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- 2º Grau
Publicado por Tribunal Regional Federal da 3ª Região
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
PRIMEIRA TURMA
Publicação
e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/05/2017
Julgamento
18 de Abril de 2017
Relator
DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY
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Inteiro Teor
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001448-77.2000.4.03.6114/SP
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EMENTA
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO EDUCAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA 732/STF. CONCORDATA CONVOLADA EM FALÊNCIA NO CURSO DO PROCESSO. FALÊNCIA DECRETADA SOB A ÉGIDE DO DECRETO-LEI 7.661/45. MULTA. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. INEXIGIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS À FAZENDA PÚBLICA EM EXECUÇÃO FISCAL.
1. "É constitucional a cobrança da contribuição ao salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei nº 9.424/96." (Súmula 732 do STF).
2. Sendo a decretação da falência anterior a 2005, são inaplicáveis as disposições da Lei nº 11.101/05, na forma de seu artigo 192: "Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945."
3. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que a multa por infrações a normas administrativas não pode ser cobrada da massa falida, diante de seu caráter administrativo (regime do Decreto-Lei 7.661/45)" ( AgInt no AREsp 985.258/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 15/12/2016).
4. Importa ainda salientar o entendimento cristalizado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal nas Súmulas 192 e 565: "Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa"; e "A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência".
5. Ainda que convolada a concordata em falência no curso do processo executivo, devem ser igualmente aplicadas as normas atinentes à massa falida.
6. Os honorários advocatícios não se confundem com o encargo legal previsto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69, uma vez que os embargos do devedor referem-se à execução ajuizada pelo INSS antes do advento da Lei nº 11.457/2007 - que criou a "Super Receita" e transferiu para a Secretaria da Receita Federal do Brasil as atividades de tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento de contribuições previdenciárias.
7. "Na cobrança de crédito tributário em face de massa falida são exigíveis honorários advocatícios, porquanto inaplicáveis à execução fiscal os dispositivos da lei de falência, mormente o art. 208, § 2º, uma vez que regra a espécie o prescrito nos arts. 29 da Lei de Execuções Fiscais, 187 do CTN e 20 do Código de Processo Civil." (RESP 695.624-RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.06.2005)"( REsp 702.989/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 28/04/2006, p. 268).
8. Havendo a apelada decaído de parte considerável do pedido, posto que mantido nesta sede recursal o pleito de exclusão da multa moratória e restabelecida, por outro lado, a exigência do salário educação e dos honorários advocatícios, impõe-se sua condenação ao pagamento da verba honorária, com fundamento no artigo 20, § 3º, do CPC/73, no percentual de 10% (dez por cento) sobre a quantia devida, ou seja, com a exclusão da multa moratória.
9. Apelação e remessa oficial parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
São Paulo, 18 de abril de 2017.
WILSON ZAUHY
Desembargador Federal Relator
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| Data e Hora: | 19/04/2017 17:51:14 |
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 0001448-77.2000.4.03.6114/SP
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RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta pelo embargado, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal nos seguintes termos:
"Posto isso, acolho parcialmente o pedido, com fulcro no artigo 269, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de excluir-se da CDA as verbas atinentes ao salário educação, no período de 08/95 a 12/96, a multa moratória e os honorários advocatícios, remanescendo o débito quanto às demais contribuições devidas. A execução terá prosseguimento pelo valor que sobejar.
Havendo sucumbência recíproca, os honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da execução, serão compensados.
Sentença sujeita ao reexame necessário."
Inconformado, sustenta o apelante que:
a) deve ser mantida a cobrança do salário educação, uma vez que "o Decreto-lei 1.422/75 fora recepcionado pela Constituição, vigorando até o advento da Lei nº 9.424/95, máxime por não ter o ADCT, art. 34, par.5º, restringido a recepção à lei em sentido estrito, mas usou o termo legislação, que compreende os decretos-lei, nos termos do art. 96 do Código Tributário Nacional";
b) " a falência da executada - apelada se deu no curso do processo de Execução, razão pela qual a multa de mora é devida e deve continuar integrando o montante da CDA apurado ";
c) "se a apelada deixou de recolher contribuições devidas, descumprindo os prazos previstos em lei, deve arcar com a penalidade cabível, nos exatos termos do artigo 161 do CTN (...), devidos os honorários advocatícios, pelas mesmas razões".
Sem contrarrazões, subiram os autos.
É o relatório.
