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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2017
Julgamento
19 de Abril de 2017
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 27/08/2012
AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 0009346-48.2008.4.03.6119/SP
2008.61.19.009346-8/SP
RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
AGRAVANTE : HOSPITAL ALEMAO OSWALDO CRUZ
ADVOGADO : LUIS EDUARDO SCHOUERI e outro
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS
INTERESSADO : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
INTERESSADO : OS MESMOS
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 1 VARA DE GUARULHOS > 19ªSSJ > SP
No. ORIG. : 00093464820084036119 1 Vr GUARULHOS/SP

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INOMINADO. ARTIGO 557, CPC. PIS/COFINS NA IMPORTAÇÃO E DESEMBARAÇO ADUANEIRO. VALIDADE DO ARTIGO DA LEI 10.865/04. RECURSO DESPROVIDO.
1. Firmada e dominante a jurisprudência, inclusive desta Corte, no sentido da validade do PIS/COFINS no desembaraço aduaneiro de mercadoria, ainda que provinda de País integrante do Mercosul, e inclusive nos termos do artigo 7º da Lei 10.864/04, no que acresceu ao valor aduaneiro o ICMS.
2. A decisão agravada foi proferida à luz de diversos e reiterados precedentes que, não exclusivamente, mas especialmente no âmbito desta Corte, retratam a jurisprudência dominante acerca das questões deduzidas e, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil, "O relator negará seguimento a recurso (...) em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal (...)".
3. Não se exige, pois, que a Suprema Corte já tenha decidido a questão, bastando que haja jurisprudência dominante do Tribunal, o que foi demonstrado pela decisão agravada que, além do mais, citou precedentes do Superior Tribunal de Justiça e de outros Tribunais Regionais Federais, convergentes no sentido do que se adotou no julgamento terminativo.
4. Em favor de sua pretensão meritória a agravante nada demonstrou, de forma a afetar a aplicabilidade, ao caso, do artigo 557 do Código de Processo Civil, mesmo porque o que se invocou, fortemente, foi a admissão de repercussão geral, pela Suprema Corte, o que, porém, significa apenas o reconhecimento de que tal matéria é dotada de relevância constitucional para efeito de exame futuro e oportuno por aquele Excelso Pretório, impedindo, de logo, a subida de recursos extraordinários, acerca da controvérsia, mas não suspendendo, como pretendido, a tramitação de apelações, agravos e outros recursos no âmbito interno dos demais Tribunais.
5. Agravo inominado desprovido.



ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento ao agravo inominado, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 16 de agosto de 2012.
CARLOS MUTA
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
Signatário (a): LUIS CARLOS HIROKI MUTA:10039
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Data e Hora: 16/08/2012 18:28:10



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RELATOR : Desembargador Federal CARLOS MUTA
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INTERESSADO : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
INTERESSADO : OS MESMOS
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RELATÓRIO

Trata-se de agravo inominado em negativa de seguimento à apelação da impetrante, provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, em mandado de segurança para afastar PIS/COFINS sobre importação (Lei 10.865/04) e garantir desembaraço aduaneiro; ou excluir o ICMS da respectiva base de cálculo (art. , I, da Lei nº 10.865/04).


Alegou-se que: (1) não é aplicável, ao caso, o artigo5577 doCódigo de Processo Civill, em razão do reconhecimento de repercussão geral das matérias tratadas nos autos (RE 565.886/PR e RE 559.607/SC); (2) "a decisão agravada utiliza como fundamento apenas precedentes dos E. Tribunais Regionais Federais (AMS 00062099720044036119, AMS 2004.61.00.024379-1, AMS 2005.38.00.013212-3, AC 2008.50.01004143-1 e AC 2009.81.00007696-9), e não em jurisprudência dos Tribunais Superiores."; (3) o julgamento do recurso de apelação interposto pela agravada deve ser suspenso, nos termos do art.543-BB doCPCC, até o julgamento dos paradigmas pelo STF; No mérito, alegou que (4) prevalece o Tratado de Assunção sobre a Lei10.8655/2004; (5) ausente lei complementar para a instituição doPISS-importação e COFINS-importação; (6) devem ser excluídos os elementos da base de cálculo que não estão previstos naConstituiçãoo; (7) violou-se o princípio da isonomia, pela vedação ao aproveitamento do valor pago a título dePISS-importação e COFINS-importação apenas aos contribuintes que optaram pelo lucro presumido; (8) deve ser afastada a vedação do art.166 da Lei10.8655/2004, admitindo-se a compensação.


Apresento o feito em Mesa.


É o relatório.



CARLOS MUTA
Desembargador Federal


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2008.61.19.009346-8/SP
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AGRAVANTE : HOSPITAL ALEMAO OSWALDO CRUZ
ADVOGADO : LUIS EDUARDO SCHOUERI e outro
AGRAVADA : DECISÃO DE FOLHAS
INTERESSADO : União Federal (FAZENDA NACIONAL)
ADVOGADO : JULIO CÉSAR CASARI E CLAUDIA AKEMI OWADA
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REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 1 VARA DE GUARULHOS > 19ªSSJ > SP
No. ORIG. : 00093464820084036119 1 Vr GUARULHOS/SP

VOTO

Senhores Desembargadores, consta da decisão agravada (f. 619/29 e vº):


