Excelso Supremo Tribunal Federal.

2. Alterar as premissas fáticas assentadas pela Corte de origem a fim de modificar a decisão recorrida para considerar que o agravado não teria comprovado fato extintivo/modificativo do direito do autor (art. 333, II, do CPC) e que este se teria desincumbido de seu ônus probatório (art. 333, I, CPC) demandaria análise do material fático-probatório dos autos, o que esbarra no óbice da Súmula 7/STJ.

3. A jurisprudência do STJ firma-se no sentido de que, diante da presunção de legalidade e de legitimidade do crédito tributário, cabe ao contribuinte, autor da ação anulatória fazer prova capaz de afastar tal presunção. Precedentes.

4. É entendimento assente nesta Corte de que a ausência de prequestionamento obsta o conhecimento do recurso também pela alínea c do permissivo constitucional, haja vista a impossibilidade de confronto dos acórdãos trazidos como paradigmas com tese não enfrentada pelo julgado recorrido.

5. Não cabe ao STJ examinar na via especial, ainda que a título de prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional, por ser de competência reservada pela Constituição da República ao Supremo Tribunal Federal.

Agravo interno improvido."

(AgInt no AREsp 894.280/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016)

"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - VIOLAÇÃO DOS ARTS. 168, 515 535 DO CPC - SÚMULA 284 DO STF - JULGAMENTO EXTRA PETITA - INOCORRÊNCIA - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - ÔNUS DA PROVA - PARTICULAR - BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO - MATÉRIA DE PROVA - SÚMULA 7 DO STJ - ISS - LISTA DE SERVIÇOS - TAXATIVIDADE - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA.

1. É deficiente a fundamentação do especial que não demonstra contrariedade ou negativa de vigência a tratado ou lei federal.

Incidência da Súmula 284/STF.

2. Tem entendido esta Corte que não deve ser anulada sentença, quando possível decotar-se a parte viciada. Precedentes.

3. O auto de infração é ato administrativo que, enquanto tal, goza de presunção de veracidade e legitimidade, cabendo ao particular o ônus de demonstrar o que entende por vício.

4. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que é taxativa a Lista de Serviços anexa ao Decreto-lei 406/68, para efeito de incidência de ISS, admitindo-se, aos já existentes apresentados com outra nomenclatura, o emprego da interpretação extensiva para serviços congêneres.

5. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.

(REsp 1108111/PB, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/10/2009, DJe 03/12/2009)

Na hipótese, a embargante não trouxe qualquer prova concreta de que as operações de aquisição instrumentalizadas nas notas fiscais tivessem lastro real, não se desincumbindo do ônus probatório que lhe competia, bem assim não logrando êxito em afastar a exação ora debatida.

Superada tal questão, passo ao exame da decadência.

Como já mencionado, os presentes embargos foram opostos à execução fiscal nº 98.1505015-0, ajuizada pela Fazenda Nacional para cobrança de débitos de Imposto de Renda Pessoa Juridica, relativo ao ano-base 1983 (exercício 1984), constituído por lançamento de ofício (fl. 193-v).

Com efeito, a decadência importa o perecimento do direito de o Fisco constituir o crédito tributário, cujo prazo para lançamento de ofício está regulado pela regra prevista no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional, in verbis:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.

Tratando-se de Imposto de Renda Pessoa Juridica, ano-base 1983, com vencimento em 31/05/1984, o termo a quo do prazo decadencial deu-se em 1º/01/1985. Por conseguinte, o Fisco teria até 31/12/1989 para constituir o crédito tributário, por se referir à glosa de custos apropriados mediante documentos fraudulentos.

Destarte, considerando que o contribuinte foi notificado da lavratura do auto de infração aos 08/11/1989, não se operou a decadência do direito da Fazenda Nacional constituir o crédito em tela (fl. 193).

De outra parte, também não assiste razão à embargante quanto à ocorrência de prescrição.

O artigo 174, do Código Tributário Nacional disciplina o instituto da prescrição, prevendo a sua consumação no prazo de cinco anos contados da constituição definitiva do crédito tributário.

A jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que, nos casos de lançamento de ofício, o termo inicial do prazo prescricional é a data da constituição definitiva do crédito, que ocorre quando não couber recurso administrativo ou houver esgotado o prazo para sua interposição. De outra parte, não havendo impugnação pela via administrativa, o curso do prazo prescricional inicia-se com a notificação do auto de infração.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes:

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRESCRIÇÃO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que, uma vez constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há falar em decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito, que se dá quando não couber recurso administrativo ou quando se houver esgotado o prazo para sua interposição. Não havendo impugnação pela via administrativa, caso dos autos, o curso do prazo prescricional inicia-se com a notificação. Precedentes: AgRg no AREsp. 800.136/RO, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 2.3.2016; AgRg no REsp. 1.358.305/RS, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 17.3.2016.

2. Agravo Interno do Estado desprovido."

(AgInt no AgInt no AREsp 372.016/RO, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/02/2017, DJe 21/02/2017)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. COBRANÇA. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQUENAL. APLICAÇÃO DO ART. 42 DO DECRETO N. 70.235/72. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83/2TJ.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - É pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça segundo o qual a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, que, nos casos de lançamento de ofício, ocorre quando já não caiba recurso administrativo ou quando se haja esgotado o prazo para sua interposição.

III - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.

IV - O Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

V - Agravo Interno improvido."

(AgInt no REsp 1558016/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2016, DJe 12/08/2016)

"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. ACERCA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ART. 174 do CTN.

