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27 de Novembro de 2020
2º Grau
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Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
TERCEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/05/2017
Julgamento
19 de Abril de 2017
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO
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Inteiro Teor



PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO

D.E.

Publicado em 04/05/2017
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0008215-17.2016.4.03.6100/SP
2016.61.00.008215-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
APELANTE : Banco do Brasil S/A
ADVOGADO : SP164025 HEITOR CARLOS PELEGRINI JUNIOR e outro (a)
APELADO (A) : C S N CENTRO DE SERVICOS DO NORDESTE LTDA
ADVOGADO : CE012813 FABIA AMANCIO CAMPOS e outro (a)
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 6 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG. : 00082151720164036100 6 Vr SÃO PAULO/SP

EMENTA

ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - SUSPENSÃO TEMPORÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA- LEGALIDADE - LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III. RETIFICAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO.INCLUSÃO DE CLÁUSULA QUE PROÍBA A COTAÇÃO DO IRPJ E CSLL COMO DESPESAS PARA FINS DE COMPOSIÇÃO DOS CUSTOS NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
1. A solução que mais atende o interesse público é proporcionar que o maior número de interessados tenham oportunidade de participar do certame, ampliando a gama de opções e, conseqüentemente, a chance de que seja vencedora a proposta mais vantajosa para a Administração.
2. Em relação ao descumprimento do artigo 40, inciso XIV, c e d, da Lei n. 8.666/93, estabelece o artigo 40, inciso XIV, c e d, da Lei n. 8.666/93: "Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...) XIV - condições de pagamento, prevendo:(...) c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamento." Nos termos desse dispositivo legal, o edital deve disciplinar as condições de adimplemento e consequências de inexecução relativamente às partes, a fim de evitar que se esquivem do inadimplemento contratual. No caso dos autos, não há no edital a previsão das regras do artigo 40, inciso XIV, c e d, da Lei n. 8.666/93, conforme admitido pela própria apelante, que invocou entendimento do TCU para justificar a ausência. Caracterizado, portanto, o vício sustentado pelo impetrante.
3. A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum. A limitação dos efeitos da "suspensão de participação de licitação" não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
4. Por fim, em relação a omissão no edital para que conste cláusula que proíba a cotação do IRPJ e CSLL como despesas para fins de composição dos custos no procedimento licitatório para fins de formação de preço, procede a irresignação do impetrante. O TCU entende que os valores pagos a título de IRPJ e CSSL não podem ser repassados para a entidade contratante, sendo vedado ao licitante cotar tais valores na sua planilha de custos e formação de preço. O IRPJ e a CSSL são tributos diretos, não podendo ser contabilizados como despesas para fins de composição dos custos no procedimento licitatório.
5. Apelação e remessa oficial não providas.



ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.


São Paulo, 19 de abril de 2017.
ANTONIO CEDENHO
Desembargador Federal


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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0008215-17.2016.4.03.6100/SP
2016.61.00.008215-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
APELANTE : Banco do Brasil S/A
ADVOGADO : SP164025 HEITOR CARLOS PELEGRINI JUNIOR e outro (a)
APELADO (A) : C S N CENTRO DE SERVICOS DO NORDESTE LTDA
ADVOGADO : CE012813 FABIA AMANCIO CAMPOS e outro (a)
REMETENTE : JUÍZO FEDERAL DA 6 VARA SÃO PAULO Sec Jud SP
No. ORIG. : 00082151720164036100 6 Vr SÃO PAULO/SP

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação e remessa oficial interpostas pelo Banco do Brasil S/A, contra a r. sentença que concedeu em parte a segurança, nos autos do mandado de segurança impetrado por C S N Centro de Serviço do Nordeste Ltda, contra ato do Pregoeiro do Banco do Brasil S.A, objetivando, em liminar, a exclusão das cláusulas que entende ilegais do Edital do Pregão Eletrônico nº 2016/1112 (7421), com a determinação de reabertura do prazo para apresentação das propostas e documentos. Subsidiariamente, requer a suspensão do certame, até a comprovação da correção do Edital.


Sustenta a ilegalidade de várias cláusulas constantes do Edital, em razão de violação de determinação legal, normas infralegais e entendimentos proferidos pelo Tribunal de Contas da União. Sustenta, também a ilegalidade em razão da ausência de cláusulas que entende que deveriam constar do edital.