VOTO
Primeiramente, é caso de reexame necessário, conforme o disposto no artigo 475 do CPC/73, haja vista o valor da causa de R$1.165.555,46, em 24/03/2000, excedente a 60 salários mínimos.
No que tange ao salário-educação, cumpre fazer uma breve digressão ao tema:
1. DA RECEPÇÃO DA 'CONTRIBUIÇÃO AO SALÁRIO-EDUCAÇÃO' PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988:
Anteriormente ao advento da Constituição de 1988, o"salário-educação"vinha previsto no artigo 178 da Constituição de 1967, instituído pelo Decreto-Lei 1.422, de 23 de outubro de 1975, e complementado pelo Decreto nº 87.043, de 22 de março de 1982. Assim dispunham os mencionados dispositivos Constitucional, legal e infra-legal:
"Art. 178. As empresas comerciais, industriais e agrícolas são obrigadas a manter o ensino primário gratuito de seus empregados e o ensino dos filhos destes, entre os sete e os quatorze anos, ou a concorrer para aquele fim, mediante a contribuição do salário-educação, na forma que a lei estabelecer.
Parágrafo único - As empresas comerciais e industriais são ainda obrigadas a assegurar, em cooperação, condições de aprendizagem aos seus trabalhadores menores e a promover o preparo de seu pessoal qualificado."
Decreto-Lei 1.422, de 23 de outubro de 1975:
"Art. 1º. O salário-educação, previsto no artigo 178 da Constituição, será calculado com base em alíquota incidente sobre a folha do salário de contribuição, como definido no artigo 76 da Lei n. 3.807, de 26 de agosto de 1960, com as modificações introduzidas pelo Decreto-Lei n. 66, de 21 de novembro de 1966, e pela Lei n. 5.890, de 8 de junho de 1973, não se aplicando ao salário-educação o disposto no artigo 14,"in fine", desta Lei, relativo à limitação da base de cálculo da contribuição.
...
§ 2º. A alíquota prevista neste artigo será fixada por ato do Poder Executivo, que poderá alterá-la mediante demonstração, pelo Ministério da Educação e Cultura, da efetiva variação do custo real unitário do ensino de 1º Grau."
Decreto nº 87.043, de 22 de março de 1982*:
"Art. 1º. As empresas comerciais, industriais e agrícolas são obrigadas a manter o ensino de 1º Grau gratuito para seus empregados e para os filhos destes, entre os 7 (sete) e 14 (quatorze) anos, ou a concorrer para esse fim, mediante a contribuição do salário-educação.
...
Art. 3º. O salário-educação é estipulado com base no custo de ensino de 1º Grau, cabendo a todas as empresas vinculadas à Previdência Social, Urbana e Rural, respectivamente, recolher:
I - 2,5% (dois e meio por cento) sobre a folha de salário-de-contribuição, definido na legislação previdenciária, e sobre a soma dos salários-base dos titulares, sócios e diretores, constantes dos carnês de contribuições individuais;
..."
* O Decreto 88.374, de 7 de junho de 1983 não alterou a redação dos artigos supra transcritos.
Era precisamente nesse plexo legislativo que a"Contribuição ao salário-educação"vinha disciplinada quando da promulgação da Constituição de 1988; esta, por sua vez, cuidou de recepcionar expressamente a" Contribuição social do salário-educação "como fonte adicional para o financiamento do ensino fundamental público, nos seguintes termos:
"Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino.
...
§ 5º. O ensino fundamental público terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário-educação, recolhida, na forma da lei, pelas empresas, (que dela poderão reduzir a aplicação realizada no ensino fundamental de seus empregados e dependentes*).
(*A parte grifada foi suprimida do Texto constitucional por força da EC. 14, de 1996).
A leitura dos dispositivos transcritos reclama resposta às seguintes indagações para a averiguação acerca da recepção, pela Constituição de 1988, da Contribuição em tela:
1) o Decreto-Lei 1.422/75 admitia a elevação de alíquota pelo Poder Executivo sem nenhum limite, portanto, incompatível com a Constituição de 1967 e com a de 1988?
2) a fixação de alíquota pelo Poder Executivo é ato normativo de "competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional", segundo o artigo 25, do ADCT, da Constituição?