1. No caso dos autos, o Tribunal de origem afirmou que o débito tributário foi constituído em 2001 e que a citação do devedor ocorreu em 2009, de modo que ocorreu a prescrição. Não há nenhuma menção de impugnação administrativa. Desconstituir tais premissas requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ, em Recurso Especial, por esbarrar no óbice da Súmula 7/STJ.

2. Nos termos da redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, a prescrição era interrompida com a citação do devedor. Com a edição da LC 118/05, que modificou o inciso referido, o lapso prescricional passou a ser interrompido pelo "despacho que ordena a citação". A nova regra, entretanto, tem incidência somente nos casos em que a data do despacho ordinatório da citação seja posterior a sua entrada em vigor.

3. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que, uma vez constituído o crédito tributário pela notificação do auto de infração, não há falar em decadência, mas em prescrição, cujo termo inicial é a data da constituição definitiva do crédito, que se dá, nos casos de lançamento de ofício, quando não couber recurso administrativo ou quando se houver esgotado o prazo para sua interposição.

4. Agravo Regimental a que se nega provimento."

(AgRg no AREsp 788.656/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 20/05/2016)

Outrossim, consoante entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.120.295/SP, submetido ao regime do art. 543-C do CPC, a propositura da ação é o termo ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas constantes do art. 174, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que deve ser interpretado conjuntamente com o art. 219, § 1º, do Código de Processo Civil de 1973.

Portanto, em execução fiscal para a cobrança de créditos tributários, o marco interruptivo da prescrição é a data da citação pessoal do devedor (quando aplicável a redação original do parágrafo único do art. 174 do CTN) ou a data do despacho que ordena a citação (após a alteração do art. 174 do CTN pela Lei Complementar nº 118/2005); os quais retroagem à data do ajuizamento da ação.

No caso dos autos, consoante cópias do processo administrativo fiscal nº 10805.004130/89-23, constata-se que, inicialmente, foi lavrado auto de infração para lançamento de valores relativos a IRPJ dos exercícios de 1983 e 1984, períodos bases 1982 e 1983, com notificação ao contribuinte efetivada em 08/11/1989 (193/193-v).

O contribuinte apresentou impugnação administrativa (fls. 201/211) e, aos 19/08/1993, foi proferida decisão pelo Sr. Delegado da Receita Federal em Santo André, deferindo, em parte, a impugnação para determinar o cancelamento do lançamento relativo ao exercício de 1983, em razão da ocorrência de decadência (fls. 219/220).

Houve recurso de ofício e apresentação de recurso voluntário pelo contribuinte (fls. 225/233), os quais foram desprovidos, consoante acórdão da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes proferido em sessão de 16/10/1996 (fls. 407/425).

Os autos foram devolvidos à Delegacia da Receita Federal para ciência do contribuinte, contudo, não há nos autos menção à data do trânsito em julgado da referida decisão administrativa.

Ainda que à mingua de informação acerca da data de trânsito em julgado da decisão administrativa, resta evidente que não ocorreu a prescrição, porquanto, adotando como data da constituição definitiva do crédito tributário a prolação do acórdão na via administrativa (16/10/1996) e ajuizado o executivo fiscal em 21/09/1998, verifica-se que não decorreu o prazo quinquenal.

Assevera-se que não merece qualquer amparo a alegação da embargante de que teria havido prescrição em razão de ter decorrido prazo superior a cinco anos entre a data da notificação do auto de infração (08/11/1989) e a inscrição do débito em dívida ativa (07/05/1998).

Primeiramente, não se cogita da incidência de prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, por ausência de previsão normativa.

No caso dos autos, houve contencioso administrativo, circunstância que, consoante pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, suspende a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional.

Assim, considerando que a exigibilidade do crédito tributário permanece suspensa desde o lançamento (com a lavratura do auto de infração) até a decisão definitiva na esfera administrativa, é certo que durante este período não flui o prazo prescricional.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes:

"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, NOS MOLDES DO ART. 151 DO CTN. FLUÊNCIA DE PRAZO PRESCRICIONAL APENAS QUANDO CONSTITUÍDO DEFINITIVAMENTE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 174 DO CTN).

1. "Enquanto há pendência de recurso administrativo, não correm os prazos prescricional e decadencial. Somente a partir da data em que o contribuinte é notificado do resultado do recurso é que tem início a contagem do prazo de prescrição previsto no art. 174 do CTN. Destarte, não há falar em prescrição intercorrente em sede de processo administrativo fiscal" (REsp 718.139/SP, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 23.4.2008).

2. Agravo interno não provido."

(AgInt no REsp 1626695/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017)

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. PRAZO PRESCRICIONAL. SUSPENSÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO VIGENTE. PRESCRIÇÃO AFASTADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - O acórdão recorrido está em confronto com o entendimento desta Corte, segundo o qual o recurso administrativo suspende a exigibilidade do crédito tributário enquanto perdurar o contencioso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, desde o lançamento (efetuado concomitantemente com o auto de infração), momento em que não se cogita do prazo decadencial, até o seu julgamento ou a revisão de ofício, sendo certo que somente a partir da notificação do resultado do recurso ou da sua revisão deflagra-se a fluência do prazo prescricional, não havendo falar-se, ainda, em prescrição intercorrente em processo administrativo fiscal, porquanto ausente previsão legal específica.

III - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

IV - Agravo Interno improvido.

(AgInt no REsp 1587540/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016)

Destarte, deve ser mantida a r. sentença de improcedência dos embargos à execução fiscal.

Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil de 1973, nego seguimento à apelação.

Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juízo de origem.

Intime-se.

São Paulo, 17 de outubro de 2017.

DIVA MALERBI

Desembargadora Federal