Notificada a autoridade prestou informações (fls. 140/189), requerendo a inclusão do Banco do Brasil como litisconsorte passivo, alegando a incompetência da Justiça Federal, sustentanto a ausência de interesse de agir, adequação da via eleita e a falha na representação processual. No mérito, defende a legalidade do edital.


Liminar deferida (fls. 617/619) para suspender o Pregão Eletrônico até a prolação da r. sentença, bem como deferido o ingresso do Banco do Brasil no pólo passivo. O Banco do Brasil informou a interposição de Agravo de Instrumento (fls. 631/644).


O MM. Juiz concedeu parcialmente a segurança, a fim de que a autoridade impetrada em relação ao Pregão Eletrônico nº 2016/1112, (i) inclua previsão sobre o critério de atualização financeira e compensação financeira e penalizações por eventual atraso (art. 40, XIV da Lei nº 8.666/93); (ii) retificação da cláusula 7.2 para prever como impedidos de participar do certame os que estejam cumprindo a penalidade de suspensão temporária de contratação com a Administração Pública Direta e Indireta, de todas as esferas (federal, estadual e municipal); e (iii) inclusão de cláusula que proíba a cotação do IRPJ e CSLL como despesas para fins de composição dos custos no procedimento licitatório, para fins de formação de preço. Sem honorários e custas na forma da lei (fls. 657/664vº).


O Banco do Brasil e Ricardo Aparecido de Sousa Freitas apelaram (fls. 702/717), alegando, em síntese, que: a) o art. 40, XI, da Lei nº 8.666/93 foi editado em época de inflação desemfreada e com a estabilização monetária alcançada com o Plano Real o dispositivo legal deixou de ter eficácia, devendo ser aplicado o Decreto nº 1.110/94 e o atual entendimento do Tribunal de Contas da União, segundo o qual é prescindível constar dos editais de licitação do Banco do Brasil cláusula de atualização financeira do preço a ser pago ao contratado no caso de atraso no pagamento da fatura, sendo de se destacar ainda que a correção monetária ocorre independentemente de previsão do edital;


b) a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei de Licitações se refere à suspensão temporária de participação em licitação e ao impedimento de contratar apenas com o órgão ou ente sancionador, e não com toda a Administração Pública, como ocorre no caso de declaração de inidoneidade prevista no inciso IV daquele dispositivo legal, estando em conformidade com o TCU e a jurisprudência;


c) a exigência contida no instrumento convocatório relativa à demonstração dos custos decorrentes do IRPJ e da CSLL, tem por objetivo evitar acolhimento de proposta inexequível, seguindo o Banco do Brasil orientação específica do TCU a respeito.


Com contrarrazões, subiram os autos a este Egrégio Tribunal Regional Federal.


O ilustre Representante do Ministério Público Federal opina pelo parcial provimento da apelação e da remessa oficial para manter a concessão parcial da segurança, determinando que a autoridade impetrada promova a retificação no pregão eletrônico para incluir cláusula que proíba a cotação do IRPJ e CSLL como despesas para fins de composição dos custos no procedimento licitatório para fins de formação de preço.

É o Relatório.

















ANTONIO CEDENHO
Desembargador Federal Relator


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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0008215-17.2016.4.03.6100/SP
2016.61.00.008215-3/SP
RELATOR : Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO
APELANTE : Banco do Brasil S/A
ADVOGADO : SP164025 HEITOR CARLOS PELEGRINI JUNIOR e outro (a)
APELADO (A) : C S N CENTRO DE SERVICOS DO NORDESTE LTDA
ADVOGADO : CE012813 FABIA AMANCIO CAMPOS e outro (a)
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VOTO

Cabe ressaltar que o mandado de segurança é ação de cunho constitucional que tem por objeto a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.


É o que se depreende da leitura do artigo , inciso LXIX, da Constituição Federal: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparável por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".


A respaldar tal entendimento, oportuno destacar a lição de Hely Lopes Meirelles: "mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e seja quais forem as funções que exerça".


E prossegue: "Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração (...). Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano" -(In Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 25ª edição, Editora Malheiros, 2003).