Respondendo à primeira indagação, percebe-se claramente da redação do § 2º, do artigo 1º, do Decreto-Lei 1.422, de 1975, que a autorização conferida ao Poder Executivo, para elevar a alíquota da Contribuição para o salário-educação não era ilimitada, verdadeiro cheque em branco, delegação em branco ou sem limites; o Decreto-Lei previa expressamente que a elevação da alíquota poderia ocorrer se e somente se fosse demonstrada, pelo Ministério da Educação e Cultura, a efetiva variação do custo real unitário do ensino de 1º Grau. Ora, a atividade do Poder Executivo encontra limites objetivos, sujeitos a averiguação pelo contribuinte e por qualquer outro interessado, não se apresentando como delegação em branco ou sem limites.
Essa faculdade conferida ao legislador para estabelecer, dentro de parâmetros pré-determinados pela lei, a variação de alíquota em casos semelhantes ao aqui analisado era reconhecido pela melhor Doutrina que cuidava do tema, "verbis":
"No caso dos tributos destinados a cobrir as finalidades amparadas pelos preceitos constitucionais que cuidavam de contribuições no sistema anterior, era dado ao legislador fixar parâmetros mínimo e máximo, dentro das quais autorizava o Executivo a estabelecer variações."
(GERALDO ATALIBA, Hipótese de Incidência Tributária, 5ª Ed, 1ª Tiragem, Malheiros, 1992, p.175).
Assim, por reconhecer que o Decreto-Lei 1.422/75, ao prever a possibilidade de a variação de alíquotas pelo Poder Executivo, condicionada a fator objetivo, entendo ser ele plenamente compatível, nesse particular, com a ordem constitucional vigente.
Feitas tais considerações, resta respondida a segunda indagação, de modo negativo: a previsão contida no artigo 1º, 2º, do Decreto-Lei nº 1.422/75 não pode ser tida e havida como ato normativo, porque o Poder Executivo não tinha nenhuma margem discricionária de manobra para a fixação da alíquota, a seu talante. De tal sorte, estando o Poder Executivo jungido aos ditames legais, não se há de falar em prática de ato normativo praticado pelo Poder Executivo quando está ele preso a parâmetros pré-fixados pela Lei, não se enquadrando a espécie, de tal sorte, na hipótese do artigo 25, inciso I, do ADCT, da Constituição de 1988.
A fixação de tais premissas permite assim a conclusão no sentido de ser o Decreto-Lei 1.422, de 1975, compatível com a Constituição de 1988, e por ela expressamente recepcionado por força de seu artigo 212, § 5º (anote-se que a única "Contribuição social para o salário-educação" existente quando da promulgação da Constituição de 1988 era a que vinha prevista no mencionado Decreto-Lei e, portanto, só a ela poderia se referir a Constituição).
2. DA DISCIPLINA DA CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO A PARTIR DA MEDIDA PROVISÓRIA 1.518, DE 19/9/1996 (DOU. 20/9/1996):
A análise acerca da tributo em questão, a partir da Medida Provisória 1.518, de 1996, pode ser feita levantando-se em conta duas situações preconcebidas, em primeiro plano, tendo em consideração a não-recepção do DL. 1422/75, pela Constituição de 1988, que obrigaria considerar o "salário-educação" contribuição nova e portanto sujeita a balizamentos próprios do sistema tributário, particularmente do respeito à anterioridade nonagesimal e, num segundo plano, considerada a recepção do mencionado Decreto-Lei, que torna a Medida Provisória e a Lei 9.424, de 1996, apenas instrumentos legais posteriores com força modificadora (parciais) da disciplina jurídica anterior, que não veio majorar (agravar) a situação jurídica anterior da autora.
Segundo o desenvolvimento anterior sobre o assunto, que concluiu pela recepção do DL. 1.422/75 pela Constituição de 1988, entendo que a Contribuição para o salário-educação não é tributo novo, criado pela Medida Provisória 1.518, de 1996, mas tão somente disciplinado por novo diploma legal, sucessivo ao anteriormente vigente.
A questão de fundo levantada pela parte autora diz exatamente com esse ponto: não tendo sido o DL. 1422/75 recepcionado pela Constituição de 1988, a Medida Provisória 1.518, de 1996, teria criado a Contribuição ao salário-educação e a partir de então deveriam ter sido observadas as regras próprias às contribuições em geral.
"Contrariu sensu", admitida a recepção da contribuição, o único efeito da não-conversão da Medida Provisória 1.518/96, em lei, foi o restabelecer o regime anterior, recepcionado pela Constituição. Esta, aliás, a conseqüência expressa que dimana do parágrafo único do artigo 62, da Constituição da Republica.