"A hipótese comporta julgamento na forma do artigo 557 do Código de Processo Civil.
Com efeito, encontra-se consolidada a jurisprudência, no sentido da validade da cobrança do PIS/COFINS na importação e desembaraço aduaneiro, assim como da validade do artigo da Lei 10.865/04, no que acresceu ao valor aduaneiro o ICMS.
A propósito, entre outros, os seguinte precedentes:
AMS 00062099720044036119, Rel. Des. Fed. CECILIA MARCONDES, TRF3 CJ1 20/04/2012:"AGRAVO LEGAL. LEASING OPERACIONAL. 10.865/04. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Presentes os requisitos estabelecidos no art. 557 do CPC, ante a jurisprudência consolidada no âmbito deste E. Tribunal, cumpre ao Relator desde logo julgar o feito com arrimo no aludido dispositivo processual. 2. Inicialmente, deve-se rechaçar qualquer argumentação de inconstitucionalidade formal da Lei nº 10.865/04, em virtude de ter sido a matéria inicialmente veiculada por medida provisória. 3. Estabelece o art. 246 da Constituição Federal que "é vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)." 4. O artigo acima transcrito, ao restringir a adoção de medidas provisórias, objetivou limitar a atuação do Chefe do Executivo. No entanto, tal proibição foi limitada no tempo pela própria Constituição, compreendendo-se entre o dia 01/01/95 e o dia 11/09/01.5. Ademais, tanto o PIS quanto a COFINS encontram seu fundamento de validade no art. 195, IV da CF, como uma das fontes destinadas ao financiamento da seguridade social, não necessitando que suas exigências se façam por lei complementar, a teor do art. 146 da CF, uma vez que o art. 34 do ADCT autoriza, nos §§ 3º e 4º, os entes políticos a editarem as leis necessárias à aplicação do sistema tributário, incluindo-se, aí, as contribuições sociais, como espécies tributárias que são. 6. Outrossim, existindo previsão constitucional (art. 195, IV, CF) para a criação das contribuições, não há necessidade de lei complementar para sobre elas dispor, não havendo inconstitucionalidade no fato de terem sido disciplinadas por lei ordinária. 7. Precedentes: STF, Tribunal Pleno, RE nº 138284/CE, relator Ministro Carlos Velloso, j. 01/07/92; STF, 1ª Turma, AI nº 636980/SP, relator Ministra Carmen Lúcia, j. 20/10/09. 8. A contribuição para o PIS e para a COFINS incidentes sobre a importação de bens e serviços, veiculada pela Lei nº 10.865/04, teve seu fundamento no art. 149 da CF e na Lei nº 10.865/04. 9. A lei, ao estabelecer a base de cálculo das contribuições de que trata, conceituou o valor aduaneiro acrescendo, sobre o valor declarado na importação, o ICMS incidente sobre o desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições, estipulação contra a qual se insurge a impetrante. 10. Para tanto, alega a impetrante que a definição de valor aduaneiro foi determinada pelo GATT - Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio, de 1994, como sendo o valor efetivamente pago (valor de transação), ou a pagar no exterior, conforme art. 8º do acordo de valoração. Sobre tal conceito não poderia haver qualquer acréscimo, razão pela qual, consequentemente, revela-se ilegal a inclusão do valor do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo dos tributos em questão. 11. Entendo que a definição dada pela Lei nº 10.865/04 sobre o que deverá ser considerado como valor aduaneiro para fins de tributação deve ser aceita, pois não conflita com o texto constitucional, que outorgou à lei a tarefa de determinar a base de cálculo do tributo, ditando apenas as diretrizes a serem adotadas. 12. Assim, a Lei nº 10.865/04, tendo sido editada com fundamento constitucional, ao incluir na base de cálculo do PIS-importação e da COFINS-importação, o valor do ICMS e das próprias contribuições, não violou os aspectos material e quantitativo traçados pela Constituição Federal. 13. O valor aduaneiro não se desnaturou, considerando que a referida lei não definiu o seu conceito, limitando-se apenas a traçar a base de cálculo para a tributação no caso de importação, não havendo qualquer distorção na definição de valor aduaneiro. 14. Precedentes: TRF 3, 3ª Turma, AC nº 2004.61.02.008156-5/SP, relatora Juíza Federal convocada Eliana Marcelo, j. 18/02/10; TRF 3ª Região, Terceira Turma, AMS 2004.61.00.024379-1, Rel. Juiz Conv. SOUZA RIBEIRO, DJU 26/08/08. 15. Quanto ao pedido subsidiário de aplicação da alíquota zero no que tange às referidas contribuições, na forma prevista no artigo , § 12, inciso VI, da Lei nº 10.865/04, com redação dada pela Lei nº 10.925/04, sem as restrições impostas pelo Decreto nº 5.171/04, melhor sorte não assiste à apelante. 16. Com efeito, o caso em tela trata de desembaraço de aeronave adquirida na forma de leasing operacional, modalidade assemelhada à locação, mas que com ela não se confunde, tendo em vista que, além da diferença na forma de obtenção da posse, divergem também suas consequências no decorrer do tempo, de modo que estender a aplicação do benefício que contempla um caso específico a outro, sem previsão legal, ofenderia o princípio da estrita legalidade tributária, nos moldes do artigo 150, I, da CF e do artigo 97 do CTN. 17. Precedentes: STJ, 1ª Turma, RESP 200902174043, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJE 25/11/2010; TRF3, 6ª Turma, AMS 200461190030787, Rel. Juiz Convocado Ricardo China, DJF3 23/03/2011. 18. Agravo não provido.
AMS 2004.61.00.024379-1, Rel. Juiz Conv. SOUZA RIBEIRO, DJ 26/08/2008: "MANDADO DE SEGURANÇA - EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 42, DE 2003 - CONTRIBUIÇÕES COFINS E PIS NAS IMPORTAÇÕES - LEI Nº 10.865/04 - BASE DE CÁLCULO - CONSTITUCIONALIDADE E LEGALIDADE - HIERARQUIA DAS LEIS, ANTERIORIDADE, TIPICIDADE, SEGURANÇA JURÍDICA, ISONOMIA, CAPACIDADE CONTRIBUTIVA, PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE, LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE ECONÔMICA, VEDAÇÃO AO CONFISCO, EXTRAFISCALIDADE. I - Agravo Retido não conhecido, por falta de reiteração nas razões recursais. II - A Emenda Constitucional nº 42/2003, ao instituir alterações no § 2º, inciso II, do artigo 149, bem como no artigo 195 da Constituição Federal de 1988, neste último introduzindo as novas regras dos §§ 12 e 13, não incidiu em qualquer ofensa ao art. 60, § 4º e seus incisos, da CF/88, por não afetar a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e nem os direitos e garantias individuais, neste último ponto desenvolvendo-se os questionamentos jurídicos da validade da legislação editada de acordo com tais regramentos, que serão adiante examinadas. Os requisitos para criação de novos tributos/contribuições (CF/88, art. 154, I, c.c. 195, § 4º) são dirigidos ao legislador ordinário, não se podendo estabelecer tais requisitos como limites materiais à competência tributária do Estado que importassem em limite ao próprio poder constituinte derivado. III - Plena legitimidade das contribuições PIS e COFINS incidentes sobre a importação de bens e serviços, criadas pela Lei nº 10.865/04 (DOU 30.04.2004), resultante da Medida Provisória nº 164/04 (DOU 29.01.2004), fundamentadas nos artigos 149, § 2º, inciso II, e 195, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, dispositivos introduzidos pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003. IV - Trata-se de contribuição previdenciária do importador, estabelecida com base no artigo 195, contemplada especificamente no inciso IV, da Constituição da República, estando pacificado pelo Supremo Tribunal Federal que as contribuições previstas em tal dispositivo constitucional podem ser reguladas por lei ordinária, não necessitando de lei complementar (precedente do STF: ADCon nº 01-1/DF ao tratar da criação da COFINS pela LC nº 70/91), não alterando esta conclusão o fato de terem estas novas contribuições reflexos de natureza extrafiscal por incidirem sobre as importações e nem havendo impedimento para a nova incidência fiscal pelo fato de já haverem tais contribuições com base no inciso I, salientando-se que a referibilidade/contraprestação característica das contribuições sociais pode ser direta ou indireta, sendo pacífico que, em se tratando de contribuições destinadas à Seguridade Social, como ocorre com o PIS e a COFINS da Lei nº 10.865/04, regem-se pelo princípio da solidariedade social, estando presente a referibilidade pelo benefício geral a toda a sociedade. V - A Lei nº 10.865/04 observou o princípio da anterioridade nonagesimal (arts. 45 e 46) e também não há impedimento para serem dispostas por medida provisória, cuja utilização não estaria vedada pelo artigo 246 da Constituição, na redação da Emenda nº 32, de 2001 (DOU 12.09.2001), pois a Lei nº 10.865/04 regulamentou dispositivos constitucionais introduzidos apenas após a sua promulgação (os incisos II e III do § 2º do artigo 149, criados pelas Emendas nº 33, de 2001, e nº 42, de 2003, bem como os §§ 12 e 13 do artigo 195, criados pela Emenda nº 42, de 2003). VI - A base de cálculo estabelecida nos incisos I e II do art. desta lei têm inegável previsão e conformação à hipótese de incidência prevista no inciso II, do art. 149 e inciso IV do art. 195 da