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21 de Novembro de 2017
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    Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 : 00005524020144036115 - Inteiro Teor

    Inteiro Teor

    PROC. -:- 2014.61.15.000552-0 Ap 65530

    D.J. -:- 20/10/2017

    APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000552-40.2014.4.03.6115/SP

    2014.61.15.000552-0/SP

    APELANTE : Justiça Pública

    APELADO (A) : RODRIGO DE ALMEIDA

    ADVOGADO : SP171672 ALESSANDRO DIAS FIGUEIRA e outro (a)

    NÃO OFERECIDA DENÚNCIA : SONIA GONCALVES DA SILVA

    : LUCIANA DE ALMEIDA

    No. ORIG. : 00005524020144036115 2 Vr SÃO CARLOS/SP

    DECISÃO

    Cuida-se de recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal, com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão deste Tribunal que deu parcial provimento ao recurso do parquet federal a fim de afastar a absolvição do apelado amparada no art. 386, II, do CPP, determinando, contudo, o trancamento da ação penal, reconhecendo a ilicitude da prova, com a consequente nulidade ab initio do processo, em razão da ausência de justa causa.

    Alega-se violação do art. , X e XII, da CF, porquanto possível a utilização pelo órgão ministerial dos dados obtidos pelo Fisco para fins de persecução penal.

    Em contrarrazões o recorrido sustenta a inadmissão do recurso ou seu desprovimento.

    É o relatório.

    Decido.

    Presentes os requisitos genéricos de admissibilidade.

    A ementa do acórdão recorrido tem a seguinte redação:

    PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. , I, DA LEI Nº 8.137/1990). QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PROVA ILEGÍTIMA.

    1. A inviolabilidade do sigilo de dados, inserta no artigo , XII, da Constituição Federal correlaciona-se com as garantias fundamentais da intimidade e privacidade e, conquanto não se revistam de caráter absoluto, constituem manifestações expressivas do direito da personalidade frente às intromissões de terceiros, mormente, de atos arbitrários por parte de qualquer órgão do Poder Público.

    2. A inviolabilidade de dados assegurada no texto constitucional acima transcrito está clausulada de forma absolutamente explícita e somente admite exceção mediante atuação de autoridade judiciária e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.

    3. Mesmo nos casos em que tenha sido respeitada a reserva da jurisdição e o campo próprio de atuação (criminal), o sigilo só pode ser quebrado se houver elementos que indiciem de forma minimamente provável a existência de autoria e materialidade delitivas, já que a ressalva constitucional não contempla a quebra de caráter exploratório.

    4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI´s n. 2386, 2390, 2397, 2859 e RE 601.314, não tratou da possibilidade de compartilhamento de dados bancários obtidos sem autorização judicial e mesmo que se possa reconhecer que o artigo 6.º, da Lei Complementar n. 105/2001, permita à autoridade pública acessar dados bancários de pessoa jurídica ou física, esta autorização não configura a exigência do art. , XII, da Constituição Federal.

    5. É o caso de nulidade absoluta do processo, já que a denúncia fundamentou-se em elementos probatórios obtidos por meio da quebra de sigilo bancário da pessoa jurídica, sem prévia autorização judicial.

    6. Assim, deve ser reconhecida a ilicitude da prova, com a consequente nulidade "ab initio" do processo, por ausência de justa causa, afastando-se o decreto absolutório.

    7. Apelação ministerial parcialmente provida para declarar a nulidade do processo "ab initio", determinando o trancamento da ação penal, por ausência de justa causa, assim como o desentranhamento dos documentos obtidos ilicitamente, ficando ressalvada a possibilidade de nova denúncia ser oferecida após a devida autorização judicial para a utilização dos documentos cobertos pelo sigilo fiscal.

    O recurso comporta admissão.

    Com efeito, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 601.314/SP (Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 24.02.2016), submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 225), o Plenário da Suprema Corte assentou, dentre outras teses, a constitucionalidade do art. 6º da Lei Complementar nº 105/01, que possibilita ao Fisco o acesso a dados bancários de contribuintes mediante requisição direta às instituições financeiras, independentemente de autorização judicial, desde que a medida seja precedida de instauração de processo administrativo ou de procedimento fiscal e que a análise dos referidos elementos seja imprescindível à autoridade administrativa.