HUGO BRITO MACHADO, comentado o dispositivo constitucional em análise, leciona, "verbis":
"Não sendo convertida em lei, no mencionado prazo a medida provisória deixará de existir. Diz a Constituição que ela perderá a eficácia, desde a edição. Isto é o mesmo que deixar de existir, tanto que o Congresso deve disciplinar as relações jurídicas decorrentes da edição da medida provisória não convertida em lei. Se não o fizer, serão elas reguladas pelo Direito anterior à edição da medida provisória."
("in"Princípio da legalidade tributária na Constituição de 1988, RDT. 45/185).
O tema, aliás, não é estranho ao Ministro do Supremo Tribunal, CELSO MELLO, acerca da"questão da convalidação executiva dos efeitos de medida provisória não convertida", valendo transcrever os seguintes tópicos de seu entendimento,"verbis":
"Ao contrário do que ocorria com o decreto-lei, cuja rejeição não acarretava a nulidade dos atos praticados durante a sua vigência (CF/69, art. 55 § 2º), a rejeição -- e igualmente a não-conversão -- da medida provisória despoja-a de eficácia jurídica desde o momento de sua edição."
("in" PGE/SP, junho.1990, p. 222 e ss.)
Entendimento este que foi reafirmado por ocasião de despacho proferido na AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 1558-3, onde acrescenta que a não conversão da MP em lei no prazo constitucional "subtrai, aos atos praticados com fundamento nela, toda a base essencial à configuração de sua validade e eficácia jurídicas."
(DJU. 4.fevereiro.1997, p. 967).
Voltando-se vistas ao caso concreto, tendo em conta que as Medidas Provisórias 1.518 e 1.518-1, não foram convertidas em lei, deve-se considerar revigorada a ordem anterior, ou seja, a revigoração do Decreto-Lei 1422/75. Diante dessa conclusão, é de total impertinência a alegação da necessidade de observação do prazo nonagesimal previsto no artigo 195, § 6º, da Constituição, pois não se trata de nova contribuição, de contribuição que tenha sido criada a partir da Medida Provisória referida. O mesmo raciocínio serve para afastar a tese de observância da anterioridade nonagesimal em relação à Lei 9.424, de 1996.
Acrescente-se a esse fundamento, o da desnecessidade de Lei Complementar para a disciplina da "Contribuição para o salário-educação", como se fará ver adiante.
3. DA LEI 9.424, DE 24 DE DEZEMBRO DE 1996
A parte embargante insurge-se contra a Lei 9.424, de 1996, ao argumento de não ter ela feito previsão acerca da materialidade do fato gerador.
A Lei 9.424, de 1996, estabelece com todas as letras o fato gerador da obrigação principal, ou seja, remuneração paga a seus empregados a encargo das empresas, sendo impertinente a alegação de inexistir definição do fato gerador.
Ademais, a Suprema Corte em Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 3, declarou que a referida lei mostra-se harmônica com a Constituição da Republica, verbis:
"O Tribunal, por maioria, julgou procedente ação declaratória de constitucionalidade promovida pelo Procurador Geral da República para, com força vinculante, eficácia erga omnes e efeito ex tunc, declarar a constitucionalidade do artigo 15, § 1º, I e II e § 3º das Lei nº 9.424/96, que dispõe sobre a contribuição social do salário educação previsto no § 5º do artigo 212 da CF (EC 14/96). Afastou-se a necessidade de lei complementar para sua instituição, dado que o salário educação possui natureza tributária de contribuição, não se aplicando os artigos 146, III, a e 154, I, da CF, que se referem aos impostos.
Salientou-se, ainda, que a contribuição ao salário educação está expressamente prevista no artigo 212 da CF, o que afasta a aplicação do artigo 195, § 4º da CF - que faculta, na forma do artigo 154, I da CF a instituição de outras fontes destinadas à seguridade social ( CF, artigo 212, § 5º:"O ensino fundamental público terá como fonte adicional de financiamento a contribuição social do salário educação recolhida, pelas empresas, na forma da lei"). Considerou-se, também, não estar caracterizado o vício de inconstitucionalidade formal por ofensa ao parágrafo único do artigo 65 da CF - determina que o projeto de lei emendado voltará à Casa iniciadora - , porquanto as alterações introduzidas pelo Senado Federal não importaram alteração do sentido da proposição legislativa e, somente nesta hipótese o projeto de lei deveria ser devolvido à Câmara dos Deputados. ..."(ADC 3 - DF, Rel. Min. Nelson Jobim, 2.12.99).