Constituição, instituída pela Emenda nº 42, de 2003, dispositivos que devem ser combinados com o inciso III do artigo 149, incluído pela Emenda nº 33, de 2001, segundo o qual estas contribuições sociais podem ter alíquota específica, tendo por base a unidade de medida adotada, ou alíquota"ad valorem", neste último caso podendo ter por base, à opção do legislador infraconstitucional,"o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro", ou seja, quaisquer destas bases de cálculo podendo ser consideradas pelo legislador na definição destas novas contribuições, e não apenas o"valor aduaneiro"para as importações, por isso não havendo ilegitimidade do artigo , inciso I, da Lei nº 10.865/04, que acresce ao valor aduaneiro o valor do ICMS e do valor das próprias contribuições, para fins de sua base de cálculo, não se extraindo desta previsão legal indeterminação da base de cálculo que implique em ofensa aos princípios tributários da segurança jurídica e da tipicidade, também não havendo alteração do conceito de valor aduaneiro que implique em ofensa aos artigos 98 e 110 do CTN. VII - Ante tal previsão constitucional, tais contribuições não devem observância às hipóteses de incidência previstas nas originárias contribuições PIS e COFINS (Leis Complementares nº 7/70 e 70/91). VIII - Assentado pela Suprema Corte não estar a contribuição ao PIS sujeita às restrições do artigo 195, inciso I e aos arts. 195, § 4º, e 154, I (ADI nº 1.417), pelo que sua hipótese de incidência não está vinculada à noção constitucional do termo"faturamento"contido naquele primeiro dispositivo legal, por isso sendo legítimas as alterações de sua base de cálculo promovidas pela Emenda nº 42/03 e pela Lei nº 10.685/04. IX - A Lei nº 10.685/04 não ofende o princípio da isonomia tributária ou da capacidade contributiva, pois, conforme a regra do § 9º do mesmo artigo 195 da Constituição, que já havia sido incluído pela Emenda nº 20/98 e com redação alterada pela Emenda nº 47/2005, tais contribuições (PIS e COFINS) podem ter"alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho", conferindo ao legislador a possibilidade de identificar as situações jurídicas individuais e graduar a incidência contributiva segundo a capacidade econômica do contribuinte, atendendo às peculiaridades individuais de cada setor da economia, assim conferindo efetividade ao princípio da isonomia tributária, regra que já era permitida pelo nosso sistema constitucional mesmo antes de ser expressamente consignado na Lei Maior pelas Emendas nº 20/98 e 47/05. A isonomia tributária deve ser aferida e concretizada pelo Legislador diante das situações jurídicas específicas dos diversos setores econômicos, dentro de um critério de razoabilidade, não competindo ao Judiciário fazê-lo, salvo hipóteses excepcionais que apresentem evidente tratamento diferenciado de contribuintes que estejam em situações jurídicas equivalentes. X - Inexistência de ofensa ao princípio da vedação ao confisco, que somente ocorreria se demonstrado que a exigência fiscal, por si mesma, eliminasse o direito de propriedade ou inviabilizasse o exercício da atividade econômica, à consideração mesmo de que tal exigência é repassada para os consumidores dos produtos e serviços dos contribuintes. XI - Não é possível reconhecer inconstitucionalidade ou ilegalidade da Lei nº 10.865/2004 sob uma alegação genérica de ofensa ao Tratado de Assunção (MERCOSUL) e ao GATT, porque seria necessário demonstrar, em cada caso concreto, a existência de um vedado tratamento fiscal diferenciado entre os produtos estrangeiros e nacionais e a carga fiscal mais elevada daqueles em relação a estes (GATT - Lei nº 313, de 30.07.1948, Parte II, artigo III, itens 1 e 2), assinalando-se, quanto a este ponto, que a nova exigência sobre as importações, que tem um caráter extrafiscal, segundo a exposição de motivos da medida provisória que originou a referida lei, objetivou justamente o contrário, ou seja, igualar a incidência fiscal dos produtos/serviços estrangeiros à imposta aos nacionais no que tange à incidências das contribuições PIS e COFINS, o que se mostra proporcional e razoável ao fim proposto, nada desautorizando a nova incidência pelo fato de haver impostos sobre a importação, sobre os produtos industrializados e sobre a circulação de mercadorias e serviços (II, IPI e ICMS) que já se destinem a tal finalidade extrafiscal. XII - A previsão do § 2º do artigo 20 da Lei nº 10.865/04 não importa em necessidade de regulamentação para exigência das contribuições sobre as importações, mas sim na possibilidade da Secretaria da Receita Federal editar normas que regulamentem a sua atividade de administração e fiscalização das referidas contribuições. XIII - Precedentes desta Corte Regional. XIV - Segurança denegada"
AMS 2005.38.00.013212-3, Rel. Des. Fed. REYNALDO FONSECA, e-DJF1 05.02.10: "CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COFINS-IMPORTAÇÃO E PIS-IMPORTAÇÃO. LEI Nº 10.865/2004. DESNECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO INEXISTENTE AOS ARTS. 149, § 2º, II; 154, I e 195, § 4º DA CARTA MAGNA. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO DE NOVO" VALOR ADUANEIRO ". ALTERAÇÃO DE REGRA DE DIREITO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA SOBRE O MONTANTE DEVIDO A TÍTULO DE ICMS-IMPORTAÇÃO E SOBRE AS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. ADMISSIBILIDADE. BIS IN IDEM: INEXISTÊNCIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ART. 195, IV. REGULAMENTAÇÃO MEDIANTE MEDIDA PROVISÓRIA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 246 DA CARTA MAGNA. PESSOA JURÍDICA OPTANTE PELA TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA DO LUCRO PRESUMIDO: RESPEITO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. 1. Rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal em Contagem/MG, seja em virtude da encampação do ato pela referida autoridade, seja em razão da prestação de informações pelo Inspetor da Receita Federal em Belo Horizonte, autoridade a quem se atribui competência para responder pelo ato impugnado, o que afasta qualquer alegação de nulidade processual. 2. De acordo com as normas constitucionais tributárias, a exigência de lei complementar diz respeito apenas a contribuição"nova", ou seja, não prevista no texto constitucional. No que tange ao PIS-Importação e à COFINS-Importação, não há necessidade de lei complementar, já que tais contribuições (PIS e COFINS) estão expressamente autorizadas pelos arts. 149 e 195, IV da Carta Magna. Inexistência de afronta aos arts. 149, § 2º, II; 195, § 4º e 154, I, da Constituição Federal. 3. A Lei nº 10.865/2004 não ampliou a expressão"valor aduaneiro"derivado do art. VII do GATT 1994; não sendo, ademais, ilegal a inclusão, na base de cálculo das contribuições questionadas, dos valores referentes ao ICMS-Importação e das próprias contribuições. Admite-se que a União, através da lei, preveja critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência (CF/88, art. 146-A). 4. Não se configura, na espécie, violação ao art. 110 do CTN, pois a alteração feita pela Lei nº 10.865/2004 no que tange ao"valor aduaneiro"foi de conceito de direito público e não de direito privado, conforme já decidiu esta Sétima Turma no julgamento da AMS nº 2004.38.00.040857-4/MG, Rel. Des. Federal Antônio Ezequiel da Silva, DJU de 25.1.2008. 5. A proibição de dupla incidência dirige-se à instituição de novas fontes de custeio realizada no plano legislativo infraconstitucional, sem alcançar as hipóteses em que a regra matriz tem sede constitucional (ou seja, o próprio legislador constituinte estabelece, por meio de emenda, novas fontes de receita no texto constitucional). Inocorrência, portanto, no caso vertente, de bis in idem. 6. Precedentes desta Turma e do TRF/4ª Região: AMS 2007.38.00.021497-1/MG, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma,e-DJF1 p.427 de 27/02/2009; AC 2005.32.00.006009-3/AM, Rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,e-DJF1 p.449 de 29/10/2008; AMS nº 2004.70.03003868-2, Primeira Turma, Rel. Juíza Federal Vivian Caminha, D.E. de 17.7.2007). 7."(...) mesmo proibindo o art. 246, da Constituição da República, a regulamentação, por meio de medida provisória, de dispositivo alterado por emendas constitucionais, essa vedação somente se aplica às alterações posteriores a 1995 e anteriores à EC n. 32/2001, sem, entretanto, vedar o aumento de alíquotas de uma contribuição já existente, como no caso"(AC 2006.33.00.005184-7/BA, Rel. Desembargador Federal Carlos Fernando Mathias, Oitava Turma, e-DJF1 p.931 de 17/04/2009) 8. Preliminar de ilegitimidade passiva do Delegado da Receita Federal em Contagem/MG rejeitada. Apelação e remessa oficial providas. Segurança denegada. Apelação do impetrante prejudicada."
