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24 de Setembro de 2021
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/08/2017
Julgamento
25 de Julho de 2017
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 04/08/2017
2014.61.04.009811-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA
APELANTE : REDE NACIONAL DE DROGARIAS S/A
ADVOGADO : SP237360 MARCELINO ALVES DE ALCÂNTARA e outro (a)
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000001 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
No. ORIG. : 00098119220144036104 1 Vr SANTOS/SP

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. IMPORTÂNCIA DEVIDA AO FGTS. DIREITO TRABALHISTA AUTÔNOMO. TAXATIVIDADE DO ART. 28, § 9º, DA LEI N. 8.212/91.
1 - O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, trata-se de instituto de natureza trabalhista com função social de destinação variada. Dessarte, não sendo imposto ou contribuição previdenciária, na verdade, estando mesmo alheio ao regime tributário, nos termos do enunciado da Súmula nº 353 do Superior Tribunal de Justiça, a composição da sua base de cálculo não está afeta a valorações acerca da natureza da verba incidente, com fulcro no art. 195, I, a da Carta Magna.
2 - Por conseguinte, quando o art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/90 faz remissão ao rol do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, qualquer verba que não esteja expressamente prevista na relação descrita nesse dispositivo da Lei Orgânica da Seguridade Social, deveras, compõe a importância devida ao Fundo.
3 - Nesse viés, o enunciado sumular nº 63 do Tribunal Superior do Trabalho prevê a globalidade das verbas recebidas pelo empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais, como integrantes da contribuição ao FGTS. Na mesma senda, a proposição da Súmula nº 305/TST assenta que o aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição ao Fundo. Outrossim, jurisprudência pacífica e coerente da Justiça Laboral quanto à natureza remuneratória do terço constitucional (RR - 13600-85.2011.5.17.0008, Rel. Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 05/05/2017). Por fim, a legislação de regência determina, expressamente, o depósito obrigatório em casos de interrupção do contrato de trabalho, como a licença para tratamento de saúde de até quinze dias (art. , CLT; art. 15, § 5º, Lei nº 8.036/90; art. 28, II, do Decreto nº 99.684/90).
4 - Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 25 de julho de 2017.
HÉLIO NOGUEIRA
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): HELIO EGYDIO MATOS NOGUEIRA:10106
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Data e Hora: 27/07/2017 14:14:30



2014.61.04.009811-4/SP
RELATOR : Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA
APELANTE : REDE NACIONAL DE DROGARIAS S/A
ADVOGADO : SP237360 MARCELINO ALVES DE ALCÂNTARA e outro (a)
APELADO (A) : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : SP000001 MARLY MILOCA DA CÂMARA GOUVEIA E AFONSO GRISI NETO
No. ORIG. : 00098119220144036104 1 Vr SANTOS/SP

RELATÓRIO

Trata-se de apelação em face de sentença de fls. 148/154 que denegou a segurança pela qual a impetrante objetivava afastar da contribuição ao FGTS verbas pagas a título de terço constitucional de férias, férias indenizadas, abono pecuniário, primeira quinzena de afastamento por motivo de doença ou acidente, férias gozadas, aviso prévio indenizado e férias pagas em dobro.


Sustenta a impetrante, em síntese, a natureza indenizatória dessas verbas.


Contrarrazões às fls. 198/206.


Parecer do MPF pelo provimento parcial do recurso (fls. 209/213).


É o relatório.



VOTO

Preliminarmente, reafirmo a ausência de interesse de agir no que tange às férias indenizadas e o respectivo adicional, bem como valor correspondente à dobra da remuneração de férias e o abono pecuniário, ex vi do disposto no art. 28, § 9º, d e e, 6 da Lei nº 8.212/91.


No mérito, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, trata-se de instituto de natureza trabalhista com função social de destinação variada. Dessarte, não sendo imposto ou contribuição previdenciária, na verdade, estando mesmo alheio ao regime tributário, nos termos do enunciado da Súmula nº 353 do Superior Tribunal de Justiça, a composição da sua base de cálculo não está afeta a valorações acerca da natureza da verba incidente, com fulcro no art. 195, I, a da Carta Magna.


Por conseguinte, quando o art. 15, § 6º, da Lei n. 8.036/90 faz remissão ao rol do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, qualquer verba que não esteja expressamente prevista na relação descrita nesse dispositivo da Lei Orgânica da Seguridade Social, deveras, compõe a importância devida ao Fundo.


Nesse viés, o enunciado sumular nº 63 do Tribunal Superior do Trabalho prevê a globalidade das verbas recebidas pelo empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais, como integrantes da contribuição ao FGTS. Na mesma senda, a proposição da Súmula nº 305/TST assenta que o aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição ao Fundo.


Também o art. 15, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e o art. 28, II, do Decreto nº 99.684/90 determinam o depósito obrigatório em casos de interrupção do contrato de trabalho, como a licença para tratamento de saúde de até quinze dias.


Deveras, o art. , parágrafo único, da CLT considera como tempo de serviço, para efeito de indenização, o afastamento por acidente de trabalho.