Por fim, cumpre destacar o recurso representativo da controvérsia julgado na sistemática do artigo 543-C do CPC/73:
"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PARA O SALÁRIO-EDUCAÇÃO. RECEPÇÃO, PELA CARTA DE 1988, DA LEGISLAÇÃO REGULADORA DA MATÉRIA (DECRETO 1.422/75). SUJEITO PASSIVO. CONCEITO AMPLO DE EMPRESA.
1. A contribuição para o salário-educação tem como sujeito passivo as empresas, assim entendidas as firmas individuais ou sociedades que assumam o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, em consonância com o art. 15 da Lei 9.424/96, regulamentado pelo Decreto 3.142/99, sucedido pelo Decreto 6.003/2006. (Precedentes: REsp 272.671/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 04/03/2009; REsp 842.781/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/11/2007, DJ 10/12/2007; REsp 711.166/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 16/05/2006)
2. O salário-educação, anteriormente à Constituição da Republica de 1988, era regulado pelo Decreto-Lei 1.422/1975, que, no tocante à sujeição passiva, acenou para um conceito amplo de empresa, ao estabelecer que:"Art. 1º. § 5º - Entende-se por empresa para os fins deste decreto-lei, o empregador como tal definido na Consolidação das Leis do Trabalho, e no artigo 4º da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960, com a redação dada pelo art. 1º da Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, bem como as empresas e demais entidades públicas e privadas, vinculadas à previdência social, ressalvadas as exceções previstas na legislação específica e excluídos os órgãos da administração direta."
3. Sob esse enfoque, empresa, para os fins do citado Decreto-Lei, encerrava o conceito de empregador, conforme definido na Consolidação das Leis do Trabalho e no art. 4º, da Lei 3.807/60, verbis: CLT:"Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.
§ 1º. Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados."Lei 3.807/60, com a nova redação dada pela Lei 5.890/73:"Art. 4º. Para os efeitos desta lei, considera-se: a) empresa - o empregador, como tal definido na CLT, bem como as repartições públicas autárquicas e quaisquer outras entidades públicas ou serviços administrados, incorporados ou concedidos pelo Poder Público, em relação aos respectivos servidores no regime desta lei."
4. A Carta Constitucional promulgada em 1988, consoante entendimento do STF, recepcionou formal e materialmente a legislação anterior, tendo o art. 25 do ADCT revogado tão-somente o § 2º, do art. 1º, do citado Decreto-Lei, que autorizava o Poder Executivo a fixar e alterar a alíquota, sendo forçoso concluir pela subsistência da possibilidade de exigência do salário-educação, nos termos da legislação em vigor à época. (Precedente do STF: RE 290079, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 17/10/2001, DJ 04-04-2003)
5. Com efeito, a alteração do regime aplicável ao salário-educação, implementada pela novel Constituição da Republica, adstringiu-se à atribuição de caráter tributário, para submete-la ao princípio da legalidade, mas preservando a mesma estrutura normativa insculpida no Decreto-Lei 1.422/75, vale dizer: mesma hipótese de incidência, base de cálculo e alíquota.
6. Destarte, a Lei 9.424/96, que regulamentou o art. 212, § 5º, da Carta Magna, ao aludir às empresas como sujeito passivo da referida contribuição social, o fez de forma ampla, encartando, nesse conceito, a instituição, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço, bem como qualquer entidade, pública ou privada, vinculada à previdência social, com ou sem fins lucrativos, ressalvadas as exceções previstas na legislação específica e excluídos os órgãos da administração direta (art. 1º, § 5º, do Decreto-Lei 1.422/75 c/c art. 2º da CLT).
7. O Decreto 6.003/2006 (que revogou o Decreto 3.142/99), regulamentando o art. 15, da Lei 9.424/96, definiu o contribuinte do salário-educação com foco no fim social desse instituto jurídico, para alcançar toda pessoa jurídica que, desenvolvendo atividade econômica, e, por conseguinte, tendo folha de salários ou remuneração, a qualquer título, seja vinculada ao Regime Geral de Previdência Social:"Art. 2o São contribuintes do salário-educação as empresas em geral e as entidades públicas e privadas vinculadas ao Regime Geral da Previdência Social, entendendo-se como tais, para fins desta incidência, qualquer firma individual ou sociedade que assuma o risco de atividade econômica, urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem assim a sociedade de economia mista, a empresa pública e demais sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público, nos termos do art. 173, § 2o, da Constituição."