AC 2008.50.01004143-1, Rel. Juíza Conv. SANDRA CHALU, E-DJF2R 05/09/2011: "PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. LEI 10.865/04. 1. Com base em reiterados pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal, devem ser recebidos os embargos de declaração, desferidos contra decisões monocráticas, como agravo interno, se admissível na hipótese. 2. A questão tratada nos autos cinge-se à exigibilidade do PIS-Importação da COFINS-Importação, em face da alegada inconstitucionalidade da Lei nº 10.865/2004, que instituiu essa modalidade de contribuição. 3. Destarte, resta evidente, pelo texto constitucional, que a Carta Suprema autoriza a instituição de contribuições incidentes sobre a importação de bens e serviços, determinando, por conseguinte, que a base de cálculo dessas contribuições seja o próprio valor aduaneiro. 4. Forte nesse permissivo constitucional, adveio a Medida Provisória nº 164, de 29 de janeiro de 2004, convertida na Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, oportunidade em que ficaram instituídas, no art desse diploma legal, as contribuições objeto da presente demanda, quais sejam, a COFINS-Importação e o PIS-Importação. 5. A partir desse contexto deve-se destacar o fato de que a Lei nº 10.865/2004 não padece de qualquer vício de inconstitucionalidade tal como sustentado pelo impetrante. 6. Suscitou-se, portanto, o fato de que para o tratamento da matéria, é necessária a edição de Lei Complementar, por exigência constitucional, de maneira que a Lei 10.865/2004, ao tratar de matéria destinada àquela espécie legal, padece de visível constitucionalidade. 7. No que respeita a esse critério, cumpre ressaltar, destarte, que o art. 195, I, da Constituição Federal vigorou, até 14/12/98. 8. O art. 195, § 4º, CR, ao determinar obediência ao artigo 154, I, o faz tão-somente em relação a outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social-; não no tocante às contribuições que ela própria, Constituição, prevê. 9. Assim, não há dúvida de que, tanto a COFINS quanto o PIS, por consistirem em indubitáveis contribuições sociais de natureza tributária, podem ser instituídos e regulamentados por lei ordinária. 10. Portanto, o art. 195, § 4º, da Constituição da República, refere-se, por óbvio, ao comando do art. 154, I, CR. Porém, somente é aplicável às hipóteses novas de contribuições, isto é, que não estão previstas no texto constitucional vigente, tal como ocorre com a COFINS, e por conseqüência, a COFINS-Importação, e com a Contribuição para o PIS, e para o PIS-Importação, que são prévia e expressamente previstos pelos arts. 149, § 2º, III, a- e 195, IV, do Supremo Texto Legal. 11. Sustenta a impetrante que, por expressa vedação do art. 179, § 2º, III, a-, c/c o art. 110 do CTN, não pode ser alterado o conceito de conceito de valor aduaneiro- previsto na Carta Magna como base de cálculo da exação, de forma a ser acrescido do valor do ICMS. 12. Quanto ao fato de insurgir-se ao argumento de inconstitucionalidade também da base de cálculo instituída tanto para o PIS-Importação quanto para a COFINS-Importação, da mesma maneira não merece gozar de êxito. 13. Sustenta a impetrante que, por expressa vedação do art. 179, § 2º, III, a-, c/c o art. 110 do CTN, não pode ser alterado o conceito de conceito de valor aduaneiro- previsto na Carta Magna como base de cálculo da exação, de forma a ser acrescido do valor do ICMS. 14. Para o deslinde dessa questão é importante que se tenha em mente que o legislador infraconstitucional, ao editar a Lei nº 10.865/2004, definiu o conceito de base de cálculo a que se refere a Carta Magna, de forma a estabelecer que integra o valor do ICMS e das Contribuições. Fixou, pois, o conceito de valor aduaneiro- propriamente dito, como lhe competia ao editar a lei infraconstitucional. Ora, o diploma legal, por outro lado, somente acrescenta à base de cálculo das referidas contribuições, no caso, o ICMS-importação. 15. Dessa forma, não há qualquer vício de inconstitucionalidade, pois não houve alteração no conceito de valor aduaneiro- empregado por norma constitucional, mas sim uma determinação legal de incidência das contribuições em tela também sobre o ICMS-importação. Apenas houve a definição de base de cálculo dessas contribuições, o que, como já dito anteriormente, é perfeitamente possível mediante Lei Ordinária. 16. O chamado valor aduaneiro- adotado pelo Acordo Geral Sobre Tarifas e Comércio - GATT, 1994, previsto para o imposto de importação, não representa conceito de direito privado, a que se refere o artigo 110 do CTN, pois tem sua incidência submetida ao princípio da especialidade. 17. Com efeito, não constitui óbice à instituição do conceito do valor da base de cálculo das contribuições em comento pela legislação infraconstitucional. Nessa linha, não é incorreto fixar por lei ordinária a composição do valor aduaneiro enquanto valor que corresponda à contra-prestação do produto importado (preço faturado), integrado do valor que servir de base para a importação acrescido do valor dos tributos a que se refere a lei. 18. Desse modo, o referido acordo não criou conceito de direito provado, mas somente estabeleceu valores para fins alfandegários, o que, após ter sido incorporado ao ordenamento interno pátrio, poderá plenamente ser alterado por lei ordinária, tendo em vista o ordenamento brasileiro adotar a teoria dualista e conceder ao tratado internacional status de lei infraconstitucional. 19. No que diz respeito à alegação da impetrante de que a EC nº 42/03, ao alterar o art. 76 do ADCT para permitir a desvinculação de 20% da arrecadação das contribuições federais, fez com que tivessem natureza de impostos, o que exige Lei Complementar para sua criação. 20. Nesse caso, ocorre que a EC nº 42/03 apenas prorrogou até o ano de 2007 a desvinculação já prevista pela EC nº 27/00, que, além de já referendada pela jurisprudência, não objetiva alterar a natureza das contribuições nem criar impostos novos, mas sua finalidade extrai-se de política fiscal, como forma de flexibilizar a atividade administrativa e aumentar a eficácia da utilização da destinação do produto das contribuições, o que não significa que não estão sendo utilizados em atividades diversas das sociais. 21. Por fim, refuta-se também o argumento de afronta ao princípio da isonomia e da não-cumulatividade. 22. A legislação determina que o PIS e a COFINS serão não-cumulativos, para que se evite o efeito cascata-, de forma que um mesmo contribuinte seja compelido a pagar em duas ou mais operações a mesma contribuição. Portanto, busca somente evitar que, em um mesmo ciclo econômico, composto por várias etapas, a incidência de um tributo em uma operação não seja cumulada com a incidência do mesmo tributo em operação posterior. 23. Sendo assim, os contribuintes sujeitos ao imposto de renda calculado sobre o lucro real, não são beneficiados em relação ao autor, mas sim mantém assegurado seu direito de não sofrer incidência cumulativa das contribuições sub judice. Isso, de forma alguma fere o princípio da isonomia, ao passo que o que se busca é exatamente dar tratamento isonômico entre os bens e serviços prestados no país e os bens ou serviços impostados. 24. Ademais, a impetrante é optante da declaração de IRPJ sob o lucro presumido, o que, de fato, impede a utilização da não-cumulatividade, havendo, todavia, plena possibilidade de, caso queira, passar a optar pelo imposto sobre o lucro real e compensar os créditos a título de PIS/COFINS-importação. 25. Destarte, esse regime de tributação possui tendência a gerar créditos tributários menores, do que o sistema pelo lucro real. Todavia, possui a desvantagem de não ser permitida a compensação de determinados créditos tributários, cabendo à empresa, diga-se, optar pelo sistema que prefere adotar. 26. Não há, resolve-se, tratamento desigual entre contribuintes que se encontram na mesma situação, de forma a Lei nº 10.865/2004 buscou adotar método que busque exatamente atender ao princípio da isonomia, instituindo tratamento desigual aos que merecem ser desigualmente tratados, para que se atinja uma igualdade materialmente equivalente. 27. Desta forma, deve-se entender que quanto ao PIS-Importação e COFINS-Importação, não há qualquer ilegalidade ou irregularidade na sua exigência. 28. Embargos de declaração convolados em Agravo Interno. Recurso desprovido."
