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20 de Agosto de 2019
2º Grau

Tribunal Regional Federal da 3ª Região TRF-3 - APELAÇÃO CÍVEL : AMS 0007053-65.2008.4.03.6100 SP

TRIBUÁRIO. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. NÃO COMPROVADA SUBSUNÇÃO Á RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO DESPROVIDA.

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Processo
AMS 0007053-65.2008.4.03.6100 SP
Órgão Julgador
QUARTA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/09/2017
Julgamento
6 de Setembro de 2017
Relator
DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE

Ementa

TRIBUÁRIO. ISS. EXCLUSÃO BASE CÁLCULO. PIS E COFINS. NÃO COMPROVADA SUBSUNÇÃO Á RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. APELAÇÃO DESPROVIDA.
-Com relação à prescrição, anote-se que para as ações ajuizadas a partir de 9/6/2005 - data da entrada em vigor da LC 118/2005 -, o prazo prescricional para a repetição ou compensação de indébito é quinquenal, nos termos da orientação firmada pelo STF nos autos da Repercussão Geral no RE 566621/RS.Uma vez que a presente ação foi ajuizada após 9/6/2005, aplica-se o prazo prescricional quinquenal.
-O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 240.785, já havia manifestado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS -O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), como noticiado em 15/03/2017, por maioria de votos, decidiu que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de cálculo das contribuições para o Programa de Integracao Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS).
-Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR,com repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social.
-Dessa forma, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
-A recente posição do STF sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS/COFINS aplica-se também ao caso da inclusão do ISS, já que a situação é idêntica.
-Nesse sentido, decidiu a E. Segunda Seção (Emb. Infringentes 2014.61.00.001887-9/SP, Relator Desembargador Federal ANTÔNIO CEDENHO, Segunda Seção, j. 02/05/2017; D.E. 15/05/2017.
-No presente caso, a parte postula o reconhecimento do direito à compensação e não à restituição. De tal sorte, é possível, por esta via, declarar o direito à compensação, a ser promovida na via administrativa, observados os parâmetros legais, observando-se o prazo prescricional.
- O pedido de compensação não pode dispensar a juntada ao menos de prova inicial do recolhimento indevido do tributo impugnado, o que, no caso dos autos, inocorreu.
-Anote-se que não há de exigir todo o acervo probatório, tampouco aferir valores, mas tão somente demonstrar que houve recolhimento capaz de gerar o direito líquido e certo à compensação, pois com prova neste sentido, inicial e mínima que seja, somente pode prevalecer a declaração de inexigibilidade, com o reconhecimento do direito líquido e certo à compensação.
-No caso dos autos, verifico que o impetrante não juntou qualquer documento comprobatório do pagamento do ISS que pretende abater da base de cálculo, vale dizer, sequer demonstrou estar submetido à relação jurídica tributária que questiona, de modo que igualmente descabe o reconhecimento do direito a compensar o alegado indébito.
-Apelação improvida.

Acórdão

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Resumo Estruturado

VIDE EMENTA.