8."A legislação do salário-educação inclui em sua sujeição passiva todas as entidades (privadas ou públicas, ainda que sem fins lucrativos ou beneficentes) que admitam trabalhadores como empregados ou que simplesmente sejam vinculadas à Previdência Social, ainda que não se classifiquem como empresas em sentido estrito (comercial, industrial, agropecuária ou de serviços). A exação é calculada sobre a folha do salário de contribuição (art. 1º, caput e § 5º, do DL 1.422/75)."( REsp 272.671/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/02/2008, DJe 04/03/2009, REPDJe 25/08/2009)
9."É constitucional a cobrança da contribuição ao salário-educação, seja sob a Carta de 1969, seja sob a Constituição Federal de 1988, e no regime da Lei nº 9424/96."(Súmula 732 do STF)
(...)
12. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008."
( REsp 1162307/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 03/12/2010)
Como se colhe da fundamentação acima expendida, a contribuição ao salário-educação foi e continua sendo plenamente exigível no ordenamento jurídico, razão pela qual não se vislumbra plausibilidade na tese desenvolvida pela embargante/apelada.
No tocante à multa, considerando que a decretação da falência é anterior a 2005 (fls. 118) são inaplicáveis as disposições da Lei nº 11.101/05, na forma de seu artigo 192:
"Art. 192. Esta Lei não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945."
Sob a égide do revogado Decreto-Lei 7.661/45, tem-se que a cobrança da multa moratória da massa falida era obstada em vista da regra prevista em seu artigo 23, parágrafo único, inciso III, verbis:
"Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos.
Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência:
(...)
III - as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas."
Nesta senda, ante a natureza de pena pecuniária administrativa da multa moratória, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orientou-se no sentido de ser descabida a cobrança da massa falida.
Confira-se:
1. Nos termos do art. 192 da Lei 11.101/2005, tal lei"não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945". No caso, considerando que a decretação da falência ocorreu em 2003, não é possível a aplicação da Lei 11.101/2005. Ressalte-se que no julgamento do REsp 1.223.792/MS (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/2013), entendeu-se que é possível a inclusão de multa moratória de natureza tributária na classificação dos créditos de falência decretada na vigência da Lei 11.101/2005, situação diversa do presente caso.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que a multa por infrações a normas administrativas não podem ser cobrada da massa falida, diante de seu caráter administrativo (regime do Decreto-Lei 7.661/45).
3. Agravo interno não provido."
( AgInt no AREsp 985.258/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/12/2016, DJe 15/12/2016)
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MASSA FALIDA. JUROS DE MORA. MULTA MORATÓRIA. DEVIDOS ATÉ A DATA DA QUEBRA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1."Na execução fiscal movida contra a massa falida não incide multa moratória, consoante as Súmulas 192 e 565 da Suprema Corte, e art. 23, parágrafo único, III do Decreto-Lei 7.661/45"( REsp 949.319/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJ 10/12/07).
2."Na hipótese em que decretada a falência de empresa, cabíveis os juros moratórios antes da quebra, sendo irrelevante a existência do ativo suficiente para pagamento de todo o débito principal, mas após essa data, são devidos somente quando há sobra do ativo apurado para pagamento do principal"( REsp 824.982/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 26/5/06).
3. Agravo regimental não provido."
( AgRg no AREsp 185.841/MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 09/05/2013)
Importa ainda salientar o entendimento consolidado pelo egrégio Supremo Tribunal Federal nas Súmulas 192 e 565:
"Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa".
"A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência".
De igual forma, ainda que convolada a concordata em falência no curso do processo executivo, devem ser igualmente aplicadas as normas atinentes à massa falida, donde descabida a exigência de multa.
Neste sentido:
"TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA EM REGIME DE CONCORDATA. POSTERIOR DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. EXCLUSÃO DA MULTA FISCAL. SÚMULAS 192 E 565 DO STF.
1. Esta Corte possui entendimento pacificado no sentido de que a decretação posterior da falência de empresa concordatária no curso do processo executivo, faz incidir os enunciados das Súmulas 192 e 565 do STF, a fim de excluir as multas e os juros moratórios no valor da execução.
2. Precedentes: REsp 660.957/SP, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ de 17.09.2007; REsp 187.335/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 02.05.2005; REsp 346.252/SC, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ de 21.02.2005.