AC 2009.81.00007696-9, Rel. Des. Fed. FRANCISCO CAVALCANTI, DJE 09/06/2011:"CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PIS-IMPORTAÇÃO. COFINS- IMPORTAÇÃO. LEI Nº 10.865/2004. ART. 149, II E ART. 195, IV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VALOR ADUANEIRO. CONSTITUCIONALIDADE. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. PRECEDENTES DESTA CORTE, INCLUSIVE DESTA EG. PRIMEIRA TURMA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A inclusão pela Lei nº 10.865/2004 (art. 7º, inc. I) do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS e do valor das próprias contribuições na base de cálculo do PIS-Importação e da COFINS-Importação atende ao princípio da isonomia, na medida em que prevê regime igualitário para o produto importado e o produto fabricado no mercado interno, sob pena tratar este último de forma mais gravosa, desestimulando a produção nacional e estimulando a importação. 2. Até que haja pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, o que se aguarda quando do julgamento do RE 559937/RS, com repercussão geral reconhecida pelo Plenário do Pretório Excelso, é salutar que se prestigie a presunção de constitucionalidade da norma. 3."(...) 3. Desnecessidade de Lei Complementar para disciplinar o PIS-importação e a COFINS-importação como contribuição social a financiar a seguridade social, haja vista que o legislador constitucional já fixou os contornos de incidência da referida contribuição, ao disciplinar no art. 195, inciso IV da CF/88, acrescido pela EC 42/2003, que a Seguridade Social será financiada por toda sociedade mediante recursos provenientes das contribuições sociais do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar, neste contexto, se apresenta sem mácula de inconstitucionalidade a Medida Provisória 164/2004, convertida na Lei 10.865, de 30 de abril de 2004 que inseriu a tributação das contribuições do PIS-importação e COFINS-importação, para importação de bens e serviços. 4. Inexiste qualquer vício de inconstitucionalidade na EC nº 42/03, considerando que a referida alteração do texto constitucional não encontra óbice no parágrafo 4º do artigo 60 da carta Magna. 5. No que se refere ao "valor aduaneiro" é de atentar-se que a sua apuração deve observar os métodos exigidos no Acordo de Valor Aduaneira-AVA/GATT, promulgado pelo Decreto 1355, de 30.12.1994, previsto nos artigos a e ao 7º, entretanto tal observância não pode ser absoluta, atendendo a natureza de intervenção pública no intercâmbio internacional de mercadoria cujo controle e limitação possui fins públicos. Assim, inexiste qualquer alteração na Lei 10.865/04, no que se refere ao conceito de valor aduaneiro. 6. Apelação improvida. (AMS 200483000149001, Desembargador Federal Emiliano Zapata Leitão, TRF5 - Primeira Turma, decisão unânime, 04/05/2009)". 4. Agravo retido e Apelação improvidos."
Mesmo que considerado o parâmetro normativo do MERCOSUL, a jurisprudência não acolhe a pretensão impugnativa à exigibilidade fiscal, fundada no valor aduaneiro adotado pela Lei 10.865/2004:
RESP 1.055.427, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.12.08:"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 110 DO CTN. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. OFENSA AOS ARTS. 1º E 4º DO TRATADO DE ASSUNÇÃO NÃO CONFIGURADA. (...) 3. Os artigos 1º e 4º do Tratado de Assunção, que constituiu o Mercosul, são normas programáticas que consolidam o acordo entre os Estados-Partes para a criação de um Mercado Comum. A implementação de uma área de livre comércio depende da edição de outros tratados e normas emanadas do Conselho do Mercado Comum que venham, efetivamente, eliminar tributos aduaneiros incidentes sobre o comércio entre os países-membros. 4. A cobrança do PIS-Importação e da COFINS-Importação não viola o Tratado de Assunção. 5. Recurso Especial de que se conhece parcialmente e a que, nessa parte, se nega provimento."
RESP 1.002.069, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJe 08.05.08:"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR. ART. 535 DO CPC. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO. EXIGÊNCIA. ART. 7º DO TRATADO DE ASSUNÇÃO (MERCOSUL). (...) 2. O art. 7º do Tratado de Assunção, à semelhança do que ocorre no Tratado do GATT, determina que," em matéria de impostos, taxas e outros gravames internos, os produtos originários do território de um Estado Parte gozarão, nos outros Estados Partes, do mesmo tratamento que se aplique ao produto nacional ". 3. Com base no referido tratado, é válida a cobrança da Cofins e da contribuição ao PIS sobre o desembaraço de mercadoria importada de país integrante do Mercosul, quando não estiver o produto nacional também desonerado dessas contribuições. 4. Recurso especial não provido."
No tocante à vedação ao aproveitamento dos créditos, por optantes pelo regime do lucro presumido (artigo 16 da Lei nº 10.865/04), ao contrário do que garantido aos optantes pelo regime do lucro real, restou firmada a jurisprudência nos seguintes termos:
- Ag nº 1.188.806, Relatora Ministra ELIANA CALMON, DJe de 03.12.09:"TRIBUTÁRIO - PIS/PASEP/COFINS - LEI 10.865/2004 - IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS - ACÓRDÃO RECORRIDO FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. CIMENTO TOCANTINS S/A e outros interpõe agravo de instrumento contra decisão proferida pelo Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que inadmitiu o recurso especial, este com esteio nas alíneas a e c do permissivo constitucional, com base nos seguintes fundamentos: a) o art. 98 do CTN não foi examinado pelo Tribunal a quo, aplicando os enunciados de Súmulas 282, 356 do STF e 211 do STJ; b) o tema tratado no recurso especial demanda reexame de matéria probatória; c) a matéria do recurso especial encontra-se dissociada do acórdão recorrido, restando inepta a petição recursal; e d) o dissídio jurisprudencial não restou demonstrado. Sustenta-se que estão presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso especial, merecendo reforma a decisão impugnada. DECIDO: Atendidos os requisitos do art. 544, § 1º, do CPC quanto à formação do instrumento, passo a examinar o recurso especial, com amparo no § 3º do referido dispositivo legal. No recurso especial interposto, alega a recorrente que o acórdão prolato pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da Quarta Região, uma vez que a aplicação de parte da Lei nº 10.865/2004, com a incidência do PIS e COFINS importação sobre as mercadorias importadas, mesmo sem a inclusão do ICMS e das próprias contribuições em sua base de cálculo, confronta diretamente o disposto no artigo 98 do Código Tributário Nacional que assegura a prevalência dos tratados internacionais sobre a legislação posterior interna (...). Contrarrazões apresentadas. O Tribunal Regional negou a pretensão da recorrente com os seguintes fundamentos: 1. A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.72.05.003314-1/SC, realizado em 22 de fevereiro de 2007, de relatoria do Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, declarou a inconstitucionalidade da expressão"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", constante do inc. I do art. da Lei nº 10.865/2004. O julgado recebeu a seguinte ementa:"INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - PIS E COFINS - IMPORTAÇÃO - ART. , I, DA LEI Nº 10.865/2004. 1 - A Constituição, no seu art. 149, § 2º, III, a, autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro . 2 - Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o novo Regulamento aduaneiro . 3 - A expressão"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inc. I do art. da Lei nº 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro , como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2º, III, a, da Constituição."Adoto esse precedente como razão de decidir. 2 - Não há necessidade de lei complementar para a instituição das contribuições. A incidência da contribuição social sobre as importações encontra-se encartada, expressamente, no inc. IV do art. 195 da Constituição, acrescido pela EC nº 42, de 19/12/2003. Portanto, não se trata de"outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social", a atrair a incidência do art. 154, I, da Carta Magna, como previsto no § 4º do mesmo art. 195, pois essas"outras fontes"são, sabidamente, as não previstas na própria Constituição. Também em razão de estar a contribuição social sobre as importações prevista inc. IV do art. 195 da Constituição, não tem a mínima procedência a alegação da impetrante de que a sua instituição viola"o perfil da natureza jurídica atribuída pela Carta Magna a tal tributo, delineadas nos artigos 149, § 2º, II, e 195, IV". 3 - O art. 246 da Constituição foi objeto da Emenda Constitucional nº 32/2001, e só a regulamentação das Emendas Constitucionais promulgadas entre 1º de janeiro de 1995 a 12 de setembro de 2001, data da publicação da emenda Constitucional nº 32, é que não pode ser efetivada por Medidas Provisórias. Não é o caso dos autos. 4 - Por outro lado, tratando-se de contribuições à seguridade social, não se encontram sujeitas ao princípio da anterioridade anual do art. 150, III, b, da CF/88, e sim à carência de noventa dias do parágrafo 6º de seu art. 195, o que se aplica, inclusive, ao PIS/PASEP, cuja destinação previdenciária já foi reconhecida pelo E. STF no RE nº 148.754-2. No caso autos, o art. 27 da MP 164/04, publicada em 29/01/2004, e o art. 53 da Lei n.º 10.865/04, respeitaram a anterioridade nonagesimal ao preverem efeitos tributários a partir de 1º de maio de 2004. 