No caso em tela, o Banco do Brasil instaurou certame licitatório, na modalidade pregão eletrônico, do tipo menor preço, com o objetivo de contratar serviços continuados de recepção de comitê de administração para diversas dependências localizadas no Distrito Federal (fls. 42/126).


A solução que mais atende o interesse público é proporcionar que o maior número de interessados tenham oportunidade de participar do certame, ampliando a gama de opções e, conseqüentemente, a chance de que seja vencedora a proposta mais vantajosa para a Administração.


Nesse sentido é a jurisprudência de nossos Tribunais, visando garantir a participação do maior número possível de licitantes para que se garante a melhor proposta possível para a Administração. Veja-se:


"ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO . MUDANÇA DE LOCAL DE ENTREGA DOS INVÓLUCROS PREVISTO NO EDITAL. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. ATRASO DE QUATRO MINUTOS NA ENTREGA DA DOCUMENTAÇÃO RELATIVA À HABILITAÇÃO. EXCESSO DE FORMALIMO . INOCORRÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IGUALDADE DOS LICITANTES.
1. A Administração, em tema de licitação , está vinculada às normas e condições estabelecidas no Edital (Lei n. 8.666/93, art. 41), e, especialmente, ao princípio da legalidade estrita. Dessa maneira, não poderia a Administração alterar o local de entrega dos invólucros, previsto no edital sem prévia comunicação, vez que sua atuação está vinculada ao quanto disposto no ato convocatório.
2. Pequeno atraso (quatro minutos) na entrega da documentação relativa à habilitação do licitante não constitui justo motivo para sua exclusão do certame licitatório, vez que não desrespeita o princípio da igualdade entre os licitantes, nem mesmo causa atraso no andamento do processo licitatório. Acrescente-se que na aplicação do princípio da igualdade na licitação, deve-se levar em conta que o objetivo é a participação do maior número de concorrentes, e não de limitação dos participantes, prejudicando o interesse público de aferir a proposta mais vantajosa.
3. Recurso e remessa oficial improvidos.
(AMS 199901000892958, JUIZ FEDERAL WILSON ALVES DE SOUZA (CONV.), TRF1 - TERCEIRA TURMA SUPLEMENTAR (INATIVA), 29/05/2003)
ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EXIGENCIA DISCRIMINATORIA.
A EXIGENCIA DO LICITANTE DISPOR DE SEDE OU FILIAL NO MUNICIPIO EM QUE SE PROCESSA A LICITAÇÃO CONSTITUI OFENSA AO PRINCIPIO DA IGUALDADE ENTRE OS LICITANTES.
2- NÃO HA JUSTIFICATIVA DE INTERESSE PÚBLICO PARA ABUSO PRATICADO NO EXERCICIO DO PODER DISCRICIONARIO QUANDO DA VEDAÇÃO A INSCRIÇÃO DE EMPRESA QUE POSSUI FILIAL NA REGIÃO METROPOLITANA DO MUNICIPIO ONDE SE PROCESSA A Licitação.
O PROCESSO LICITATORIO, PARA ATINGIR SUA FINALIDADE, PRECISA DA PARTICIPAÇÃO DO MAIOR NUMERO POSSIVEL de PARTICIPANTES PARA QUE SE OBTENHA A PROPOSTA MAIS VANTAJOSA PARA O PODER PÚBLICO.
Remessa oficial IMPROVIDA.(REO 9005024925, Desembargador Federal Jose Delgado, TRF5 - Segunda Turma, 13/08/1990)
O Banco do Brasil e Ricardo Aparecido de Sousa Freitas apelaram (fls. 702/717), alegando, em síntese, que: a) o art. 40, XI, da Lei nº 8.666/93 foi editado em época de inflação desemfreada e com a estabilização monetária alcançada com o Plano Real o dispositivo legal deixou de ter eficácia, devendo ser aplicado o Decreto nº 1.110/94 e o atual entendimento do Tribunal de Contas da União, segundo o qual é prescindível constar dos editais de licitação do Banco do Brasil cláusula de atualização financeira do preço a ser pago ao contratado no caso de atraso no pagamento da fatura, sendo de se destacar ainda que a correção monetária ocorre independentemente de previsão do edital;
b) a penalidade prevista no art. 87, III, da Lei de Licitações se refere à suspensão temporária de participação em licitação e ao impedimento de contratar apenas com o órgão ou ente sancionador, e não com toda a Administração Pública, como ocorre no caso de declaração de inidoneidade prevista no inciso IV daquele dispositivo legal, estando em conformidade com o TCU e a jurisprudência;
c) a exigência contida no instrumento convocatório relativa à demonstração dos custos decorrentes do IRPJ e da CSLL, tem por objetivo evitar acolhimento de proposta inexequível, seguindo o Banco do Brasil orientação específica do TCU a respeito.