3. Recurso especial provido para determinar a exclusão dos juros e da multa moratória da massa falida."
( REsp 686.016/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 16/09/2008)
Com relação aos honorários advocatícios, não se confundem com o encargo legal previsto no artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69, uma vez que os presentes embargos do devedor referem-se à execução ajuizada pelo INSS antes do advento da Lei nº 11.457/2007 - que criou a"Super Receita" e transferiu para a Secretaria da Receita Federal do Brasil as atividades de tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento de contribuições previdenciárias.
O encargo legal devido quando da inscrição do débito em Dívida Ativa da União, cobrado nas respectivas execuções fiscais, possui natureza completamente distinta dos honorários advocatícios previstos no artigo 20 do CPC/73, havendo o Superior Tribunal de Justiça por assentar entendimento no sentido de que o encargo legal previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69 refere-se à verba honorária devida na execução fiscal e nos embargos do devedor.
Confira-se:
1. A jurisprudência do STJ é bastante clara ao discriminar o"encargo legal"proveniente do art. 1º, do Decreto-Lei n. 1.025/69 (este devido quando e em razão da inscrição em Dívida Ativa da União e cobrado nas respectivas execuções fiscais com destinação ao aparelhamento da máquina administrativa de cobrança fiscal) dos honorários advocatícios previstos no art. 20, do CPC (estes fixados em juízo, devidos em razão da sucumbência, cobrados em outras ações e com destinação outra). Com efeito, os institutos apenas se tocam quanto em questão a execução fiscal e respectivos embargos à execução, em razão do disposto na Súmula n. 168/TFR ("O encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios"). Entendimento que não contraria o recurso representativo da controvérsia REsp. nº 1.143.320 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 12.05.2010.
2. O recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.110.924 - SP (Primeira Seção, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 10.06.2009), já afastou a equiparação da verba honorária ao encargo legal para efeitos remissivos, quando em exame o disposto no artigo 208, § 2º, da antiga Lei de Falencias (Decreto-Lei n. 7.661/45). Raciocínio que também se aplica ao presente caso.
3. Desse modo, os benefícios fiscais previstos nos incisos do art. 1º, § 3º, da Lei n. 11.941/2009, quando mencionam a redução do"encargo legal"estão a se referir ao"encargo legal"previsto no art. 1º, do Decreto-Lei n. 1.025/69, devido quando da inscrição em Dívida Ativa da União e cobrado nas respectivas execuções fiscais e não aos honorários advocatícios previstos nos arts. 20 e 26, do CPC.
4. Agravo regimental não provido."
( AgRg nos EDcl no AREsp 385.223/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/11/2013, DJe 25/11/2013)
Portanto, não se cogita em aplicação do artigo 1º do Decreto-Lei nº 1.025/69 - cuja exigência em face da massa falida foi inclusive objeto de julgamento pelo colendo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso representativo da controvérsia, verbis:
1. Hipótese em que se discute a exigibilidade do encargo de 20% previsto no Decreto-Lei 1.025/69 nas execuções fiscais propostas contra massa falida, tendo em vista o disposto no artigo 208, § 2º, da antiga Lei de Falencias, segundo o qual"A massa não pagará custas a advogados dos credores e do falido".
2. A Primeira Seção consolidou entendimento no sentido de que o encargo de 20%, imposto pelo artigo 1º do Decreto-Lei 1.025/69 pode ser exigido da massa falida. Precedentes: EREsp 668.253/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin; EREsp 466.301/PR, Rel. Ministro Humberto Martins; EREsp 637.943/PR, Rel. Ministro Castro Meira e EREsp 448.115/PR, Rel. Ministro José Delgado.
3. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de controvérsia, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.
4. Recurso especial provido."
( REsp 1110924/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/06/2009, DJe 19/06/2009)
Ainda neste sentido, mencione-se a Súmula 400/STJ:
"O encargo de 20% previsto no DL n. 1.025/1969 é exigível na execução fiscal proposta contra a massa falida."
Contudo, a despeito do preâmbulo, tal não implica em afastamento dos honorários advocatícios pleiteados com fundamento no artigo 20 do CPC/73, como pretende a apelada/embargante, posto tratar-se a espécie de cobrança da dívida Ativa da Fazenda Pública.
Assim, a despeito da condição de massa falida da apelada/embargante, os honorários advocatícios são plenamente exigíveis haja vista o disposto nos artigos 29 da Lei nº 6.830/80 e 187 do CTN, consoante há muito reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça.
Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA MASSA FALIDA. INCIDÊNCIA DE VERBAS HONORÁRIAS. NÃO-INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 208, § 2º, DO DECRETO-LEI 7.661/45. MATÉRIA REGIDA PELO ART. 29 DA LEI 6.830/80, COMBINADO COM O ART. 187 DO CTN. ENCARGO LEGAL PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/69. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO. DIVERGÊNCIA COMPROVADA.
2. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.110.924/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJ 19.06.09, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, reconheceu que o encargo legal de 20%, imposto pelo artigo 1º do Decreto-Lei 1.025/69 pode ser exigido da massa falida.
3. O encargo legal previsto no Decreto-Lei 1.025/69 abrange a condenação em honorários advocatícios, não sendo possível a cumulação dessas verbas. Precedentes.
3. Recurso especial provido em parte."
( REsp 1141013/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 25/05/2010)
"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. HONORÁRIOS. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1. No âmbito de processos falimentares e de concordata preventiva, a massa falida não deve ser impelida ao pagamento de custas a advogados dos credores e do falido. (Inteligência do art. 208, § 2.º, do Decreto-lei n.º 7.661/45:"A massa não pagará custas a advogados dos credores e do falido."). Precedentes: RESP 703.093-PR, DJ de 24.10.2005; RESP 641.692-RS, DJ de 28.03.2005, ambos desta Relatoria.
2. Tratando-se de cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, o diploma legal aplicável à espécie é a Lei n.º 6.830/80, segundo a qual o processo de execução fiscal não se sujeita ao juízo falimentar, podendo a massa falida ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios. Precedentes: AgRg no Ag 402.091-PR, Rel. Min. Peçanha Martins, DJ de 26.09.2005; RESP 664.665-PR, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 25.04.2005.
3. É cediço na Corte que"Na cobrança de crédito tributário em face de massa falida são exigíveis honorários advocatícios, porquanto inaplicáveis à execução fiscal os dispositivos da lei de falência, mormente o art. 208, § 2º, uma vez que regra a espécie o prescrito nos arts. 29 da Lei de Execuções Fiscais, 187 do CTN e 20 do Código de Processo Civil."(RESP 695.624-RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.06.2005).
4. Recurso especial desprovido."
( REsp 702.989/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2006, DJ 28/04/2006, p. 268)
Sob estes subsídios, verifica-se que a apelada/embargante logrou êxito parcial no presente feito, havendo, porém, decaído de parte considerável do pedido, posto que mantido nesta sede recursal o pleito de exclusão da multa moratória e restabelecida, por outro lado, a exigência do salário educação e dos honorários advocatícios.
Desta forma, ante a sucumbência havida nos presentes embargos à execução, impõe-se a condenação da apelada/embargante ao pagamento da verba honorária, com fundamento no artigo 20, § 3º, do CPC/73, no percentual de 10% (dez por cento) sobre a quantia devida, ou seja, com a exclusão da multa moratória.
Por fim, é de se ressaltar não ser possível o arbitramento dos honorários advocatícios com base no artigo 85 do NCPC, haja vista que os embargos à execução foram ajuizados em 24/03/2000, com sentença publicada em 13/06/2003, ou seja, sob a égide do CPC/73, donde aplicável ao caso os termos do enunciado nº 6, aprovado pelo plenário do c. Superior Tribunal de Justiça na sessão de 9 de março de 2016, verbis:
Neste sentido:
- Preliminarmente, destaco que nos termos do Enunciado n. 6 do Superior Tribunal de Justiça, aprovado pelo Plenário na sessão de 9 de Março de 2016,"somente nos recursos interpostos contra a decisão publicada a partir de 18 de Março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC". Desse modo, no presente caso incidem as disposições constantes do Código de Processo Civil de 1973.
(...)
- Recurso improvido."
(TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI 0024562-29.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, julgado em 06/07/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:19/07/2016)
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO LEGAL. PERDA DE OBJETO. VALOR ARBITRADO A TÍTULO DE HONORÁRIOS PERICIAIS. SENTENÇA SUPERVENIENTE. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO LEGAL DESPROVIDO.
(...)"
(TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, AL EM AI 0019275-90.2012.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL NINO TOLDO, julgado em 28/06/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/07/2016)
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação e à remessa oficial, a fim de restabelecer a exigência do salário educação e dos honorários advocatícios na execução fiscal, estes últimos fixados, em favor da apelante, em 10% sobre o valor devido pela apelada nos termos da fundamentação supra.
É o voto.
WILSON ZAUHY
Desembargador Federal Relator
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