5 - Outro tema enfocado é a violação ao princípio da isonomia, na medida em que as empresas sujeitas ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS pelo regime cumulativo, não podem se creditar do valor recolhido a esse título nas importações para compensações futuras. Eventual opção da autora pela tributação pelo regime de lucro presumido, afasta o recolhimento do PIS/COFINS pelo regime não-cumulativo. A decorrência disso é não poder se creditar de pagamentos feitos por essas contribuições, pois o sistema de débitos-créditos é próprio do regime não-cumulativo. Ora, não se deve olvidar que o pagamento do IR com base no lucro presumido é optativo (art. 13 da Lei 8.541/92; art. 44 da Lei 8.981/95), ou seja, o contribuinte pode também adotar o cálculo pelo lucro real, se melhor lhe parecer. Mas não lhe é dado desfrutar das vantagens de dois regimes diferentes, concomitantemente, sem arcar com os correspondentes ônus. Não me parece, portanto, configurada qualquer ofensa ao princípio da isonomia. Por outro lado, não merece acolhida a argumentação acerca da violação do princípio da isonomia por haver tratamento diferenciado entre firmas que atuam no setor de importação e aquelas que atuam apenas no mercado interno, uma vez que não se trata de empresas em situação de equivalência. Da mesma forma, não vislumbro inconstitucionalidade na legislação impugnada por ofensa aos princípios da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da Constituição Federal) e da vedação à cobrança de tributos com efeito de confisco (art. 150, inciso IV, da Constituição Federal). Como se verifica nas análises anteriores, a instituição do PIS-COFINS-importação objetivou conferir tratamento isonômico à tributação dos bens produzidos e serviços prestados no Brasil e dos bens e serviços provenientes do exterior. Reflexamente, também aumentou os recursos destinados à Seguridade Social. Tal tributação, por si só, não se reveste de caráter confiscatório. É indubitável que a carga tributária brasileira é elevada; todavia, não há como, objetivamente, reconhecer-se o confisco em face da ultrapassagem de um determinado valor percentual, exceto se houvesse uma limitação legal expressa que fixasse o percentual, o elemento objetivo de comparação (por exemplo, o Produto Interno Bruto) e o período a ser considerado. De outro lado, a tributação operando com efeito de confisco poderia ser reconhecida, no caso concreto, em face da desproporcionalidade entre a carga tributária total suportada pelo contribuinte e a respectiva capacidade contributiva; tal aferição, envolvendo elementos subjetivos, não pode ser alcançada com fundamento na simples alegação de aumento do ônus tributário decorrente da instituição do tributo. Dessarte, há que de concluir que o vício de inconstitucionalidade do artigo 7, inciso I, da Lei nº 10.865/2004 se restringe a parte do dispositivo legal que inclui, na base de cálculo das exações em questão, o acréscimo do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e das próprias contribuições, o qual não pode compor a base de cálculo. Logo, são devidas as contribuições, devendo as mesmas serem dimensionadas tendo por base de cálculo o valor aduaneiro exclusivamente. Consubstanciado o decisum a quo em matéria eminentemente constitucional, é defeso, em recurso especial, a sua análise. Com essas considerações, nos termos do art. 544, § 3º, c/c o art. 557 do CPC, conheço do agravo de instrumento para, desde logo, negar seguimento ao recurso especial."
- REsp nº 1.163.224, Relator Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe de 17.11.09: DECISÃO Vistos. Cuida-se de recurso especial interposto por VETOR PLÁSTICOS LTDA. E OUTRO, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos termos da seguinte ementa: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E COFINS. IMPORTAÇÃO. ART. , I, DA LEI Nº 10.865/2004. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELA CORTE ESPECIAL DO TRF DA 4ª REGIÃO. LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1 - A Constituição, no seu art. 149, § 2º, III, a, autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro . 2 - Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o novo Regulamento aduaneiro . 3 - A expressão"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inc. I do art. da Lei nº 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro , como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2º, III, a, da Constituição."4 - Não há necessidade de lei complementar para a instituição das contribuições. 5 - O art. 246 da Constituição e os princípios da isonomia e da capacidade contributiva não foram ofendidos pela Lei nº 10.865/2004. 6- Início de exigibilidade dos tributos que respeitou a anterioridade nonagesimal."Em suas razões recursais, alegam os recorrentes que o acórdão regional contrariou as disposições contidas nos arts. 3º, I, 5º, I, e 7º, I, da Lei 10.685/2004, defendendo, em síntese, a declaração da inexigibilidade total do PIS-Importação e da COFINS-Importação com base na Lei 10.865/2004, ante as suas inconstitucionalidades e ilegalidades. Apresentadas as contrarrazões às fls. 270/278-e, sobreveio o juízo de admissibilidade negativo da instância de origem (fls. 304/305-e). Este Relator houve por bem dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar a subida do presente recurso especial (fl. 308-e). É, no essencial, o relatório. De início, defiro o pedido pleiteado à fl. 236-e dos autos, para que todas as publicações e futuras intimações sejam feitas exclusivamente em nome do advogado Dr. Fabio Brun Goldschmidt. Quanto ao mérito, a pretensão não merece prosperar. Da análise das razões adotadas no acórdão recorrido, verifica-se que a controvérsia dos autos -recolhimento das contribuições PIS/COFINS-Importação -foi decidida pela Corte de origem com fundamentos eminentemente constitucionais. Transcreve-se, por oportuno, a íntegra do voto condutor da decisão impugnada:"1 - A Corte Especial deste Tribunal, no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.72.05.003314-1/SC, realizado em 22 de fevereiro de 2007, de relatoria do Des. Federal Antônio Albino Ramos de Oliveira, declarou a inconstitucionalidade da expressão"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", constante do inc. I do art. da Lei nº 10.865/2004. O julgado recebeu a seguinte ementa: "INCIDENTE DE ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - PIS E COFINS - IMPORTAÇÃO - ART. , I, DA LEI Nº 10.865/2004. 1 - A Constituição, no seu art. 149, § 2º, III, a, autorizou a criação de contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico sobre a importação de bens ou serviços, com alíquotas ad valorem sobre o valor aduaneiro . 2 - Valor aduaneiro é expressão técnica cujo conceito encontra-se definido nos arts. 75 a 83 do Decreto nº 4.543, de 26 de dezembro de 2002, que instituiu o novo Regulamento aduaneiro . 3 - A expressão"acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições", contida no inc. I do art. da Lei nº 10.865/2004, desbordou do conceito corrente de valor aduaneiro , como tal considerado aquele empregado para o cálculo do imposto de importação, violando o art. 149, § 2º, III, a, da Constituição."Adoto esse precedente como razão de decidir. 2 - Não há necessidade de lei complementar para a instituição das contribuições. A incidência da contribuição social sobre as importações encontra-se encartada, expressamente, no inc. IV do art. 195 da Constituição, acrescido pela EC nº 42, de 19/12/2003. Portanto, não se trata de "outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social", a atrair a incidência do art. 154, I, da Carta Magna, como previsto no § 4º do mesmo art. 195, pois essas "outras fontes" são, sabidamente, as não previstas na própria Constituição. Também em razão de estar a contribuição social sobre as importações prevista inc. IV do art. 195 da Constituição, não tem a mínima procedência a alegação da impetrante de que a sua instituição viola "o perfil da natureza jurídica atribuída pela Carta Magna a tal tributo, delineadas nos artigos 149, § 2º, II, e 195, IV". 3 - O art. 246 da Constituição foi objeto da Emenda Constitucional nº 32/2001, e só a regulamentação das Emendas Constitucionais promulgadas entre 1º de janeiro de 1995 a 12 de setembro de 2001, data da publicação da emenda Constitucional nº 32, é que não pode ser efetivada por Medidas Provisórias. Não é o caso dos autos. 4 - Por outro lado, tratando-se de contribuições à seguridade social, não se encontram sujeitas ao princípio da anterioridade anual do art. 150, III, b, da CF/88, e sim à carência de noventa dias do parágrafo 6º de seu art. 195, o que se aplica, inclusive, ao PIS/PASEP, cuja destinação previdenciária já foi reconhecida pelo E. STF no RE nº 148.754-2. No caso autos, o art. 27 da MP 164/04, publicada em 29/01/2004, e o art. 53 da Lei n.º 10.865/04, respeitaram a anterioridade nonagesimal ao preverem efeitos tributários a partir de 1º de maio de 2004. 