Ressalto que, com relação ao terço constitucional, o entendimento exarado no REsp 1230957/RS - relativamente apenas a contribuições previdenciárias - partiu, equivocadamente, de precedentes do Supremo Tribunal Federal referentes ao regime próprio de previdência.


Equívoco, pois a ratio para afastar a contribuição no caso de servidores foi o fato de a gratificação natalina não repercutir nos benefícios do regime próprio.


No caso do Regime Geral, contudo, o artigo 214, § 4º do Decreto nº 3.048/1999 é expresso no sentido de que o adicional de férias, com efeito, integra o salário-de-contribuição.


Outrossim, não há alegar que não se trata de verba habitual, pois é iterativo seu pagamento e tampouco se afasta seu caráter remuneratório, tendo em vista que o trabalhador, para ter direito a tal verba, necessita de contínuas contraprestações laborais ao longo do ano. Tratando-se de verba acessória, segue a mesma sorte do principal, e a própria Corte Superior reconhece que as verbas referentes às férias gozadas têm nítida natureza de contraprestação.


Tanto é assim que, no REsp 1459779, julgado posteriormente, em 22/04/2015, igualmente recurso representativo de controvérsia, a Corte Superior assentou a incidência do imposto de renda sobre o terço constitucional de férias gozadas, pois entendeu tratar-se de acréscimo patrimonial de natureza não indenizatória. O Ministro Benedito Gonçalves, corretamente, observou: "Ocorre que o STF, essencialmente, afastou a incidência das contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional das férias gozadas, não em razão do seu caráter indenizatório, mas sim em razão da não incorporação para fins de aposentadoria".


Ora, é paradoxal a existência de dois recursos repetitivos, um assentando a natureza indenizatória da importância e outra sua remuneratória, quando, independentemente da exação questionada, a questão é ontológica, isto é, trata-se de atributo intrínseco da verba.


O TST, por outro lado, tem jurisprudência pacífica e coerente quanto à natureza remuneratória do terço constitucional, e, conseguintemente, sua composição para base de cálculo do FGTS:



TERÇO CONSTITUCIONAL DAS FÉRIAS. NATUREZA JURÍDICA REMUNERATÓRIA. RECOLHIMENTO DE FGTS. INCIDÊNCIA. Considerada a natureza jurídica remuneratória da parcela a que alude o artigo , XVII, da Constituição Federal, e constatada a ausência de expressa menção do terço constitucional sobre as férias no rol estabelecido pelo artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91, que relaciona as parcelas sobre as quais, excepcionalmente, não haverá incidência do recolhimento do FGTS, há de se assegurar ao trabalhador a respectiva contribuição. Nesse sentido, aliás, firmou-se a jurisprudência deste Tribunal. Precedentes. Logo, somente será indevida tal incidência quando se tratar de férias indenizadas, na forma da Orientação Jurisprudencial nº 195 da SBDI-I do TST.
(RR - 13600-85.2011.5.17.0008 Data de Julgamento: 26/04/2017, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/05/2017)


E mesmo o Superior Tribunal de Justiça não tendo corrigido o entendimento equivocado do REsp 1230957/RS, tem jurisprudência pacífica quanto à taxatividade do rol do art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91, ao menos no que tange ao FGTS:



5. Pacificou-se o posicionamento de que apenas verbas expressamente delineadas em lei podem ser excluídas do alcance de incidência do FGTS. Desse modo, o FGTS recai sobre o salário-maternidade, férias gozadas, aviso prévio indenizado, o terço constitucional de férias gozadas, os quinzes primeiros dias de auxílio-doença/acidente e sobre os adicionais de horas extras, insalubridade, periculosidade, noturno, pois não há previsão legal específica de sua exclusão, não podendo o intérprete ampliar as hipóteses legais de não incidência.
(REsp 1651363/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 24/04/2017)


Seria desejável que essa Corte Superior reformasse seu entendimento também no que tange às contribuições previdenciárias - até porque o FGTS, excepcionalmente, tem em seu bojo contribuições de natureza tributária (art. 1º da Lei Complementar nº 110/2001) - de modo a evitar que o Judiciário seja chamado diuturnamente para aferir a natureza de verbas que são criadas diariamente para fins de elisão, sob pena de desequilíbrio atuarial do regime, bem como desigualdade concorrencial, à custa dos consumidores.


Isso também geraria coerência interna perante a jurisprudência do próprio Tribunal, bem como com relação à jurisprudência do Pretório Excelso, que recentemente, assentou entendimento, em sede de repercussão geral de que "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional 20/1998"(RE 565160, julgado em 29/03/2017, acórdão pendente de publicação).



Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO à apelação.



HÉLIO NOGUEIRA
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): HELIO EGYDIO MATOS NOGUEIRA:10106
Nº de Série do Certificado: 68D9614EDFBF95E3
Data e Hora: 27/07/2017 14:14:26



Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/498842901/apelacao-civel-ams-98119220144036104-sp/inteiro-teor-498842910

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