Em relação ao descumprimento do artigo 40, inciso XIV, c e d, da Lei n. 8.666/93, estabelece o artigo 40, inciso XIV, c e d, da Lei n. 8.666/93:


"Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
XIV - condições de pagamento, prevendo:
(...)
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo pagamento; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e descontos, por eventuais antecipações de pagamento."

Nos termos desse dispositivo legal, o edital deve disciplinar as condições de adimplemento e consequências de inexecução relativamente às partes, a fim de evitar que se esquivem do inadimplemento contratual. No caso dos autos, não há no edital a previsão das regras do artigo 40, inciso XIV, c e d, da Lei n. 8.666/93, conforme admitido pela própria apelante, que invocou entendimento do TCU para justificar a ausência. Caracterizado, portanto, o vício sustentado pelo impetrante.


No que se refere ao alcance da suspensão temporária, o item 7.2, c do Edital, afirma que somente estarão impedidos de participar do certame aqueles que estejam cumprindo suspensão temporária imposta pelo Banco do Brasil. O impetrante alega que deveriam ser impedidos de participar todos aqueles que tiverem sido suspensos temporariamente por qualquer órgão da Administração Pública, conforme dispõe o inciso III do art. 87 da Lei nº 8.666/93.


Dispõe o artigo 87, inciso III, da Lei n.º 8.666/93:


"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
(...)"

Não obstante divergências acerca da aplicação desse dispositivo, a penalidade de suspensão temporária dos direitos da empresa em participar de licitações e contratar com a administração pela inexecução total ou parcial do contrato tem como finalidade afastar o contratado que agiu com desvio de conduta e inabilitá-lo para contratar com a administração e, assim, seus efeitos são extensivos e não se restringem apenas ao ente contratante, pois, caso contrário, haveria permissão à parte desidiosa de contratar com outro órgão, o que implicaria evidente risco ao interesse público. Nesse sentido é o entendimento do STJ, destaco:


"ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LICITAÇÃO - SUSPENSÃO TEMPORÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA -INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA- LEGALIDADE - LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.- A limitação dos efeitos da"suspensão de participação de licitação"não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.- Recurso especial não conhecido."
(RESP 199700732487, FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, STJ - SEGUNDA TURMA, DJ DATA: 14/04/2003 PG:00208 RSTJ VOL.:00170 PG:00167)

Dessa forma, procede a impugnação da impetrante em relação à cláusula 7.2.c, que impede de participar do certame apenas aqueles que estejam sob suspensão temporária imposta pelo apelante, mas não por terceiros órgãos ou entidades da administração.


Por fim, em relação a omissão no edital para que conste cláusula que proíba a cotação do IRPJ e CSLL como despesas para fins de composição dos custos no procedimento licitatório para fins de formação de preço, procede a irresignação do impetrante. O TCU entende que os valores pagos a título de IRPJ e CSSL não podem ser repassados para a entidade contratante, sendo vedado ao licitante cotar tais valores na sua planilha de custos e formação de preço. O IRPJ e a CSSL são tributos diretos, não podendo ser contabilizados como despesas para fins de composição dos custos no procedimento licitatório.


Dessa forma, deve ser mantido o entendimento do impetrante para que seja incluída a cláusula que proíba a cotação do IRPJ e CSLL como despesas para fins de composição dos custos no procedimento licitatório, para fins de formação de preço.


Diante do exposto, nego provimento à apelação e à remessa oficial.


É o Voto.



ANTONIO CEDENHO
Desembargador Federal


Documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
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Data e Hora: 20/04/2017 00:54:31



Disponível em: https://trf-3.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/455476316/apelacao-civel-ams-82151720164036100-sp/inteiro-teor-455476342