5 - Outro tema enfocado é a violação ao princípio da isonomia, na medida em que as empresas sujeitas ao recolhimento das contribuições ao PIS e COFINS pelo regime cumulativo, não podem se creditar do valor recolhido a esse título nas importações para compensações futuras. Eventual opção da autora pela tributação pelo regime de lucro presumido, afasta o recolhimento do PIS/COFINS pelo regime não-cumulativo. A decorrência disso é não poder se creditar de pagamentos feitos por essas contribuições, pois o sistema de débitos-créditos é próprio do regime não-cumulativo. Ora, não se deve olvidar que o pagamento do IR com base no lucro presumido é optativo (art. 13 da Lei 8.541/92; art. 44 da Lei 8.981/95), ou seja, o contribuinte pode também adotar o cálculo pelo lucro real, se melhor lhe parecer. Mas não lhe é dado desfrutar das vantagens de dois regimes diferentes, concomitantemente, sem arcar com os correspondentes ônus. Não me parece, portanto, configurada qualquer ofensa ao princípio da isonomia. Da mesma forma, não vislumbro inconstitucionalidade na legislação impugnada por ofensa aos princípios da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da Constituição Federal) e da vedação à cobrança de tributos com efeito de confisco (art. 150, inciso IV, da Constituição Federal). Como se verifica nas análises anteriores, a instituição do PIS-COFINS-Importação objetivou conferir tratamento isonômico à tributação dos bens produzidos e serviços prestados no Brasil e dos bens e serviços provenientes do exterior. Reflexamente, também aumentou os recursos destinados à Seguridade Social. Tal tributação, por si só, não se reveste de caráter confiscatório. É indubitável que a carga tributária brasileira é elevada; todavia, não há como, objetivamente, reconhecer-se o confisco em face da ultrapassagem de um determinado valor percentual, exceto se houvesse uma limitação legal expressa que fixasse o percentual, o elemento objetivo de comparação (por exemplo, o Produto Interno Bruto) e o período a ser considerado. De outro lado, a tributação operando com efeito de confisco poderia ser reconhecida, no caso concreto, em face da desproporcionalidade entre a carga tributária total suportada pelo contribuinte e a respectiva capacidade contributiva; tal aferição, envolvendo elementos subjetivos, não pode ser alcançada com fundamento na simples alegação de aumento do ônus tributário decorrente da instituição do tributo. Dessarte, há que de concluir que o vício de inconstitucionalidade do artigo 7, inciso I, da Lei nº 10.865/2004 se restringe a parte do dispositivo legal que inclui, na base de cálculo das exações em questão, o acréscimo do valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e das próprias contribuições, o qual não pode compor a base de cálculo. Logo, são devidas as contribuições, devendo as mesmas serem dimensionadas tendo por base de cálculo o valor aduaneiro exclusivamente. 6 . Mantenho a verba honorária nos termos fixados na sentença, porquanto de acordo com o art. 20, § 4º, do CPC. 7. Por fim, saliento que o enfrentamento das questões apontadas em grau de recurso, bem como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as embasam. Deixo de aplicar os dispositivos legais tidos como aptos a obter pronunciamento jurisdicional diverso do que até aqui foi declinado. Dessa forma, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão-somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa (artigo 538 do CPC). Em face do exposto, voto por negar provimento às apelações. É o voto. Determino a juntada do inteiro teor do acórdão proferido pela Corte Especial no julgamento da Argüição de Inconstitucionalidade na AC nº 2004.72.05.003314-1/SC."Assim, inviável a rediscussão do tema em sede de recurso especial, pois esta não é adequada para a reforma de acórdão que decidiu a matéria sob enfoque eminentemente constitucional, tampouco para uniformizar jurisprudência que alcance a exegese de norma constitucional, porquanto se trata de matéria afeta à competência do Supremo Tribunal Federal. Ressalte-se, ainda, que, não obstante os recorrentes apontarem violação de dispositivos infraconstitucionais, as razões recursais, nesse ponto, envolvem tema de índole eminentemente constitucional, o que torna inviável sua apreciação por esta Corte. Ante o exposto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, não conheço do recurso especial."
- AC nº 0010229512004405810001, Relator Juiz Conv. LEONARDO MARTINS, DJe de 26.11.09, p. 267:"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES. EXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. PIS-IMPORTAÇÃO. COFINS-IMPORTAÇÃO. LEI N. 10.865/2004. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. INEXISTÊNCIA. DESCONTOS E CREDITAMENTOS. NÃO-CUMULATIVIDADE. ARRENDAMENTO MERCANTIL. TRATAMENTO DIFERENCIADO. ORIGEM ESTRANGEIRA DO PRODUTO. POSSIBILIDADE. OFENSA AO ART. 246 DA CF/88. INEXISTÊNCIA. CONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO. 1. O acórdão embargado, datado de 13.01.2009 (2ª Turma, Rel. Des. Fed. Joana Carolina Lins Pereira, DJ data 28.01.2009), ainda que tenha enfrentado o cerne do debate deflagrado na ação, realmente deixou de apreciar alguns pontos suscitados na apelação interposta pela ora embargante. Necessidade de sanar as omissões. 2. O fato de que somente os contribuintes sujeitos ao sistema não cumulativo da COFINS e do PIS poderão se creditar integralmente dos valores recolhidos referentes às contribuições instituídas pela Lei n. 10.865/2004 (PIS-importação e COFINS-importação) não ofende o princípio da isonomia. É que a aplicação de deduções e creditamentos é própria da sistemática de não-cumulatividade de tributos, a qual, por outro lado, prevê alíquotas mais elevadas, sendo certo, ademais, que a tributação pela sistemática do lucro presumido se constitui numa opção do contribuinte, devendo este sujeitar-se aos seus ônus e benefícios. 3. O argumento de que o arrendamento não é aquisição de bem, mas tão somente locação, não é relevante para a definição da incidência ou não da contribuição, haja vista que o fato gerador indicado no art. da Lei n. 10.865/2004 é"a entrada de bens estrangeiros no território nacional"(inciso I) ou"o pagamento, o crédito, a entrega, o emprego ou a remessa de valores a residentes ou domiciliados no exterior como contraprestação por serviço prestado"(inciso II). Desse modo, uma vez internalizado o bem, as contribuições são devidas, independentemente do negócio jurídico anterior que lhe deu causa (se mediante aquisição ou arrendamento). 4. Incidindo o tributo, eventual concessão de crédito fiscal é matéria sujeita à discricionariedade do legislador no momento da elaboração da política tributária, sendo vedado ao Judiciário, pela via da interpretação, ampliar benefício que esteja expressamente contemplado em lei. 5. Não há falar em violação ao art. 246 da CF/88, na redação da EC n. 32/2001 ("É vedada a adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda promulgada entre 1º de janeiro de 1995 até a promulgação desta emenda, inclusive"), pois a Lei n. 10.865/2004, fruto da conversão da MP n. 164/2004, regulamentou dispositivos constitucionais introduzidos apenas após a sua promulgação, quais seja, os incisos II e IIIdo parágrafo 2º do artigo 149, criados pelas EC n. 33/2001 e n. 42/2003, bem como os parágrafos 12 e 13 do artigo 195, inseridos pela EC n. 42/2003. 6. Embargos declaratórios parcialmente providos, apenas para sanar as omissões acima suscitadas, sem atribuição, contudo, de efeito modificativo ao julgado."
Cabe ressaltar que, quando da própria instituição do regime não-cumulativo do PIS/COFINS, foi intensamente discutida a questão da isonomia a respeito da qual se firmou a jurisprudência no sentido da constitucionalidade do tratamento, tendo assim igualmente decidido esta Turma:
AMS 2003.61.00006806-0, Rel. Des. Fed. MÁRCIO MORAES, DJU 27/02/2008:"TRIBUTÁRIO. PIS. LEI 10.637/02. EXIGIBILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou, pacificando o entendimento de que a vigência da lei deve observar a data de publicação da primeira medida provisória que deu origem a ela (RE 232896). 2. A Lei 10.637/02 é constitucional. Ela não ofende o princípio da isonomia por tratar sociedades empresárias de maneira desigual. É exatamente para atender ao princípio da capacidade contributiva e levando-o em consideração que a lei diferenciou o tratamento entre as sociedades que calculam o imposto de renda com base no lucro real e aquelas que o fazem com base no lucro presumido. 3. Não há violação ao art. 246 da Constituição Federal, já que ela não regulamentou o inciso I do art. 195, alterado pela Emenda 20, de 1998, mas promoveu sim modificações na base de cálculo e na alíquota do tributo em virtude da sistemática da não-cumulatividade imposta. 4. Apelação desprovida e remessa oficial provida."
Não existindo inconstitucionalidade na distinção operada segundo o regime de tributação e, por outro lado, sendo a dedução própria do regime não-cumulativo, evidente que não pode gozar do creditamento o contribuinte sujeito ao regime cumulativo, consoante pacificado na jurisprudência.
Configurada, assim, sob todos os aspectos alegados, a exigibilidade da tributação impugnada, resta prejudicada, por evidente, a possibilidade de sua compensação .
Em suma, inexistente qualquer vício na tributação impugnada à luz dos preceitos invocados, pelo que improcedente a pretensão deduzida.
Ante o exposto, com esteio no artigo 557 do Código de Processo Civil, nego seguimento à apelação da impetrante, e dou provimento à apelação fazendária e à remessa oficial, para reformar a sentença, nos termos supracitados, prejudicados os embargos de declaração de f. 590/3 e o agravo retido em apenso.
Publique-se.
Oportunamente, baixem os autos à Vara de origem."