    Eis o teor da tese fixada pelo Supremo (grifei):

    "I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal;

    II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN.

    Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015."

    Confira-se, ainda, a íntegra da ementa do julgado:

    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, § 1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item a do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal". 7. Fixação de tese em relação ao item b do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN". 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.(STF, RE 601314, Rel. Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016)

    No presente caso, a turma julgadora, reportando-se ao entendimento fixado pelo STF no acórdão transcrito acima, consignou que a questão posta a deslinde desbordaria do mero exame de conformidade da norma citada com a Constituição.

    Nesse particular, o colegiado salientou que, ainda na hipótese de se reconhecer a licitude da utilização das informações obtidas diretamente pela Receita Federal em conformidade com o preceito normativo mencionado com a finalidade de constituição de crédito tributário, seria inviável, à míngua de autorização judicial, a utilização desses mesmos dados bancários para fins de persecução penal, sob pena de ofensa ao art. , X e XII, da Constituição Federal.

    Acerca desse ponto específico, o órgão fracionário ressaltou, inclusive, a ausência de manifestação da Corte Constitucional, no julgamento do precedente em referência, sobre a possibilidade de o parquet federal utilizar em processos criminais, sem prévia autorização judicial, esses elementos informativos colhidos pelo Fisco. Essa circunstância, aliás, já foi reconhecida em decisão monocrática proferida pelo Min. Marco Aurélio, in verbis (grifei):

    DECISÃO RECURSO EXTRAORDINÁRIO - FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região determinou o trancamento da ação penal, considerada a nulidade de provas obtidas por meio de quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Assentou não ser permitido à Receita Federal fornecer dados obtidos mediante requisição direta às instituições bancárias, sem prévia autorização judicial, para fins penais. No extraordinário cujo trânsito busca alcançar, o Ministério Público Federal aponta a violação dos artigos , incisos X e XI,I e 145, § 1º, e 97 da Constituição Federal. Afirma contrariada a cláusula de reserva de plenário, aludindo a afastamento da norma inserta no artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001, a revelar declaração de inconstitucionalidade na via transversa. 2. Eis a síntese do acórdão recorrido: (...). De início, o Colegiado de origem não incorreu em erro de procedimento, pelo que inviável concluir-se pela afronta ao artigo 97 da Carta Federal. Descabe confundir declaração de inconstitucionalidade de norma com simples interpretação da lei, à luz do caso concreto. No mais, o que sustentado nas razões do extraordinário, quanto à suposta violação do artigo 145, § 1º, da Lei Fundamental, não foi enfrentado pelo Órgão julgador. Assim, padece o recurso da ausência de prequestionamento, esbarrando nos verbetes nº 282 e 356 da Súmula do Supremo. O Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 601.314, oportunidade em que fiquei vencido, concluiu ser possível a Receita Federal requisitar, sem o crivo de autoridade judicial, informações bancárias de instituições financeiras. Entretanto, o Pleno não definiu se os dados obtidos diretamente pela Receita podem ser utilizados em processos criminais, assentando apenas quanto aos administrativos-fiscais. Assim, resta inadequada a aplicação do mencionado precedente. 3. Conheço do agravo e o desprovejo. 4. Publiquem. Brasília, 11 de novembro de 2016. Ministro MARCO AURÉLIO Relator.

    (STF, ARE 969785, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 11/11/2016, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17/11/2016 PUBLIC 18/11/2016)

    Diante desse contexto narrado e da abrangência da controvérsia exposta nas razões ministeriais - envolvendo a análise do alcance da interpretação conferida pelo STF ao art. 6º da LC nº 105/01 à luz das garantias inscritas no art. , X e XII, da CF - o recurso revela-se dotado de suficiente plausibilidade, a ensejar seu trânsito à instância superior a fim de que o Supremo manifeste-se sobre a questão.

    Contudo, a reforçar ainda mais a plausibilidade da tese defendida pelo Ministério Público Federal, oportuno destacar recentes decisões monocráticas proferidas por ministros da Corte Suprema consignando de modo expresso a licitude do uso das provas legitimamente...

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