Como se observa, a decisão agravada foi proferida à luz de diversos e reiterados precedentes que, não exclusivamente, mas especialmente no âmbito desta Corte, retratam a jurisprudência dominante acerca das questões deduzidas e, nos termos do artigo 557 do Código de Processo Civil,"O relator negará seguimento a recurso (...) em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal (...)".


Assim, não se exige que a Suprema Corte tenha decidido a questão, bastando que haja jurisprudência dominante do Tribunal, o que foi demonstrado pela decisão agravada que, além do mais, citou precedentes do Superior Tribunal de Justiça e de outros Tribunais Regionais Federais, convergentes no sentido do que se adotou no julgamento terminativo.


Em favor de sua pretensão meritória a agravante nada demonstrou, de forma a afetar a aplicabilidade, ao caso, do artigo 557 do Código de Processo Civil, mesmo porque o que se invocou, fortemente, foi a admissão de repercussão geral, pela Suprema Corte, o que, porém, significa apenas o reconhecimento de que tal matéria é dotada de relevância constitucional para efeito de exame futuro e oportuno por aquele Excelso Pretório, impedindo, de logo, a subida de recursos extraordinários, acerca da controvérsia, mas não suspendendo, como pretendido, a tramitação de apelações, agravos e outros recursos no âmbito interno dos demais Tribunais.


Como se observa, a decisão agravada foi fartamente motivada, com exame de aspectos fáticos do caso concreto e aplicação da legislação específica e jurisprudência consolidada, sendo que o agravo inominado apenas reiterou o que havia sido antes deduzido, e já enfrentado e vencido no julgamento monocrático, não restando, portanto, espaço para a reforma postulada.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo inominado.



CARLOS MUTA
Desembargador Federal


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